我国不作为参与的困境与因应——二元不法动态竞合说之倡导.pdf

我国不作为参与的困境与因应 二元不法动态竞合说之倡导梁凌韬作者简介:梁凌韬,中山大学法学院博士研究生.基金项目:本文系国家社会科学基金一般项目“数据法益的刑法保护研究”(B F X )的阶段性研究成果.范氏旺外文名P HAM TH IVONG故意杀人案,广东省广州市中级人民法院()穗中法刑一初字第 号刑事判决书.摘要:不作为参与形态认定已经成为我国司法实务中的棘手难题.现有的可能解决路径有二:一是将不作为参与视为仅成立自主性正犯不法或仅成立从属性共犯不法的单一不法路径,其选择性地忽视了另一不法的做法既在逻辑上难以自洽,又会得出不合乎公众法感情的处理结论;二是将不作为参与视为同时成立两种不法的二元不法路径,这可以从共犯不法实质理论中得到证立,具有合理性.但是,现存的二元不法路径内部的各派理论,在两种不法之关系的问题上,无一例外地提倡在合理性上存疑的静态优位说,这无助于实践问题的解决.动态竞合说可能是一条合理的、有效的解决路径.该说的处理方案是,当不作为参与处于竞合存在的场合,即其完整地成立两种不法的一般情况之时,适用竞合规则,按想象竞合的从一重规则认定不作为参与形态.当不作为参与处于竞合缺失的场合,即其仅成立单一不法或不成立不法的特殊情况之时,适用替代规则,予以类型化处理.关键词:不作为参与;共同犯罪;自主性正犯不法;从属性共犯不法;竞合一、问题:不作为参与的实践困境不作为参与,是指保证人通过故意不履行保证义务的方式,参与到他人的作为犯罪当中.不作为参与问题的核心在于不作为参与形态的认定,即如何区分不作为参与中的正犯和共犯.笔者以“范氏旺外文名P HAM TH IVONG故意杀人案(案例)”为例说明:被告人范氏旺(女,不谙中文)及包四妹同住于广州市白云区某废旧工棚.某天深夜,被害人王玉华酒后闯入工棚意图不轨.范氏旺与包四妹共同制服王玉华后,由于语言不通,包四妹在未与范氏旺沟通的情况下,径直焚烧王玉华致其死亡.范氏旺未参与焚烧,但也未阻止包四妹.本案即为不作为参与的典型案例,基于先前的防卫行为,范氏旺已经合法取得对王玉华人身自由的控制.在王玉华人身自由受控期间,范氏旺具有在能力范围内保障王玉华人身安全的保证义务.问题在于,保证人范氏旺在有能力制止作为人包四妹的情况下,放任作为人烧死被保证人王玉华,保证人构成不作为故意杀人的主犯(正犯)还是从犯(共犯)?关于不作为参与,我国学界有论者认为:“对不阻止他人犯罪行为的探讨具有深化义务犯论和支配犯论的理论价值.”同有论者指出:“在不作为犯表现为共同犯罪的情况下,由于共犯本身的特殊性,使得不作为犯具有相当的复杂性.”更有论者在检视我国本土司法案例后,指出目前我国司法实践中存在着判决立场不一的问题.总体而言,不作为参与问题既是具有一定理论价值的聚讼之域,也是我国司法实务中亟待解决的棘手难题,就其实践困境而言,主要表现在以下两个方面:(一)司法实践处遇不一在我国司法实践中,不作为参与的困境首先在于司法处遇不一.对本土案例进行比对,可发现司法判决之间存在相互抵牾之处.同样是基于先行行为形成之保证人义务的案件,在“谢彪等故意伤害案(案例)”中,村民兰某欢、兰某洋将入村盗窃的周甲制服,后将其扣押在自家晒坪上并报警.在等候警察到场期间,谢彪等多名村民到兰家对周甲进行殴打,兰某欢、兰某洋在旁未参与殴打但也没有予以阻止,后周甲经医治无效死亡.将案例与案例作比较,保证人同样基于扭送或防卫等合法的先行行为取得了对被害人的人身自由的控制权,但保证人均未阻止他人对被害人的人身侵害致使死亡结果发生.可是,案例中的兰某洋、兰某欢被司法机关认定为主犯,案例中的范氏旺则被认定为未实施犯罪主要行为、情节较轻的从犯.相似的判例相左之情况,还发生在保护型保证人的场合中.在“胡勇跃等诈骗、职务侵占案(案例)”中,胡勇跃与新疆某公司签订了购买废铝的合同.逯劲良系该公司职员,负责公司废旧物资的销售.胡勇跃与逯劲良商议,先以空车暗箱装填砂石增加皮重,过磅后将暗箱内砂石抛洒,再装货过磅.双方约定均分赃款,逯劲良应允.后逯劲良在检查车辆时,以不作为的方式配合胡勇跃.司法机关认定逯劲良构成职务侵占罪的主犯.但是,在“余秋成等诈骗案(案例)”中,某国企通过招投标的方式对其剩余的一批废铝材进行处理,被告人余秋成等人中标后,便与负责监督现场称重的企业职员欧某某、熊某某接洽,并通过送钱的方式使二人在称重时配合、默许其“杀秤”.