数据迁移的反垄断法规制探析.pdf

13作寸法律学术热点GeneralNo.153Tianjin Legal ScienceNo.12023年第1 期总第1 5 3 期天法学津数据迁移的反垄断法规制探析孙浩（天津市滨海新区人民法院天津3 0 0 4 5 4）摘要：规范数据迁移，因对破解数据垄断难题具有启发价值备受反垄断法领域关注。实践中存在互联网企业间基于合作自发实施的合作性数据迁移和彼此激烈竞争引发的条件性数据迁移。具体来看，合作性迁移发生在企业直接实施垄断行为之前或之后，不具可规制性；而条件性迁移有与拒绝交易、差别待遇极为相似的行为要件，可能直接导致竞争担忧的发生，反垄断法应考虑介入。在探讨规制路径时，为条件性迁移行为定性面临相关市场难界定和数据适用必需设施理论存疑的挑战。对此，参考数字经济特点，为实现有效规制，应考虑以用户注意力划分相关市场；同时，大数据反映的用户黏性为数据适用必需设施理论提供了证成依据，在规制条件性迁移的语境中，应考虑将数据认定为必需设施。关键词：数据迁移；条件性迁移；反垄断；滥用市场支配地位中图分类号：D922.17文献标识码：A文章编号：1 6 7 4-8 2 8 X(2023)01-0013-10引言数据迁移，又叫数据携带或数据移植。2 0 1 6年，欧盟颁布的一般数据保护条例首次确立了数据可携带权数据主体（用户）有权在同意其个人数据为一个或多个目的而处理的基础上，要求数据提供者以自动化方式，以结构化、普遍使用的、机器可读的数据形式提供其个人数据，并有权不受控制地将该数据转移给其他数据控制者。2 0 1 8 年，美国颁布的加利福尼亚消费者隐私法（CCPA）也有类似条款。尽管如此，因数据权属和分类等问题尚未解决，这一权利的实际履行和救济保护的难度远远超出法律条款本身。有学者认为，这项权利的设立并不总能促使数据从大企业流向中小企业，反而导致中小企业数据进一步被大企业吸收集中，出现马太效应。此外还会因权利的平等适用造成中小企业的合规压力，阻碍中小企业的发展。上述问题可以通过反垄断法避免。反垄断法最重要的任务是维护公平竞争，规制排除、限制竞争的垄断状态、垄断行为，正好弥补了设立权利带来的不同能力市场主体要承担同等义务的缺陷。从数据迁移可能涉及的垄断协议行为和滥用市场支配地位行为来分析，我国现行反垄断法规定了前者的中小企业豁免情形，后者规制的前提是经营者需要具备市场支配地位。如此，受到规制的行为主体范围将会大大限缩，中小企业可以划出承担合规义务之列。这正是运用反垄断法介人探索规范数据迁移行为的独特价值。2019年，Facebook在Cambridge Analytica事件后颁布了一份关于用户隐私保护和数据迁移白皮书（以下无特别说明简称Facebook白皮书），将用户基于自身意愿启动的数据迁移行为，根据迁移企业间关系紧密程度不同，分为开放性传输、条件性传输和合作性传输。结合实践可知，互联网头部企业如果依据合作、控股等关系向新兴企业实施合作性数据迁移，接收方就能迅速获取海量数据资源，帮助节省机器学习时间，深人分析用户偏者简介：孙浩，女，天津市滨海新区人民法院五级法官助理，法律硕士（非法学），毕业于中国人民大学，在校期间研究方向为科技。14好，以精准的个性化服务争夺市场份额 2；还可借此强强联合，强化市场地位，实现算法共谋，限制竞争。另外，平台等在面临启动用户请求、合规要求时，为了维护市场优势地位，阻碍潜在市场竞争者进入和发展，可能通过限制迁移条件来实现目的。这类行为可定义为条件性迁移。由此推知，合作性迁移行为可能帮助企业达成垄断协议，也可能间接阻碍市场进人和行业创新，或为企业滥用市场支配地位提供便利。条件性迁移则可能涉及互联网平台滥用市场支配地位行为。总之，企业间的数据迁移是否触发反垄断法规制？反断法能否直接对此类排除限制竞争行为有效规制？当前相关的立法、执法如何完善？皆是讨论数据迁移行为规制时需要深入考虑的问题。一、数据迁移行为类型与反垄断法规制必要性（一）合作性数据迁移行为的界定合作性数据迁移行为是由两方以上联合实施，基于行为主体（数据迁出方和迁入方）间的股权等关联关系，为满足其中一方或多方的数据内容或规模需求，数据提供方向需求方提供相应数据的行为。基于迁移双方的利益关联，合作性迁移主体往往有两种情况：1.两个分属不同服务领域的优势经营者；2.一个数据高度集中的优势企业和一个提供创新性、服务和技术弥补短板的小型企业或平台。这类迁移行为较少考虑用户需求，更多出于企业自身发展需要。