全球科技企业并购的趋势、竞争隐忧及反垄断应对.pdf

D O I:1 0.1 9 5 2 5/j.i s s n 1 0 0 8-4 0 7 x.2 0 2 3.0 3.0 1 0第4 4卷第3期20 2 3年5月大连理工大学学报(社会科学版)J o u r n a l o fD a l i a nU n i v e r s i t yo fT e c h n o l o g y(S o c i a l S c i e n c e s)V o l.4 4,N o.3M a y.2023全球科技企业并购的趋势、竞争隐忧及反垄断应对谢 宜 璋(上海交通大学 凯原法学院,上海2 0 0 0 3 0)摘 要:科技竞争已成为现阶段大国博弈的焦点,企业的技术垄断往往能成为技术母国的权力之源,制约他国的科技发展。当前全球科技企业的并购呈现以相关技术为目标、注重产业规模效应的叠加以及全球领域跨国并购的特点,不仅容易引起相关技术市场的垄断,更可能带来国家竞争层面的影响以及国际竞争格局的改变。反垄断法是影响全球竞争最重要的法律措施。基于现阶段复杂多变且高度敏感的国际局势,应充分发挥反垄断法经营者集中制度的事前防御功能。在反垄断的法律框架下,一方面应当采取多元化、动态性以及长期性的反垄断审查标准以规避具有竞争损害的全球科技企业并购,另一方面应善用经营者集中救济措施以减少全球科技企业并购对竞争产生的不利效果,为中国在国际科技竞争中的公平健康环境提供法律保障。关键词:全球科技企业;并购;竞争隐忧;反垄断;集中救济 中图分类号:D 9 1 2.2 9 文献标识码:A 文章编号:1 0 0 8-4 0 7 X(2 0 2 3)0 3-0 0 8 4-0 9 收稿日期:2 0 2 1-0 7-1 0;修回日期:2 0 2 2-0 5-3 1基金项目:国家社会科学基金重大项目“数字网络空间的知识产权治理体系研究”(1 9 Z D A 1 6 4)作者简介:谢宜璋(1 9 9 3-),女,瑶族,广西桂林人,上海交通大学凯原法学院博士研究生,上海交通大学知识产权与竞争法研究院研究员,主要从事竞争法、知识产权法研究,E-m a i l:x i e y i z h a n g s j t u 1 6 3.c o m。一、引 言2 0 2 0年9月,美 国 著 名 半 导 体 制 造 商 英 伟 达(N I V I D A)发表声明,宣布将以最高4 0 0亿美元收购英国半导体知识产权提供商安谋(A r m)。该交易引发国内主流媒体相继报道,不少评论人士担忧,继英伟达收购安谋后,美国政府将进一步强化对中国企业在相关技术领域的“卡脖子”问题。上述担忧并非空穴来风,2 0 2 1年6月,美国参议院通过了2 0 2 1年美国创新与竞争法案(U n i t e dS t a t e sI n n o v a t i o na n dC o m p e t i-t i o nA c to f 2 0 2 1),该法案提出将动用美国所有战略、经济和外交工具抗衡中国日益崛起的全球力量,尤其指出中国企业在美国技术市场的存在。在新一轮的世界科技革命大浪潮中,高新技术成为主要经济国家的竞争主战场,谁掌握了技术,谁就掌握了国际话语权。科技企业的并购已不仅只关乎企业层面的竞争,更事关一国科技实力与国家安全的整体发展。反垄断审查与规制是全球重大科技企业并购能否进行的重要决定因素,越接近技术前沿的国家越需要强有力的反垄断措施以保障健康有序的竞争市场。自改革开放以来,中国市场已经成为世界知名科技公司的重要商品市场之一,全球重大的科技企业并购案大多需要面临中国反垄断执法机构的经营者集中审查。中国 反垄断法 从颁布伊始即具有重大的政治经济使命,可以成为政治、政策与法律的“调和器”1。