法院认为熊某某、欧某某以消极不作为的方式为余秋成等人实施诈骗提供帮助,按从犯处理.通过将案例与案例的比对,不难发现两案中保证人均具有同样基于职务形成的保护公司财产不受侵害之义务,保证人同样由于收受他人财物等原因而故意没有妥善履行义务,导致其任职单位财物损害结果的发生.然而,案例和案例的审理结果却大相径庭.我国不作为参与的困境与因应黎宏:不阻止他人犯罪的刑事责任,载 中国法学 年第期.陈兴良:不作为的共犯与教义,载 法学 年第期.参见姚诗:不作为正犯与共犯之区分:实践发现与理论形塑,载 法学家 年第期.谢彪等故意伤害案,广西壮族自治区河池市中级人民法院()河市刑一终字第 号刑事判决书.胡勇跃等诈骗、职务侵占案,新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院()昌中刑终字第 号刑事判决书.余秋成等诈骗案,湖南省株洲市天元区人民法院()湘 刑初 号刑事判决书.在监督型保证人的场合中,判例相互矛盾的情况也并不鲜见.在“杨飞、高永贵危险驾驶案(案例)”中,驾校学员杨飞在教练高永贵的指导下练习机动车驾驶技术.某日,杨飞和高永贵在就餐过程中共同饮酒,酒后杨飞在高永贵的指导下于公路驾驶教练车,因操作不当发生追尾事故.经鉴定,杨飞血液中乙醇浓度为 m g/m l.法院认定高永贵系危险驾驶罪之主犯.然而,在“刘某荣以危险方法危害公共安全案(案例)”中,邓某增系公交车司机,刘某荣负责对司机进行酒精检测.某日,邓某增酒后到车队进行酒精检测,刘某荣明知邓某增饮酒仍助其通过检测.随后,邓某增驾驶公共汽车上班,在路上发生多宗道路交通事故.经鉴定,邓某增血液中乙醇含量为 m g/m l.法院认为,被告人刘某荣构成以危险方法危害公共安全罪的从犯.将案例与案例进行比对,两案中保证人均负有对学员或司机的危险源管理义务,也同样故意放任他人醉酒驾驶机动车上路,致使社会公共安全法益严重受损,但司法机关对保证人的放任行为之定性截然不同.(二)犯罪参与结构失能不作为参与的司法处遇不一困境还派生了“正犯共犯”结构在实践中失能的难题.具言之,一方面,部分不作为参与案件中,司法机关在认定保证人属犯罪正犯后,认为按照犯罪正犯的量刑幅度处罚过重,出于对实质公平的追求,在正犯当中适用共犯之刑罚.例如,在案例中,法院既认为保证人兰某洋、兰某欢的地位、作用与其他实施打人行为的村民基本相当,都起主要作用,均属犯罪主犯,但又认定兰某洋、兰某欢为“作用较小的主犯”,并以此为对其从轻处罚的依据.另一方面,司法机关在认定保证人属共犯后,认为按照共犯的量刑幅度处罚过轻而在共犯当中适用主犯之刑罚.例如,在“李如国销售假冒注册商标的商品案(案例)”中,被告人李如国作为上海韩城企业管理有限公司实际控制人,在负责上海韩城服饰礼品广场(以下简称“商城”)对外出租及日常管理业务期间,明知商城内商户售假活动高发且多次被有关机关查处,仍以长期提供经营场所为手段,放纵、容留商户售假.法院既认为被告人李如国没有直接售假的行为,其仅构成对他人售假的间接帮助,又认为其帮助行为作用巨大,应构成主犯,并以此作为对其从重处罚的依据.虽然司法机关的目的是在个案中实现实质公平,但无论是如案例的以共犯之刑来处罚正犯,抑或是如案例的正犯之刑来处罚共犯,都是对明确性原则 的违反,其后果是法律可预测性的破坏与国民对遵纪守法的无所适从.面对不作为参与在我国司法实务中的困境,近年来我国学者提出了不少富有建设性的破题之方.其中,认为应统以共犯处理的观点有之,认为应原则上认定为共犯的有之,认为应根据类型化方法,具体情形具体分析的亦有之,还有学者试图结合教义学以外的统计学方法,甘肃政法大学学报 年第期 杨飞、高永贵危险驾驶案,四川省成都市新都区人民法院()新都刑初字第 号刑事判决书.刘某荣以危险方法危害公共安全案,广东省深圳市中级人民法院()粤 刑终 号刑事裁定书.李如国销售假冒注册商标的商品案,上海市普陀区人民法院()普刑(知)初字第 号刑事判决书.参见张明楷:刑法学(上)(第版),法律出版社 年版,第 页.参见陈兴良:不作为的共犯与教义,载 法学 年第期;黎宏:不阻止他人犯罪的刑事责任,载 中国法学 年第期;赵秉志、许成磊:不作为共犯问题研究,载 中国刑事法杂志 年第期;洪求华:论不作为正犯与共犯之区分,载 刑法论丛 年第期;孙立红:论共同犯罪中的不作为参与,载 法学家 年第期;张伟:不作为帮助犯研究,载 法学论坛 年第期;耿佳宁:不作为参与行为的评价与犯罪论根基的改变,载 当代法学 年第期;欧阳本祺:论不作为正犯与共犯的区分,载 中外法学 年第期;温登平:以不作为参与他人的法益侵害行为的性质,载 法学家 年第期;李志恒:不作为参与理论的反思与构建,载 苏州大学学报(法学版)年第期;何龙:不阻止他人故意犯罪的行为性质认定,载 中外法学 年第期.