因为提供方和需求方的密切关系，迁移限制较少，迁移行为具有持续性，能够在一定时期内自发连续发生，此外，被迁移方通常能保留迁移数据。平台或企业之间实施合作性数据迁移行为的常见形式，一种是企业平台主体之间相互传输数据。另一种是数据提供方开放数据访问权限。当一方授权另一方使用用户账号信息时，该用户账号内涵盖的部分直接信息，例如位置定位等会随之显示，而该用户的好友关系等社交信息也可能会通过好友用户的注册使用被新的数据控制者获知。（二）条件性数据迁移行为的界定条件性迁移往往出现在一个高数据集中优势的互联网巨头企业和服务或数据需求近似的新兴互联网企业之间。由于迁移方和被迁移方存在竞争，条件性迁移往往只是被动的一次性行为，所迁移的数据内容极有可能受被迁移方技术或合同条款限制，此外被迁移方能否保留数据须由用户服务协议约定或法律规定决定。条件性迁移行为的基本表现形式是：数据提供方预先设定迁移条件，用户等数据需求者向该提供者发出请求，提供者审核数据接收方的接收资质和风险后，将可迁移数据有限传输给接收方。这一过程中，数据控制者会以技术不兼容等理由，有意增大迁移障碍，导致无法迁移、数据失真、完整度受损等不良后果。（三）反垄断法规制数据迁移行为的必要性分析1.合作性数据迁移行为规制非必要性分析迁移的数据应用途径之一是优化企业的运营服务水平 3 。以淘宝与微博间的合作为例，淘宝获取了用户的微博浏览记录之后，利用算法对用户浏览内容进行深入分析研判，挖掘用户的潜在商品偏好。用户放大观看某些图片人物，或是在一个商品相关话题上停留时间较久等浏览习惯和记录，会被淘宝敏感捕捉后，转化为该用户淘宝上的个性化推荐内容。这种迁移方式，一方面有助于提高用户体验，是促进积极竞争的体现；另一方面则会引起用户隐私保护的担忧 4 。有观点认为，隐私保护是企业非价格竞争机制的重要维度，而反垄断执法部门承认非价格竞争。也有观点认为，反垄断法无法将隐私问题量化评价，会降低执法确定性，而且其他部门法可以解决隐私问题尽管如此，合作性数据迁移通常只构成反竞争行为的目的或准备要素，反垄断法无法单独对其规制。具体来看，合作性迁移行为更多发生在企业并购行为之后，是企业并购利好的具体体现。并购本身已经纳人经营者集中申报机制的考量范畴，合作性迁移行为无单列讨论之必要。合15作性迁移的直接影响是帮助企业或平台扩大数据规模，增强数据控制能力、用户黏性，最终帮助企业获得并巩固市场支配地位。之后，企业才有可能真正实施排挤竞争者等滥用市场支配地位行为 5 。因此，预备行为属性决定了其不能直接独立构成滥用市场支配行为。另外，数据还没有明确交易价值，而围绕数据展开的跨界竞争，目前还没有相关市场划定方法，因此，合作性迁移行为不具备构成垄断行为的基础条件，即缺乏垄断协议。2.条件性数据迁移行为规制必要性分析由于条件性迁移行为包含一系列迁移限制条件，数据接收方可能因此遭遇无法获得数据、所获数据完整性价值性受损或者竞争考量下的不公平待遇等。平台等数据集中优势企业可能以防止用户数据泄露，保护企业关键数据为载体的知识产权等正当理由作为掩护，以加码限制条件排斥竞争对手，导致排除、限制竞争的不利后果。（1）人为制造数据稀缺性。在数字经济起步阶段，数据的易获得性和非排他性十分突出，边际收益增长空间非常可观。以平台为代表的互联网市场经营者利用海量用户数据开发服务，决定用户黏性的偏好习惯被慢慢塑造成形。随着数据逐渐成为一种重要的虚拟资源和生产要素，市场先行者们获得的边际效益逐渐下降，而数据维护成本随着用户维权意识、合规需求的增强不断上升 7 此时，市场进人者正处于数据需求旺盛的边际效应递增的成长阶段。因此，数据规模的增长对成熟的市场优势地位经营者和市场进人者或中小微企业的收益差异极大，而数据的可获得性因锁定效应而大大削弱。因此，拥有巨大数据集中优势的平台企业，因可能会制定不正当限制迁移条件，提高迁移成本，人为制造出数据稀缺性。在欧盟委员会调查微软收购领英案中，执法机构领英掌握的数据可能引发竞争担忧，从原料封锁（inputforeclosure）视角作了专门评估。反映了数据集中优势经营者可能利用条件性迁移，滥用数据集中优势，损害积极竞争。（2）提高了行业进人门槛。现存头部优势经营者对于潜在竞争者保持高度防御姿态，以限制或禁止通过自有平台访问其他平台或应用的数据来阻碍用户转换服务提供商，以严苟的数据迁移条件来阻碍潜在市场进入者的成长，限制未来竞争强度。这无疑具有强烈的反竞争特征。（3）阻碍创新。