在愈发紧张激烈的国际竞争格局中,中国反垄断执法机构如何在现有反垄断框架下应对全球科技企业并购所带来的竞争隐忧,充分发挥反垄断法应对国际社会挑战的新工具使命,既是一个具有全新时代特征的重要课题,又是一个敏感、复杂而充满挑战的问题。二、全球科技企业并购的发展态势及特点分析 随着知识经济的不断发展,技术已成为企业间市场竞争的战略性要素。技术突破的高难度性往往成为制约科技企业发展的行业屏障。因此,通过并购方式获得关键技术以拓宽企业商品市场、优化产业结构,成为全球科技企业迅速提升或加固市场竞争实力的重要实践路径。根据美国众议院司法委员会 数字市场竞争调查报告显示,美国4大科技巨头脸书(F a c e b o o k)、谷歌(G o o g l e)、亚马逊(Am a z o n)、苹果(A p p l e)在其成立至今频 繁 进 行 收 购 交 易。其 中,脸 书 在2 0 0 7年 至2 0 2 0年间完成了8 6起并购交易,谷歌在2 0 0 1年至2 0 2 0年间完成了2 5 6起并购交易,亚马逊在1 9 9 8年至2 0 2 0年间完成了1 0 4起并购交易,苹果在1 9 9 8至2 0 2 0年间完成了1 2 0起并购交易2。从被收购公司所在技术领域来看,上述4大科技公司的并购活动主要基于两个目标:其一,通过并购交易巩固自身的技术优势;其二,重视拓展业务规模,以自身业务领域为坐标中心,通过并购交易不断延伸自身业务范围。在进行一系列的收购交易后,上述4大科技公司分别整合了目标公司的高新技术和知识产权,并达到了加固或扩张其在相关技术市场竞争力量的目的。而从被收购公司所在地来看,在全球化背景下,科技公司的收购已不再局限于本国境内,而是在全球市场中找寻目标技术。以脸书为例,脸书是世界知名的社交网络平台之一。为巩固其在社交网络市场上的市场力量,脸书通过收购照片共享应用服务商I n s t a g r a m、脸部识别技术公司F a c e.c o m、社交对话平台B r a n c h等以消除市场上的有力竞争者并改善自身服务。同时,以社交网络平台为中心,脸书正通过收购交易扩展其业务生态。例如,脸书通过收购购物搜索引擎T h e F i n d.c o m以扩张在电子商务领域的市场,通过收购视频设备厂商Q u i c k F i r e进入视频平台领域,通过收购移动消息公司Wh a t s A p p以快速在移动消息市场站稳脚跟,等等。随着收购交易的不断增多,脸书可以快速获取相关市场领域的核心技术和科技人才,并在相邻行业获得市场力量,而在其他业务领域的扩展使得脸书能够打通各领域的用户群壁垒,从而反哺脸书在社交网络市场的用户基数和市场力量,形成脸书业务生态系统的“规模效应”3。从脸书收购的目标公司所在地可以看出,目标公司并不局限于美国境内,还包括来自荷兰、印度、马来西亚、以色列等各国的科技公司,只要其相关技术为脸书生态系统所需要,则无论其公司所属国在哪,都会成为脸书的收购目标。经济全球化与世界科技革命大浪潮使当前科技企业的发展战略突破了以往的地域局限性与单一业务性。为适应快速发展的科技环境与竞争态势,当前科技公司的并购策略呈现出如下特点:第一,以被收购方的关键技术为并购目标。科技领域带有明显的高技术性,技术的突破需要较高的人力、财力资本,因此技术市场一般具有较高的市场进入壁垒。加之科技的不断革新,技术的专属性增强,一项技术往往只能运用在某个细分市场,提供给特定的产品。因而,当前科技领域呈现出越来越细分化、技术化的特征。一家科技企业在某一技术领域取得成功并不意味着其能够在相邻业务领域持续性突破与成功。正如微软系统在P C端的成功并不能同步复制于移动设备领域。因此,拥有经济实力的科技企业往往通过并购以快速整合相关市场的技术和科技人才。第二,注重通过并购促进和扩展业务生态系统,从而获得产业规模效应优势。技术市场供应商之间呈现高度相互依赖的特点。