从探寻司法机关判案规律的角度出发寻找解决方法.放眼域外,在最早开始探讨不作为参与形态认定问题的德国,学界同仁们提出了纷繁复杂、标准各异的理论学说.在日本的司法实践中,日本法院也作出过不少富有争议性的裁决.但是,现存的各种解决方案既在教义学上欠缺合理性,亦未能贴合我国实际情况实现精准破题.笔者将在下文检视既有方案,并尝试结合我国司法实践提出可能的解决路径.二、检视:单一不法路径的理论勘误单一不法路径是不作为参与问题中一支有着较大理论影响力的解决路径,其内部存在两种学说,即单一正犯不法学说和单一共犯不法学说.笔者将首先检视这种既有路径的合理性.(一)单一正犯不法学说该论的基本观点是保证人原则上成立正犯不法.这种观点在我国鲜有支持者,但在德国拥趸众多.如考夫曼(K a u f m a n n)和施特拉腾韦特(S t r a t e n w e r t h)均认为,由于不作为与作为在构成要件上不存在差异,因此不作为正犯和作为正犯的认定上应当适用同一标准.在不作为参与中,一方面,保证人没有实施其应当实施的可能支配,违反了构成要件设定的作为义务,他就可以被视为独立违反了构成要件,原则上须按犯罪正犯论处;另一方面,由于保证人缺乏仅通过不作为就能够因果地促进构成要件实现的可能性,因此不作为参与缺乏构成共犯的可能性.持大致相同观点的布洛伊(B l o y)也认为,(不作为人的)保证人义务,即采取积极行动以阻止构成要件结果发生的义务,是不允许归责到他人(作为人的)行为不法之上的.对于保证人而言,作为人实施法益侵害行为并实现结果的事实关联与自然力量导致损害结果发生的关联比较,二者并无不同.举例而言,父亲任由树木倒下砸死自己孩子,和母亲放任他人枪杀自己孩子,这两种情况在归责意义上没有任何区别,保证人都是通过不履行的方式违反保证义务,这种义务违反不是从属他人地,而是自我负责地归责到保证人头上的.因此,不作为参与原则上只能成立单一的正犯不法.单一正犯不法学说的根本缺陷在于对共犯不法的选择性忽视,它仅肯定前者而否定后者的做法缺乏合理性依据.首先,虽然从现实角度来看,不作为参与无法客观地对构成要件结果的发生具有促进作用,但是也不能否定保证人的不作为没有给作为人的规范违反活动提供支持,这种支持至少从心理上强化了作为人实施构成要件行为的意志.如在帮助犯中,既然为行为人我国不作为参与的困境与因应 参见姚诗:不作为正犯与共犯之区分:实践发现与理论形塑,载 法学家 年第期.V g l C l a u sR o x i n,S t r a f r e c h tA l l g e m e i n e rT e i l,B d I I,R n f f;M a t t h i a sN o l l,D i eT e i l n a h m ed u r c hU n t e r l a s s e nu n dd a sA k z e s s o r i e t t s p r i n z i p,Z S t W (),S V g l K e i i c h i Y a m a n a k a,A b g r e n z u n g v o n B e i h i l f e u n d M i t t t e r s c h a f t b e i U n t e r l a s s u n g s d e l i k t e n,F SS c h n e m a n n,S ;日桥爪隆:有关不作为与共犯的几个问题,王昭武译,载 苏州大学学报(法学版)年第期;日山口厚:刑法总论(第版),付立庆译,中国人民大学出版社 年版,第 页.V g l G n t e rS t r a t e n w e r t h/L o t h a rK u h l e n,S t r a f r e c h tA l l g e m e i n e rT e i lB d I,A u f l,R n f f;A r m i nK a u f m a n n,D i eD o g m a t i kd e rU n t e r l a s s u n g s d e l i k t e,S f V g l A r m i nK a u f m a n n,D i eD o g m a t i kd e rU n t e r l a s s u n g s d e l i k t e,S V g l R e n B l o y,A n s t i f t u n gd u r c hU n t e r l a s s e n?,J A ,S 、f f 提供心理性的激励犯罪之作为也一般认为构成共犯,基于作为犯与不作为犯的等价原则,那么在不作为参与中的对等情况就不可能不成立共犯不法.