数据共享通过优化创新建立了市场地位之后，被迁移方可以基于自身的市场优势地位对所迁移数据内容、数据形式、附加条件等提出不合理要求，例如强行统一数据迁移形式，阻碍接收方后续分析处理，为小型竞争者的技术研发设置藩篱。同时，借助合作性迁移行为，数据的流动方向和范围因合作关系的固定而相对固化，若迁移双方分属于不同领域优势经营者，那么数据规模衍生的强用户黏性会使其产生并加深创新惰性，怠于完善服务，将注意力更多倾注在排挤潜在竞争对手上。用户数据大量集中储存在数据集中优势巨大的超级平台等市场主导者手中，因此用户在更换或体验新服务，从当前储存者手中直接将数据迁移到新服务供应商处就成为最便利的方法 8 。若数据提供方不合理设限妨害迁移，用户的服务选择自由受到限制，新平台的优化会因此受阻，甚至丢失发展机会。如此，一方面会催生市场现有优势主导者的创新惰性，将资源和技术重点转向防御、排挤竞争者 9。另一方面，市场进人者或者潜力经营者无法打破优势经营者的数据集中优势，无法削弱用户转换成本，阻碍企业谋求创新发展。（4）损害服务质量(。虽然条件性迁移会加剧用户服务体验糟糕，但难以改变服务商的锁定效应 1 2 。互联网企业围绕数据的争夺、“围猎”愈加激烈，随之呈现出数据“割据”的状态。通过数据迁移，巨头与合作企业的关系加深，巩固了大企业势力和小企业立场，固化了数据流动范围，束缚了产品服务开发空间，最终以各个互联网巨头企业为中心形成市场“割据”局面 1 3 。这会导致行业竞争降级为单纯用户规模的争夺。因此，通过数据迁移壁垒力阻用户流出，表面上是企业稳定市场地位的防御应对举措，实际上是变相“绑架”用户，让其成为企业发展速度16和质量的被动承受者1 4 。数据割据现象越深，用户的被动客体化越明。现实中某些头部平台怠于改进功能缺陷，显是平台基于用户规模的优越感，轻视消费者服务体验的表现。二、反垄断法规制条件性数据迁移行为分析框架（一）纳入反垄断法规制的条件性数据迁移行为具体表现在条件性数据迁移中，设置的条件内容和严苟程度差异最终决定迁移能否实际完成，迁移的数据完整度如何，而具体限制可以体现在用户服务协议、企业间合同条款等法律关系方面，以及数据形式、数据库类型、迁移环境兼容程度、数据复制链路等技术层面 1 5 。根据条件对数据迁移行为限制强度不同可以分为拒绝提供数据和差别条件迁移数据。1.拒绝提供数据完全拒绝提供，是指企业一律不开放第三方访问和迁移权限。这种条件设置目的就在于最大程度禁绝非平台自身意愿的数据迁移行为。例如微博服务使用协议规定了未经微博书面同意，用户不能自行或授权、协助第三方非法抓取微博内数据。这极大地降低了满足用户数据迁移需求的可能性，也大大限制了非合作第三方数据获取能力。与之相比程度较轻、迁移持续时间较长的，就是附条件的拒绝提供。附条件拒绝提供是指当数据迁人方达到一定条件后，迁出方就拒绝继续履行迁移义务。该行为所附条件往往折射出企业的扩张意愿和排斥竞争的倾向。其背后的动机是数据的收集、储存、分析、使用对于下游面向消费者的终端产品服务提供具有无限潜力，数据控制者看中了下游产品开发的潜力和机遇，但是自身不愿承受试错带来的沉没成本，因此通过提供数据给该领域的经营者，将其作为自己扩张领域的试金石?2.差别条件迁移数据当一个数据集中优势巨大的企业向长期实施合作性迁移的接收方和依据协议或法律配合条件性迁移的接收方分别传输数据时，若两个接收方的特定业务范围处于同一相关市场，该平台会因有无合作、有无竞争等因素区别设限，形成迁移难度和数据获取完整度价值性的梯度区分，导致不同接收经营者的数据竞争机会不平等。2 0 2 2 年6月生效的欧盟数据治理法案（DGA）第三章明确规定，数据共享服务商在提供数据共享服务时，应在程序、价格等服务条件上保证公平，保证数据传输透明和无歧视。从中可以看出，不合理的差异迁移条件是不被倡导的。（二）反垄断法规制拒绝提供数据的分析框架拒绝提供数据的行为，其本质是阻碍数据互操作性，该行为可能构成滥用市场支配地位行为中的拒绝交易 6 。附条件拒绝提供可能出现：1.具有市场支配地位的平台处理数据迁移请求时，在数据内容、数据形式、传输技术等方面设置障碍，增大接收方的数据获取阻力，使迁移难以完成。2.数据控制优势经营者最初向外有偿提供数据，意在探索潜在数据领域，在接收数据的市场经营者飞速成长后，前者切断数据“供给”，以便于自己开辟发展领域，排挤竞争对手1 1 7 。