以半导体行业为例,一个能够在苹果手机正常运行的芯片需要分别与苹果的I O S系统、苹果手机上的应用软件以及手机上的硬件等相互兼容。而在半导体领域,没有任何一个供应商可以提供移动、个人电脑、数据中心等领域端到端的解决方案,即没有一家企业可以同时提供芯片、应用软件、硬件以及移动设备的所有产品。相反,每一位技术市场的行业参与者都以某种方式依赖于自身产品与许多其他公司产品(包括竞争对手的产品)之间的相互操作。因此,为进一步巩固市场地位并减少行业内其他竞争者的制约,科技企业开始以自身业务领域为坐标中心,通过并购方式整合垂直细分领域或相邻领域的技术,逐步建立向外辐射的经济生态系统,以实现企业在产业内的扩张与升级,形成脸书的上述“规模效应”。第三,聚焦于在全球范围内进行并购策略,开展全球化竞争。不同于传统产业并购所获得的资产,科技企业并购致力于技术的获取。技术的获取不受地域的限制,运输成本几乎可以忽略不计,技术区别于有形资产的这一特殊属性使科技市场更加全球化。而海外新兴技术市场的日趋成熟也同步促使着科技企业积极布局海外收购战略。在全球市场一体化背景下,跨国并购已经成为当前科技巨头的并购常态。三、全球科技企业并购的竞争隐忧全球科技企业的并购将带来生态系统的规模效益,随着其生态系统规模效益的不断强化,可能导致企业在相关技术领域的垄断。拥有全球主导地位的科技企业和技术基础对一国的发展至关重要。在全球科技革命的大浪潮下,科技实力决定大国博弈的基本走向。全球科技企业的并购可能引发蝴蝶效应,带来一系列的竞争隐忧。1.生态系统的规模效益易缔造垄断技术创新具有高难度性,对于全球科技市场而言,58 第3期谢宜璋:全球科技企业并购的趋势、竞争隐忧及反垄断应对在某一新兴技术领域优先胜出的科技企业往往能够率先拥有较高的技术门槛,从而轻易获得该领域的大部分国际市场,且难以被其他企业较低成本地复制或取代4。而有赖于原有技术领域获得的市场经济地位,企业可以在其他垂直技术领域或细分技术领域进行一系列收购活动,从而再次提高自身的技术优势并扩大业务范围,这种良性循环将带来业务生态系统的规模效益,并使得规模效益不断被强化和扩大。根据O E C D对高新技术市场合并审查的调研显示,规模效益越强大,就越有可能出现“赢家通吃”的市场态势,相关技术市场将趋向于拥有明确的市场领导者,引发垄断担忧5。首先,科技市场中杠杆或传导(l e v e r a g i n g)效应的产生逻辑在于产品的互补性6,科技企业可以利用其在一个互补产品技术市场的有利地位,作为在相邻技术领域的谈判杠杆,具有原发优势。其次,在收购了相邻领域的目标技术后,科技企业可以整合绑定两个相关领域的技术产品以制约竞争对手,产生将在原有技术领域的优势地位传导到另一技术领域的市场效果。传导效果在技术市场更为容易产生的原因即在于,科技企业可以通过实施产品的不兼容性阻断其他竞争者产品的市场进入。最后,随着时间的推移,不断地并购将使科技企业生态系统的规模效益愈发突出。现如今,技术突破越来越依靠多领域交叉和各项关键技术的集成,技术领域的高市场进入壁垒以及产品间的相互依赖特性不断被强化,通过业务生态系统的拓展,企业能够陆续集中与其主营业务相关的技术并获取不同技术领域的竞争优势,技术并购更易于演变为产业内的集中,并产生对产业结构的变革影响。当集中达到一定规模时,则会出现反竞争的市场效果。2.企业的技术力量已上升为国家层面的竞争在新一轮的世界科技革命大浪潮中,技术的垄断伴随着强大且稳定的国际政治权力7。企业通过技术并购所获得的垄断效益往往能成为技术母国的权力之源,赋予技术母国在该科技领域的绝对话语权8。正如美国前总统罗斯福在美国实行反托拉斯法初期就明确表示过,“工业资本家们应当懂得谁才是大老板,大公司必须服从联邦政府”9。