举例而言,假如承认帮助人为行为人的入室盗窃而呐喊助威或提供钥匙等积极作为可以成立共犯不法,那么在案例、案例中负有保护任职公司财物义务的保证人,他们对作为人以非法手段获取公司财物的消极不阻止,不但同样在心理上激励了作为人实施犯罪行为,而且也在物理上免除了作为人实施犯罪行为时的障碍,因此也应对等地成立共犯不法.其次,不作为人不仅仅由于其违反保证人义务而具有可罚性,其对作为人的犯罪实施活动的参与同样具有可罚性.关于共犯的刑罚根据,德国学者舒曼(S c h u m a n n)一针见血地指出:“参与人以其故意的贡献使其与他人的故意进行联结,共同地合并到了他人的构成要件行为当中.”在不作为参与中,不作为人故意地不阻止作为人实施构成要件行为,并以此为贡献参与到共同犯罪中,为整体的犯罪进行加功.显而易见,不作为参与并不缺乏共犯层面的可罚性,对不作为在正犯层面成立自我负责的正犯不法予以承认,与对不作为也能同时成立从属性的共犯不法加以肯定,两者并不矛盾.最后,作为人实施法益侵害行为并实现结果的事实关联与自然力量导致损害结果发生的关联并不是毫无差异的,相反,两者相距甚远.父亲任由树木倒下砸伤自己孩子和母亲放任他人枪杀自己孩子这两种情况的根本区别在于,前种情况中父亲的不作为只构成正犯不法.在共犯不法层面,正如威尔策尔(W e l z e l)所指出:“违法性始终都是对某个与特定行为人相关联之行为的禁止.不法是与行为人相关联的 人的不法.”刑法无法对人以外的一切,包括自然现象等事物进行归责,父亲的不作为参与缺乏成立共犯不法的可能性.而后种情况中母亲的不作为参与既成立正犯不法,又由于作为人的主行为之存在而保留着成立从属于作为人主行为不法的共犯不法之可能性.单一正犯不法学说的次要缺陷在于,假如按照单一正犯不法学说一以贯之,不作为参与一般都应当被评价为正犯,不作为参与将很大程度上失去成立共犯不法的空间,一些无法成立正犯不法的不作为参与只能以无罪论处,这很可能与一般公民的社会价值观相背离.例如,在亲手犯中,由于保证人客观上不具有实施亲手犯的构成要件所规定之特定身体活动的可能性,假如否定不作为参与的共犯不法,法律将无法对不作为进行归责.当一位母亲眼见他人即将强奸自己的未成年女儿,有能力采取措施阻止强奸行为而采取放任态度时,按照本说将认定为无罪.再例如,在不作为的间接帮助的场合中,监管人没有直接违反构成要件的规定,而仅仅是不干涉被监管人实行行为的实施,这种场合的典例是,父亲看到未成年孩子在为另一成年人的盗窃行为望风而没有阻止,精神病院的医生放任其负责的精神病人为另一正常人的杀人行为提供刀具等.按照本说,上述案例既不成立正犯不法,又不可能构成共犯不法,因此也只能同样地以无罪处理.单一正犯不法学说对上述情况的无罪处理结论无疑是与一般人的法感情相矛盾的.一个有能力却不阻止他人强奸亲生女儿的母亲,公众不可能赞同她的不作为是不值得法律予以谴责的.同理,放任精神病人为他人犯罪提供致命武器的精神科医生或放任孩子为他人犯罪提供关键道具的监护人,他们理所当然地应为其不作为承担法律上的责任.甘肃政法大学学报 年第期 参见张明楷:刑法学(上)(第版),法律出版社 年版,第 页.H e r i b e r tS c h u m a n n,S t r a f r e c h t l i c h e sH a n d l u n g s u n r e c h tu n dd a sP r i n z i pd e rs e l b s t v e r a n t w o r t u n gd e rA n d e r e n,S 德汉斯威尔策尔:目的行为论导论 刑法理论的新图景(增补第版),陈璇译,中国人民大学出版社 年版,第 页.(二)单一共犯不法学说该论的立论基础在于,保证人的构成要件不法总是从属性地源于作为人的正犯不法中,保证人的不作为参与一般只能成立共犯不法.