由此可见，附条件拒绝提供是数据迁出方，以中断交易、拒绝开展新交易的方式阻碍数据迁移，已经符合国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南（以下简称指南）第1 4 条第五类拒绝交易行为表现：“控制平台经济领域必需设施的经营者拒绝与交易相对人以合理条件进行交易的形式要件。”不过，条件性数据迁移行为是否属于交易行为有待商。这个问题承接于数据获取的非排他性和低成本1 8 。有交易就有价格。提供迁移和接收迁移究竟有偿无偿尚未定论 1 9 。若为有偿，须先认定数据权属和定价机制，若为无偿，那将面临非价格竞争的规制挑战，要破解这一难题，首先需要论证数据的跨界跨企业转移能否视作一种变通形式下的交易，然后尝试将其放在滥用市场支配地位中的交易语境下 2 0 。17（三）反垄断法规制差别条件迁移数据的分析框架差别条件迁移涉嫌构成滥用市场支配地位中的差别待遇。当同一个平台向数据安全保障、技术支持等方面具备同等数据传输接收条件的经营者实行数据迁移时，如果对合作伙伴实施合作性迁移，对既有或潜在竞争者、合作方的既存或潜在经营者实行限制更严格的条件性数据迁移，就能够服务于排挤竞争对手的目的，甚至能逼迫竞争对手成为盟友，削弱市场竞争形成垄断状态 2 。这十分契合差别待遇行为的竞争损害特征。指南第1 7条规定，“无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇（二）实施差别性标准、规则、算法。”在这个行为认定条件中，迁移条件可以解释为标准、规则、算法。然而该类行为表现同样面临相关市场、数据交易的挑战。三、反垄断法规制条件性数据迁移行为的挑战（一）相关市场难界定首先，传统意义上界定相关市场的前提是存在商品或服务的交易基础，所使用的需求替代、供给替代、假定垄断者测试（SSNIP）等方法均需要存在交易和价格。而数据往往不直接交易，仅是建立算法的素材和资源。且数据并未标价流通，也就无法反映价值价格规律 2 2 。其次，数据在长期积累中，提高了客户的转换成本，增强了用户黏性，这导致了实质性排除、限制竞争。再次，平台服务呈现出极强的双边或多边市场的特点 2 3，若不同服务类型的平台间实施数据迁移，可能产生运维成本、平台竞争力变化等多项联动效应，竞争影响更加复杂多元。还有，数据市场的商品界限模糊，人为划分逻辑主观性过大，只要能找到数据间的共通点和特殊性，分类标准就可以无限延展。这对定价弹性强、空间大、交易尚不成熟的数据相关市场划分产生了操作上的困难 2 4 。另外，现在互联网巨头的跨领域竞争态势使单一商品或特定地域无法反映竞争全貌 2 5 。以上都对传统的界定方法提出挑战。指南对平台经济领域的相关商品市场界定给出了多边市场等需求替代要素和技术壁垒、锁定效应等供给替代要素。但这些参考要素在实际应用时存在一定难度：第一，适用范围相对有限。在条件性迁移语境下，平台有时只是其背后巨头的板块之一，当所有业务集中，才打造起互联网头部企业强大的数据集中规模和数据控制能力 2 6 。因而条件性迁移还可以通过平台联通的其他低关联度的业务完成。第二，参考因素难以量化。指南中的参考要素已经最大程度贴合了平台运行的规律和特点，但锁定效应等要素尚无明确量化指标来体现，这对执法判断提出了极高的要求。因此，在分析相关市场界定这一挑战时，首先需要考量的是针对数据迁移行为，界定相关市场还有无必要？若有必要，如何变通突破？（二）数据适用必需设施理论存争议数据已经成为新企业进人市场的关键壁垒 2 7,数据垄断者会设置技术、市场和法律障碍限制新企业获取数据，进而排除市场竞争，尤其是在以数据为驱动的互联网行业，都出现了高度集中的现象，并呈现不断加强的趋势 2 8 。在网络效应、平台交叉补贴现象越来越普遍的环境中，跨界竞争特征愈发显著 2 9 。平台凭借网络效应，能够将市场竞争优势传递到新领域新行业新市场类型中 3 0 。互联网头部企业在不同细分市场上交错角力和扩张，使数字经济竞争态势异常复杂。合作性数据迁移行为使得互联网头部平台企业能够以自身为中心，迅速进军其他以大数据、算法为基础或重要工具的行业领域 3 1，甚至使参与迁移方也能够迅速响应跨行业跨领域扩张的战略需求，以数据集中为跳板，跳出传统的以商品类别、产业链为基础的垄断格局，形成跨行业垄断模式 3 。例如阿里开发运营的购物平台淘宝和移动支付工具支付宝，两者目前均为各自相关市场（电商平台市场和互联网金融工具市场）的市场领导者，其中2022年度淘宝APP月平均活跃度为7 5%，仅次于微信居第二位?。