在大国竞争时代,高技术领域的并购交易不再仅仅是市场自由化发展的结果,而是垄断竞争与政府和公司之间战略性的交互作用所致。回顾各国的工业化进程可发现,企业之间针对性的技术并购可实现一国在相关科技领域的跳跃式发展1 0。无论是早期的欧洲共同体与美国,还是在2 0世纪中后期迅速发展的日本和韩国,科技企业的并购与发展已然成为后发国家突破技术掣肘重获国际竞争力的重要路径。以日韩在半导体领域的崛起为例,自2 0世纪6 0年代后,日本和韩国分别颁布一系列国内政策鼓励本土企业通过海外并购等方式引进美国半导体技术,并在8 0年代集体性崛起,直接削弱了美国在该领域的国际竞争力,取代美国的独霸地位1 1。另一方面,先发优势国家亦注意到了跨国公司技术并购对他国赶超技术进程的积极影响,通过技术封锁阻碍跨国并购交易也已成 为了其打压 后发国家的 惯用套路1 2。从市场经济的视角而言,企业的技术并购本是纯粹的市场主体自愿交易行为,政府不应过多干预。然而,如今国际社会正面临新一轮的科技革命浪潮,具有全球主导地位的工业和技术基础对一国的经济发展和国家安全至关重要,对涉及高尖端技术的并购进行管制在国际社会中已成为常态化。美国网络空间日光浴室委员会(C y b e r s p a c eS o l a r i u m C o mm i s s i o n)在其发布的最新报告中指出,绝大部分驱动美国经济发展的技术创新都为私营企业所有,美国政府必须通过加强与具备技术优势的科技企业进行公私合作,构筑“全政府全社会”模式与他国展开竞争1 3。美国政府禁止在信息安全、计算机、电子器件等多个科技领域拥有主导地位的美国企业与其竞争国家展开并购交易,以此精准打压他国在高新技术领域的发展。根据美国调查公司D e a l o g i c数据显示,受制于美国政府对跨国技术企业并购的严格审查,我国高科技企业近年来面向美国的海外并购相较之前减少了8 7%1 4。从战略层面而言,经济和科技交往议题已经被越来越多地政治化,科技公司都将主动或被迫服务于所属国的相关政策及利益,即使被作为政治工具向其他国家实施经济制裁,放弃本有利于双方企业发展的并购方案。企业间的技术并购往往能够带来国家层面上牵一发而动全身的蝴蝶效应,一国企业在全球技术市场上的主导地位已经成为国家之间展开科技竞争的实质支撑。3.科技企业的跨国并购可能重塑国际竞争格局科技企业在全球领域的跨国并购涉及技术的转移和集中,这将使得原本纯粹的国内企业或国内技术在并购完成之后落入其他国家的管辖权范围之内,从而使他国直接或间接地拥有了对该技术或该技术企业的管控权力,影响国际市场原有的竞争格局。以美国为例,自1 9 8 8年美国出台 埃克森-弗洛68大连理工大学学报(社会科学版)第4 4卷 里奥修正案(T h eE x o n-F l o r i oP r o v i s i o n)正式提出禁止任何危害国家安全的海外并购交易以来,美国持续通过颁布一系列政策法案扩张对相关企业、技术的管辖范围,保障美国在国际经济和科技竞争中的绝对优势1 5。当前,美国通 过 出口 管制条例(E x p o r tA d m i n i s t r a t i o nR e g u l a t i o n s,E A R)监管其管辖范围内的技术出口、转让和并购等交易。根据E A R的规定,所有原产于美国或在美国境内,包括经过美国转运或包含美国技术的产品,均受到E A R的管制1 6。更为重要的是,美国依据E A R实行实体清单制度,禁止列入实体清单上的公司对其本土范围内的技术公司展开并购交易,由此严格管制技术外流。2 0 2 2年1 2月1 5日,美国商务部宣布将3 6个中国企业列入实体清单,这些企业大多为在半导体、人工智能芯片等高新技术领域的实体公司,以此扩大对中国科技发展的限制1 7。