坚持本说的论者认为,根据广义行为支配理论,作为人原则上直接支配着构成要件结果的实现过程,这种支配并不是作为参与中的“行为支配”,而是对“因果实现进程的支配”,因此,在保证人不阻止他人故意犯罪的场合,保证人即不作为人原则上不具有支配地位,应以帮助犯论处.例如,具有抚养义务的人对他人故意杀害脆弱法益主体的行为不予阻止,原则上成立不作为故意杀人罪的帮助犯.再例如,在警察具有作为义务,但因其不作为导致他人死亡的情况下,原则上亦成立不作为故意杀人罪的帮助犯.这种观点的另一支持者则认为必须从规范角度入手,由于“共犯只能通过正犯间接地侵害法益”,而不作为永远是间接的,因此不作为参与仅构成与法益侵害间接关联的帮助犯.譬如说,在“莫亚等故意伤害案(案例)”中,被告人莫亚、蒋娇君系同居男女朋友关系,共同育有儿子莫某.某日,蒋娇君因琐事抓起莫某双脚将其倒置,用莫某头部摔打地面直至其不再发声.在蒋娇君杀害莫某的过程中,莫亚在旁观看,未予阻拦,独自离去.按照本说观点,莫亚对蒋娇君杀害莫某的不救助或不阻止,可以视为没有制造犯罪障碍.莫亚之不作为使直接实行人蒋娇君的伤害行为变得更为方便,应以共犯处理.德国学者兰夫特(R a n f t)也持类似的观点.兰夫特认为,正是作为人的故意塑造了不作为不法之方向和形式.具体而言,对保证人来说,是否能从一般保证义务(a l l g e m e i n eG a r a n t i e p f l i c h t)中产生对作为人的不法行为进行阻止之具体干预义务(k o n k r e t eE i n g r i f f s p f l i c h t),以及不作为构成何种形式的法益侵害,这一切都必须取决于作为人的故意内容,而不是取决于保证人或保证义务.由此,不论保证人具有何种类型的保证地位,其放任行为都不可能在取得行为支配中的支配力,保证人在犯罪进程中一般扮演的是边缘角色,不作为参与原则上需以共犯论处.兰夫特提出,对不作为参与中的“作为人过失犯罪”的情况,需以正犯论处.其典型例子为“钢管案”:当父亲和他的女儿走近建筑工地时,建筑工人肩上扛着一根长而坚固的金属管.工人意外地转身,使女儿严重受伤.其实父亲在走近工地前就认识到了危险.当危险发生时,父亲本可以及时将女儿拉到一边,但父亲没有这样做.按照兰夫特的意见,此时父亲应被认定为故意杀人的间接正犯.另外,兰夫特认为本说可以合理地解决在“合法化正犯”情形中的不作为参与归责难题.如在“未成年人强奸案”中,岁的儿子S意图强奸女子F,F拿起身边的硬物击打S,而在场的S之母亲M没有阻止F的防卫行为,S重伤.以兰夫特的观点,由于F的主行为(H a u p t t a t)之不法并不成立,M自然基于从属性原理而免于归责.我国不作为参与的困境与因应 参见何龙:不阻止他人故意犯罪的行为性质认定,载 中外法学 年第期.参见何龙:不阻止他人故意犯罪的行为性质认定,载 中外法学 年第期.参见张伟:不作为帮助犯研究,载 法学论坛 年第期.莫亚等故意伤害、绑架、包庇案,广东省广州市萝岗区人民法院()穗萝法刑初字第 号刑事判决书.V g l O t f r i e dR a n f t,G a r a n t i e p f l i c h t w i d r i g e sU n t e r l a s s e nd e rD e l i k t s h i n d e r u n g,Z S t W(),S V g l O t f r i e dR a n f t,G a r a n t i e p f l i c h t w i d r i g e sU n t e r l a s s e nd e rD e l i k t s h i n d e r u n g,Z S t W(),S V g l O t f r i e dR a n f t,G a r a n t i e p f l i c h t w i d r i g e sU n t e r l a s s e nd e rD e l i k t s h i n d e r u n g,Z S t W(),S f f V g l O t f r i e dR a n f t,G a r a n t i e p f l i c h t w i d r i g e sU n t e r l a s s e nd e rD e l i k t s h i n d e r u n g,Z S t W(),S f f、V g l O t f r i e dR a n f t,G a r a n t i e p f l i c h t w i d r i g e sU n t e r l a s s e nd e rD e l i k t s h i n d e r u n g,Z S t W(),S f f 单一共犯不法学说的根本谬误在于,其没有将不作为参与从“行为支配理论”的桎梏中解放出来.