尽管两者功能相关，数据可共用，但无法从商品服务类别的角度认定其具有相关性，而两者分别面临各自的数据迁移需求主体时，既可以实现跨平台跨业务市场类别的传输，18又可以实现跨界封锁，而数据迁人方无法直接对标平台背后的互联网头部企业其他业务去认定竞争关系 3 。假如其他新兴电商平台请求支付宝协助迁移用户数据，支付宝就可能基于淘宝的削弱竞争需要予以拒绝，但支付宝与该电商平台并不属于同一业务类型，不存在清晰的竞争关系。指南第1 1 条规定了其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度和其他经营者进人相关市场的难易程度。围绕条件性迁移，其他经营者数据获取难度与数据规模巨大、控制能力极强的平台等互联网头部企业有无提供数据的必要义务之间的关系需要必需设施理论加以判断权衡。这把衡量的标尺，就是数据适用必需设施的合理性和可能性 3 4 。认定必需设施有竞争者标准、消费者偏好标准等，无论哪种标准，必需设施的不可复制性都被涵盖。数字经济萌芽时，数据的多栖性和非排他性使其缺乏必需设施不可替代投入品的性质 3 。理论上，其他企业貌似可以效仿行业先行者或现有市场领导者的成长期，通过提供差异化服务产品大量收集用户数据。然而，头部企业所拥有的海量数据不再只是单纯的技术创新升级的必备资源，在用户黏性等“软实力”较量中逐渐显现出强势支撑 3 6 。虽然数据增长对技术优化的边际效益递减，但庞大的用户规模中囊括了庞大的数据规模，庞大的数据积累帮助增强了用户黏性，而庞大的用户和数据规模又可以在潜在用户选择服务时为优势平台欢迎度背书。在这种强者愈强的循环中，互联网巨头的市场地位不断巩固强化，而实力较弱的竞争者或进人者却无法依靠理论上的数据非排他性获取足够的数据去升级技术和服务，企业获取数据资源的机会平等已经失衡。由此看来，讨论数据应否构成必需设施，不应当机械延续非排他性特征，还应当权衡数据带来的用户黏性“副产品”四、反垄断法规制条件性数据迁移行为对策建议（一）以用户注意力界定相关市场学界围绕数字经济提出的新的相关市场界定方法有以下几种：1.弱化界定相关市场在反垄断法执法认定时的作用。然而界定相关市场并非只为了衡量竞争主体的市场力量，更是为了勾勒市场轮廓，以便将企业自主竞争行为与外部环境影响区分开来。就条件性数据迁移来看，表面上，其跨界跨领域特点淡化了商品界限，然而，市场支配地位及是否滥用的判断仍离不开界定相关市场。因为这关系到该主体造成的竞争损害究竟影响哪些领域，2.根据跨领域竞争的特点，具体划分多个相关市场。平台多边联动效应不断增强，跨企业跨领域的数据流动对参与迁移的市场主体和市场环境的影响很难从单一商品或地域市场的维度评价 3 7。一种情况是类似淘宝与新浪之间的长期数据迁移合作可能同时间接影响双方各自在电商市场和社交市场的多边服务质量和竞争状况，另一种情况是能够认定身处同一相关市场的企业，因为与具有超强数据集中优势的平台关系有亲疏之别，当其中一方是合作企业时，淘宝会分别实施合作性迁移和条件性迁移，而平台与两家企业不处于同一相关商品市场，那么即便按照具体情况具体划定的思路，也很难将平台和接收方置于细化的同一相关市场之下。3.根据商业模式划分相关市场。考虑到互联网企业的经营领域多样性和扩张性，相比起供需端的替代效应，分析企业的营利模式更具有可操作性和适应性。头部企业往往借助商业模式或同化或排挤竞争对手。同时，企业的数据管理本身反映了企业的经营理念甚至核心竞争力，例如对数据的采集和应用反映其盈利来源和发展侧重 3 8 。当其迁移数据时，必然会考虑商业模式运作的适配度和实际需要。尤其在合作性迁移中，商业模式决定了平台等巨头对其合作对象的战略定位，或是扩大联盟，或是取长补短。总之，在数据迁移行为反垄断分析中，商业模式应当作为划分相关市场的考虑要素。4.根据注意力争夺划分相关市场。当前开发的众多应用和平台服务，其本质都在于争夺消费者的时间和注意力 3 9 ，如果消费者的注意力能够19对某些服务产生路径依赖和黏性，那么该款线上产品的活跃度、流量就得到了较稳定的保障。以此为标准，则无论所提供服务具体类型为何，最终都要站在争夺消费者注意力的同一赛道上。这样的划分在非交易型平台上能得到更好适用。聚焦迁移行为本身，企业主导或参与数据传输，最终都是为了实现自身利益最大化，从线上服务角度出发，消费者注意力和使用偏好习惯的获取和稳固是其营利的根本来源。