行为支配理论是目前正犯与共犯区别理论中的通说,该理论在作为参与中发挥着“不法类型识别”的机能.具言之,行为支配理论认为,在犯罪参与中对构成要件实现具有支配力的、扮演着主要角色的是犯罪正犯;仅仅对构成要件实现具有促进作用、扮演边缘角色的是犯罪共犯.可见,该理论通过对在犯罪进程中所有对构成要件实现具有现实影响力的行为进行支配力强弱分析,从而实现对行为之不法类型的识别.但是,行为支配理论完全是以作为犯为蓝本的,这就产生了该理论在不作为参与中“水土不服”的困境.德国学者加拉斯(G a l l a s)指出:“将在作为犯罪所发展起来的一般理论转移到不作为犯罪中是不可行的.”罗克辛(R o x i n)也认为行为支配理论不能适用于不作为参与,他尖锐地指出:“在不作为犯中,从一开始就没有考虑过行为支配的空间.”详言之,混合了规范论和存在论的、仅适用于作为参与中区分正犯和共犯的行为支配理论,无法适用于纯粹基于规范论的不作为犯.正如德国学者弗洛伊德(F r e u n d)在论及不作为参与时指出:“无论如何,那些任由事物进程发展的人并没有在 故意地将其掌握在手中的意义上控制事物进程,同时也没有对其进行操控.”由于保证人在现实中仅仅是“什么也没有干”,一俟在不作为参与中适用行为支配理论,不作为参与对犯罪进程的支配力强弱分析就无法现实地进行.扩而充之,所有基于存在论的“正犯 共犯”区分方案,包括现今通说即行为支配理论或更古老的“直接 间接”行为理论,都在不作为参与中失效.单一共犯不法说将行为支配理论奉为圭臬的做法注定无法成功.单一共犯不法学说的次要谬误在于,假如坚持单一共犯不法说将会产生以下两个矛盾:第一,在“作为人过失犯罪”的情形中,根据本说保证人应构成间接正犯,这种观点与其认为不作为参与一般成立单一共犯不法,作为人的间接行为只能够成立共犯不法的说法在逻辑上自相矛盾;第二,在“合法化正犯”的情形中,本说漠视了保证人义务的重要性,并认为被害人的防卫行为在法律上比保证人义务更为优越,这实质上是在鼓励保证人放弃自己的保证义务去成全他人的防卫.对此很容易反驳:首先,在法律上找不到防卫行为具有优越地位的证立根据.在上述“未成年人强奸案”中,M具有保护S不受外界对其施加伤害的义务.即使S所受之伤害是源自他人的正当防卫或者紧急避险,法律也并未豁免M免于承担这种义务.相反,只要是M有能力履行其防果义务而没有履行时,M即违反构成要件所设定的行为规范.其次,M免于归责的真正原因并不仅仅是M不成立共犯不法,而是M既不成立正犯不法又不构成共犯不法.在正犯不法层面中,本案中M既负有保护S生命权益之积极义务,又同时负有不阻止甘肃政法大学学报 年第期 参见张明楷:刑法学(上)(第版),法律出版社 年版,第 页;林钰雄:新刑法总则(第版),元照出版有限公司 年版,第 页;C l a u sR o x i n,S t r a f r e c h tA l l g e m e i n e rT e i l,B d I I,R n f f;C l a u sR o x i n,T t e r s c h a f tu n dT a t h e r r s c h a f t,A u f l,S f f;R o l fD i e t r i c hH e r z b e r g,T t e r s c h a f t,M i t t t e r s c h a f tu n d A k z e s s o r i e t td e r T e i l n a h m e,Z S t W (),S f f;U r sK i n d h u s e r,S t r a f r e c h tA l l g e m e i n e rT e i l,A u f l,R n f f;G e o r gF r e u n d/F r a u k eR o s t a l s k i,S t r a f r e c h tA l l g e m e i n e rT e i l,A u f l,R n f f W