在指南中，平台的活跃度、锁定效应（不仅应包含用户对特定线上服务的使用情况，还应综合参考该服务运营商所处的竞争联盟中其他经营者的相关数据）等被列人了衡量平台是否具备市场支配地位的因素，而这些指标正好可以反映消费者的注意力和使用习惯的偏好。5.单独界定一个假定的数据市场。暂时的数据相关市场与争夺用户注意力的目的息息相关，且数据交换、共享或封锁阶段在捕获巩固用户注意力之前，因此注意力的划分方法可以涵盖数据相关市场的划分用途且内容更加丰富。此外，数据市场的类型区分难以形成统一标准，数据的交易价值还未成熟定型 4 0 ，因此数据相关市场的划分可操作性不强。如何认定市场支配地位承接于相关市场的界定。指南第1 1 条在认定市场支配地位时，根据平台经济领域特征列举了包含传统的市场份额之外的交易量、交易关系、点击量、用户习惯等新指标。从目前互联网企业的跨界竞争态势看，单个平台类型的市场份额不足以说明企业间的角力格局，企业的总体市值参考价值更大。尽管名列前茅的互联网企业单独市值远达不到市场支配地位，但各个巨头控股、合作企业众多，涉及经营领域交叉重叠率极高，而且互联网巨头的优势市场领域虽相互交错但总体处于激烈的用户存量维持和吸收的竞争中。因此，可以综合考虑互联网企业的竞争态势，穿透平台梳理背后的企业势力集团，站在互联网头部企业视角上，分析商业模式和用户注意力所具体反映的市场用户群体、多边市场、技术壁垒、网络效应等因素，而不是局限于个案体现出的特定商品服务类型用户注意力。综上所述，在分析条件性数据迁移行为的反断规制时，可以考虑采用以消费者注意力和使用习惯为主，辅以商业模式的融合方法划定相关市场。在具体适用时，不应将视角限缩在特定平台中，而是顺应平台企业跨领域综合发展和竞争的趋势，越过平台看到背后企业利益关联，在掌握企业合作关联基础上再聚焦特定的条件性迁移行为。（二）在条件性迁移行为中探索必需设施原则的适用促进数据流通和交易是数据基础制度的核心 4 1。O在条件性迁移场景中，应当重新审视数据的非排他性、可获得性等特征。数据本身获取渠道丰富，但有些强势的数据控制者会加大数据获取难度，架高数据的价值。此外，应当考虑到数据的质量对互联网服务能力的影响，换言之，数据质量的差异性会削弱数据的多样性价值，高质量数据在优化企业服务、提高营利能力方面显然比低质量数据更有效率更有价值。因此，对数据的实际价值不应同等看待。在用户已经习惯了关联数据被时时采集利用且被有限数量的企业长期积累控制的背景下，用户很难产生互联网巨头初创时期详细热情提供个人数据的好奇心和积极性，更容易产生路径依赖。在已经部分成形的竞争环境中，新兴互联网服务企业如果想最大化吸引用户注意，需要不断探索蓝海领域，开发具有创新性实用性娱乐性的产品，这一成长过程离不开由海量数据支撑起来的机器学习和算法优化。换句话说，数字经济发展到当下这一阶段，广大消费者的偏好和习惯已经经历了较长时期的培养塑造，而这一塑造过程更多通过互联网服务先行者在企业发展中主导。新兴竞争者与市场领导者无法在同一起点下赛跑竞争，这就需要在数据类资源供应条件上作出相应调整。在数据迁移中衡量迁出方设定条件是否合理的问题中，将数据视为必需设施是有价值的。从数据资源在企业竞争所发挥的作用，和用户资源的巩固扩张需求来看，条件性数据迁移20行为一定程度上动摇了数据的非排他性和可获得性一一企业意识到数据的价值，才会在迁移中秉持谨慎或消极态度，设置困难条件。而且目前互联网行业巨头，数据拥有规模在其实现市场优势地位乃至市场支配地位的过程中发挥了重要作用，转化为较强用户黏性和高转换成本，甚至可将数据变现后转化为资本集中型进入壁垒，结合数据的时效性将潜在市场进入者和小型竞争者的竞争威胁大大削弱，防御在可控范围内。因此尽管指南中没有明确肯定数据存在必需设施认定合理性和可行性，但仍然在具体垄断行为构成中，以流量、用户黏性等不同考量指标形式指向了背后的载体一一数据。因此，在分析条件性迁移行为时，应当参考数据控制之下凸显的价值性和稀缺性，深人分析论证数据大量积累与用户黏性、用户偏好和用户转换成本之间的密切关系。在规制条件性数据迁移行为中，应适应必需设施理论将数据认定为必需设施。结论综上，为规范条件性数据迁移行为，有效制约合理合规迁移数据的不合理设障行为，需要以用户注意力为标准，妥善划分相关市场，并在该特定场景中将数据适用必需设施理论。此外，也不应忽视互联网巨头的数据外迁担忧一平台等企业不愿意轻易配合数据外迁，不乏对于数据传输中泄露风险和责任承担的顾虑。这一担忧有其道理。因此在规制头部企业不合理设障的同时，需要制定配套的数据安全保障规定，明确责任的主体和内容，例如数据迁出方有依法审核接收方资质的义务、接收方有预防泄露入侵及合法使用的义务等。