i l h e l mG a l l a s,S t r a f r e c h t,J Z ,S V g l C l a u sR o x i n,S t r a f r e c h tA l l g e m e i n e rT e i l,B d I I,R n f f;C l a u sR o x i n,T?t e r s c h a f tu n dT a t h e r r s c h a f t,A u f l,S C l a u sR o x i n,T t e r s c h a f tu n dT a t h e r r s c h a f t,A u f l,S G e o r gF r e u n d/F r a u k eR o s t a l s k i,S t r a f r e c h tA l l g e m e i n e rT e i l,A u f l,R n f f F行使防卫权之消极义务,可以适用紧急避险规则或义务冲突规则予以合法化,不成立正犯不法.在共犯不法层面中,由于F的主行为被合法化,基于从属性原理,M也不成立共犯不法.综上,单一不法路径中的两种学说都共同存在着选择性地忽视了另一不法的问题.这种做法除了在学理上难以逻辑自洽外,还会使在部分特定场合中的处理结论与一般人的法感情相悖.因此,单一不法路径并不是一条可以有效解决不作为参与问题的通路.三、转向:从单一不法到二元不法上文业已论证单一不法路径并不可行.在不作为参与无法适用行为支配理论的前提下,承认不作为参与同时成立正犯不法和共犯不法的二元不法学说可能是一套可行方案.但是,认为不作为参与中二元不法可以同时成立的观点是否能够得到证立?这必须从共犯不法实质理论切入进行检视.(一)不作为不法的本质揭示要探究共犯不法实质,首先须探究正犯不法的实质.正犯不法实质问题主要存在法益侵害说与规范违反说之争.传统的法益侵害说认为不法的本质是对具象化的、法律所保护的利益的侵害,而现今的法益侵害说大多认为不法的本质是对抽象化、精神化的生活利益的侵害.传统的法益侵害说无力解决危险犯的可罚性问题,并不合理.根据现今的法益侵害说,认为法益是抽象化、精神化的生活利益而不是具体的某个构成要件所保护的对象,那么法益侵害说就不再是 纯 粹 基 于 存 在 论 的 了.规 范 违 反 说 大 体 上 也 分 为 两 个 派 别.一 种 是 从 麦 耶(M E M a y e r)和宾丁(B i n d i n g)那里就开始传颂至今的、将规范视为社会文化规范或伦理道德规范的观点.这种观点认为,规范植根于社会生活中人们的价值立场,所谓刑法任务实际上就是维护国家道义的社会伦理,法律所追求的正义本身则是特定时期公众认同的价值和伦理规范体系.另一种则是雅各布斯(J a k o b s)倡导的、将规范看作是一种纯粹从人类先天理性导出的、与经验世界并不相干的、人类为求维护秩序并保障共同生活的框架.破坏规范者本质上是在主张规范在现实生活中不起作用,而法律对他的制裁则是在回应并确证这种主张并不可取.规范违反说之间的内部差异仅仅是对规范的性质或来源有所争议而已,无论何种规范违反说,都会肯定刑法的目的并不是保护法益,而是维护规范体系自身的稳定性.从这个角度出发,一步到位的规范违反说,较之与存在论藕断丝连的法益侵害说更为合理.假如坚持规范违反说,那么所谓的不法就是对刑法规定的规范之违反.在法秩序中,归责的前提是行为人自我负责地违反规范,换言之,只有自我决定而不是被他人决定的行为才能独立自主地成立具有我国不作为参与的困境与因应 V g l W i l f r i e d K p e r,D i eA n w e n d u n gd e sr e c h t f e r t i g e n d e n N o t s t a n d e sb e i m u n e c h t e n U n t e r l a s s u n g s d e l i k t,Z S t W (),S 参见王安异:法益侵害还是规范违反,载 刑法论丛 年第期;张明楷:刑法学(上)(第版),法律出版社 年版,第 页.参见周光权:论刑法学中的规范违反说,载 环球法律评论 年第期.德格吕恩特雅各布斯:行为责任刑法 机能性描述,冯军译,中国政法大学出版社 年版,第 页;欧阳本祺:规范违反说之批判 与周光权教授商榷,载 法学评论 年第期.可被归责性的不法,这就是所谓的“自治原则(A u t o n o m i e)”.