以此夯实数据迁移全程分段追责体系，安全顺畅实现数据迁移，有效防控、有力惩戒泄露、破坏数据等行为。长远来看，条件性数据迁移行为本身涉及部门法种类较多，各个法律部门之间的规制存在交叉，这既为此类行为的规范，用户和其他数据主体权益的确立和保护提供了周延的多角度权衡，也可能导致不同研究领域的目标和处理无法协调统一。总之，反垄断法只能从保护竞争的角度去分析其正当性和合理的纠偏思路，对于迁移数据的范围种类、企业数据共享义务来源等问题，还需要个人数据权益与企业数据权益边界的界定，有待知识产权保护等其他专门领域共同研究探讨。待到统筹全局，深人实践，最终确定一个相对平衡且系统化的数据权属保护范畴和认定标准之时，数据迁移将得到更全面的规范和更高质量的发展。并将反作用于数字经济背景下的反垄断法，推动反垄断立法和执法的深化优化。注释：See Urs Gasser,John Palfrey:Breaking Dawn DigitalBarriers:When and How ICT Interoperability DrivesInnovation,http:/Cyber.law harvard.edu/interop/pdfs/inter-op-breaking-barriers.pdf.2018.10.10。参见Facebook隐私保护白皮书（中文版），载凤凰网,https:/ 0 2 0 年1 1月2 0 日访问。参见欧洲理事会第1 0 8+号公约一一个人数据跨境转移示范合同条款第1 0 条，载微信公众号“数字经济与社会”2 0 2 3 年1 月1 3 日发布。参见韩伟：数据驱动型并购的反垄断审查一一以欧盟微软收购领英案为例，载竞争法律与政策评论2 0 1 7 年第1 期（第3 卷），第1 4 3-1 7 0 页。See D.Daniel Sokol&Roisin Comerford,Does AntitrustHave A Role to Play in Regulating Big Data?CambridgeHandbook of Antitrust,Intellectual Property and HighTech,Cambridge University Press.Jan,2016。参见牛喜：数据垄断的反垄断法规制研究，载经济法论丛2 0 1 8 年第2 期，第3 7 0-3 9 4 页。参见般继国：大数据经营者滥用市场支配地位的法律规制，载法商研究2 0 2 0 年第4 期，第8 1页。参见韩伟：数据驱动型并购的反垄断审查一一以欧盟微软并购领英案为例，载竞争法律与政策评论2 0 1 7 年第1 期，第1 4 6 页。参见崔俊杰：数据可携：让流动的数据成为企业竞争的站鱼，载微信公众号“反垄断实务评论”，2 0 2 0 年6 月8 日。参见刘思源：分布式数据库迁移方法研究，载信息通信技术与政策2 0 2 0 年第1 1 期，第9 1-9 6页。参见微博服务使用协议，https:/ 0 2 1 年3 月7 日访问。21参见牛喜：数据垄断的反垄断法规制研究，载经济法论丛2 0 1 8 第2 期，第3 9 2 页。参见欧盟批准通过数据治理法案），https:/ 0 2 3 年1 月1 4 日访问。参见詹馥静：数字市场中的单方排他性和剥削性行为，载竞争政策研究2 0 1 9 年第5 期，第7 0页。数据互操作性，是指不同数据控制者之间利用通用的数据结构形式和兼容的传输技术标准，实现数据迁移和传输。See Paolo Siciliani,Emanuele Giovannetti,Platformcompetition and incumbency advantage underheterogeneous switching costexploring the impact ofdata portability,Staff Working Paper No.839 of Bank ofEngland.2019.12.20。参见詹馥静：大数据领域滥用市场支配地位的反垄断规制一一基于路径检视的逻辑展开，载上海财经大学学报2 0 2 0 年第4 期，第1 4 4 页。仲春、王政宇著：竞争法视野下的数据携带权及践行构思，载电子知识产权2 0 2 1 年第5 期，第10页。?数据来源“移动观象台”，http:/ 月1 4 日访问。参见李剑：反垄断法核心设施理论研究，上海交通大学出版社2 0 1 5 年版，第8 1-9 9 页。参见曾雄：数据垄断相关问题的反垄断法分析思路，载竞争政策研究2 0 1 7 年第6 期，第4 7 页。See Werden,Gerode:Why(Ever)Define Markets?AnAnswer toProfessorKaplow.Antitrust Law Journal,2012,78(3),p.729-746。参见陈永伟：平台条件下的相关市场界定一一若千关键问题和一个统一分析流程，载竞争政策研究2 0 2 0 年第3 期，第5-1 7 页。SeeEvans,D.,Attention RivalryAmong OnlinePlatforms,Journal of Competition Law&Economics,2013,9(2),p.313-357。支振锋：激活数据潜能建设数字中国，载光明日报2 0 2 3 年1 月4 日，第2 版。参考文献：1孟雁北.反垄断法（第二版）M.北京大学出版社,2 0 1 7.1 5 4-1 5 5.2维克托迈克-舍恩伯格,肯尼斯库克耶.大数据时代 M.浙江人民出版社.2 0 1 3.2 9.3杰奥夫雷G.帕克,马歇尔W.范埃尔斯泰恩,桑基特保罗邱达利.平台革命：改变世界的商业模式 M.机械工业出版社,2 0 1 7.3 0.4劳伦斯莱斯格.代码2.0:网络空间中的法律 M.清华大学出版社，2 0 1 8.1 3 5.5曾彩霞,朱雪忠.欧盟数据可携权在规制数据垄断中的作用、局限及其启示D).德国研究2 0 2 0(1)：134.6曾雄数据垄断相关问题的反奎断法分析思路.竞争政策研究，2 0 1 7(6):4 0.7牛喜垫.数据垄断的反垄断法规制研究 1 .经济法论丛,2 0 1 8(2):3 7 6.8谢琳,曾俊森.数据可携权之审视.电子知识产权,2 0 1 9(1):3 1.9付新华.数据可携的双重路径探析一以个人数据保护法与竞争法为核心.河南大学学报，2 0 1 9.9(5):67.10尚海涛.论我国数据可携权的和缓化路径D.科技与法律,2 0 2 0(1):8 9.11周斯佳.个人数据权与个人信息权关系的厘清D华东政法大学学报,2 0 2 0(2):9 0.12丁晓东.论企业数据权益的法律保护一基于数据法律性质的分析)法律科技,2 0 2 0(2):9 3.13丁晓东.什么是数据权利一从欧洲 看数据隐私的保护.华东政法大学学报，2018(4):40.14王晓晔.论电商平台“二选一”行为的法律规制DJ.现代法学，2 0 2 0(3):1 5 2.15程啸.区块链技术视野下的数据权属问题D.现代法学,2 0 2 0(2):1 2 2.16孙晋,赵泽宇.互联网平台经营者市场支配地位界的系统性重构 .科技与法律,2 0 1 9(5):7 7.17翟巍欧盟谷歌反垄断案.网络法律评论，2015(1):282.18熊文聪.电商平台“二选一”的法律问题辨析一一以反垄断法为视角.中国应用法学，2020(2):135.19韩伟.数据驱动型并购的反垄断审查一一以欧盟微软收购领英案为例 .竞争法律与政策评论，2017(1):146.20般继国.大数据市场反垄断规制的理论逻辑与基本路径D).政治与法律,2 0 1 9(1 0):1 5 6.21D.Daniel Sokol&Roisin Comerford,管泽亚(译),臧俊恒(校)：反断与规制大数据.经济法论丛，2019(2):3.22曾彩霞,朱雪忠.必需设施原则在大数据垄断规制中的适用D).中国软科学,2 0 1 9(1 1):5 6.23般继国.大数据经营者滥用市场支配地位的法律规制.法商研究，2 0 2 0(4):7 4.24詹馥静。大数据领域滥用市场支配地位的反垄断规制一一基于路径检视的逻辑展开.上海财经大学学报,2 0 2 0.0 8(4):1 4 1.2225龙卫球.再论企业数据保护的财产化路径.东方法学,2 0 1 8(3):5 1.26姚佳.企业数据的利用规则.清华法学，2019(3):115.27崔俊杰.数据可携：让流动的数据成为企业竞争的站鱼，微信公众号“反断实务评论”，2 0 2 0.6.8.28Paolo Siciliani,Emanuele Giovannetti:Platformcompetition and incumbency advantage underheterogeneous switching cost-exploring the