共犯不法实质的内部理论论争主要是存在论和规范论的交锋.就存在论而言,虽然其内部支持者众多且理论繁杂,但大致上是从共犯行为对正犯行为或结果(即构成要件行为或结果)具有惹起与被惹起的因果关系的角度出发,认为共犯不法的成立根据在于对正犯的构成要件行为或构成要件结果的引起(V e r u r s a c h u n g)或促进(F r d e r u n g).但存在论的通路无法解释不作为共犯的处罚依据,因为不作为人仅仅是“什么也没有干”,存在论上的因果关系在纯粹基于规范论的不作为共犯处难以说明.比如,父亲放任亲生孩子被他人杀害,这似乎并没有对他人杀害孩子致孩子死亡的因果链条造成任何实质性影响.从规范论出发,又可以大致分为共犯独立无价值说和共犯从属无价值说.前者的支持者舒曼(S c h u m a n n)认为,共犯行为自身具有独立的行为无价值,其原因在于共犯自身的行为会独立地向法社会作出了一个“不可接受的范例(u n e r t r g l i c h e sB e i s p i e l)”.这种观点强调共犯不法的实质在于共犯独立地违反了刑法针对共犯设定的行为规范.后者的支持者布洛伊(B l o y)则认为,由于刑法分则并没有规定共犯的行为规范,正犯和共犯是在共同地违反同一种(针对正犯设定的)规范,所以共犯的参与只能是从属性的.这种观点强调共犯不法的实质在于共犯参与到了正犯的规范违反活动当中,共犯通过与正犯所产生的“人格联系(p e r s o n a l eZ u s a mm e n h a n g)”,以从属性不法的形式负责.笔者认为,共犯独立无价值说是正确的.共犯从属无价值说对共犯独立无价值说的主要批判是,无论是在大陆法系还是海洋法系的典型国家之刑法典中,其刑法分则内根本就没有单独设定前者所认为的、针对共犯的独立行为规范.这种批判是偏颇的.刑法典在刑法总则部分设定共犯概念,并要求共犯参照正犯进行轻罚,这是立法者的一种为求法律条文简洁之必要省略,而不是没有制定专属于共犯的规范.相反,基于刑法总则和分则的融通性,既然刑法总则规定了共犯的概念和罚则,那么刑法分则的所有罪名原则上都可以适用于共犯.假如坚持规范论中的共犯独立无价值说,那么所谓的共犯不法的实质就是共犯通过对正犯的规范违反活动之参与,促进了他人的正犯不法在现实世界中实现,独立地违反了法定的共犯规范.但是,对共犯不法的归责必须受到“自治原则”的约束.根据自治原则,即使刑法对共犯设定了独立的行为规范,但是由于共犯始终是被正犯所决定的,因此在归责意义上,对“是否应对共犯者归责”的判断仍必须以“是否应对正犯者归责”为前提.共犯行为的确促使了他人的正犯不法在现实世界中实现的可能性,进而独立违反规范,但假如共犯不法所对应的具有可被归责性的正犯不法不成立,共犯也就失去了归责可能性.总之,共犯不法归责的基础完全从属地建立在正犯不法归责之上.(二)不作为的二元不法结构 规范违反与二元不法上文得出了一个阶段性结论:正犯不法的实质是对刑法规定的正犯规范之违反,即行为人实施了刑法分则中列明之被禁止实施的行为,或没有实施被要求实施的行为;而共犯不法的实甘肃政法大学学报 年第期 何庆仁:共同犯罪的归责基础与界限,中国社会科学出版社 年版,第 页.V g l C l a u sR o x i n,S t r a f r e c h tA l l g e m e i n e rT e i l,B d I I,R n f f、R n f f;U r sK i n d h u s e r,S t r a f r e c h tA l l g e m e i n e rT e i l,A u f l,R n f f V g l H e r i b e r tS c h u m a n n,S t r a f r e c h t l i c h e sH a n d l u n g s u n r e c h tu n dd a sP r i n z i pd e rs e l b s t v e r a n t w o r t u n gd e rA n d e r e n,S f V g l R e n B l o y,D i eB e t e i l i g u n g s f o r ma l sZ u r e c h n u n g s t y p u s i mS t r a f r e c h t,S f f 质则是共犯对其专属的、