此外,美国通过外资投资委员会(T h eC o m-m i t t e eo nF o r e i g nI n v e s t m e n ti nt h eU n i t e dS t a t e s,C F I U S)审查外国人士对美国企业的投资。尤其是,美国高度警惕他国企业在核心技术领域的海外并购,这使得C F I U S的外资审查具有更强的政治针对性。事实上,根据长江商学院案例研究中心调查显示,为防止中国在通信技术领域的崛起,中国华为公司在近几年针对美国相关企业的投资与并购均被C F I U S所否决。美国通过上述手段阻碍他国公司通过并购获取本土技术的基础依据在于国家管辖权原则,尤其在于对属人管辖权的运用与扩张。属人管辖权以国籍为依据,对一国的自然人和法人进行管辖。通过上述分析可以看出,美国通过对属人管辖权作扩充解释,将美国人拥有或间接控制的外国公司,甚至将使用美国的技术都归入美国属人管辖权的范畴,以此通过国内立法获得阻断国际间跨国并购贸易的法律权力,钳制他国在高新技术领域的升级和发展1 8。相应地,欧盟也通过颁布 欧盟限制措施实施和评估指南 和 关于限制措施实施的基本原则 明确其能够实施经济制裁的管辖范围。根据 欧盟限制措施实施和评估指南 第5 1段,欧盟将管辖权范围限定于与欧盟存在联系的情况,包括欧盟的领土、成员国国民和根据成员国法律成立或组成的公司或其他实体或在欧盟范围内从事的商业活动1 9,并明确表示其对各国域外适用立法的不支持态度。国家管辖权原则赋予一国对特定的人、物、事进行管辖的权力,为各国立法和实践所支持。从法理层面而言,各国政府均有权在本国管辖范围内通过相关法律法规管制涉及本国科技企业的并购交易。然而,从国际竞争的角度出发,全球高新技术企业的跨国并购往往带来目标公司或目标技术的国籍变动,使得原属于一国的科技落入他国的管辖范围,他国可以以新的方式对目标公司或目标技术适用国内法律制度。这意味着,原属于中立国的技术可能因企业间的并购而使非中立国获得了对该技术的管辖,从而利用上述法律政策规制手段来阻断该技术向其他第三国的供应。因此,无论是对于当事国双方或第三国而言,技术的变动,尤其是核心领域技术的管辖变动,都将对现有国际竞争局势产生一定的影响。四、对当前中国反垄断审查的分析1.反垄断应对的适当性反垄断法具有达成政治诉求的工具属性2 0,出于政治或政策的考量,国家可以运用反垄断审查制度以作为保护或强化一国经济实力的手段。在经济全球化的背景下,一国的市场竞争完全可能受到来自国外限制竞争的影响,反垄断法可以通过保护竞争秩序、市场结构的健康发展来传达保护国家经济安全这一更为重大的政治诉求。尤其在科技发展水平与一国的竞争实力紧密相关的今天,反垄断法可以通过影响科技大企业的行为以达到维护一国科技实力的政治目标。从全球视野来看,通过反垄断法对私人经济行为进行管辖一直是一个高度政治化的议题,并与全球国家竞争紧密相关2 1。例如,欧盟在2 0 0 1年否决了美国两大航空公司通用电气(G E)和霍尼韦尔(H o n e y-w e l l)的并购案。鉴于欧盟认识到并购后的企业将拥有更强的市场力量与当时的欧洲空客进行竞争,因此,欧盟对该并购案的否决被认为是为保护欧洲产业这一政治诉求作出的2 2。再如,美国联邦贸易委员会于2 0 2 1年3月2 9日突发宣布放弃对高通公司历时4年的反垄断诉讼,该举措被认为是美国政府为保护美国在5 G技术优势的考量。从高通案可以看出,美国的反垄断首先不完全是基于经济效率等原因,而融合了基于维护国家整体利益的政治考量2 3。正如有学者指出,如果在解释反垄断法时摒弃某些政治价值,反垄断法将会带来不理想的法律效果和政策效果2 4。当前,越来越多的国家意识到,借助反垄断审查来推行本国的政治或政策目标具有独特的灵活性和适当性。我国 反垄断法 自颁布以来即具有维护国家经济、民生安全的重大使命。在2 0 0 8年 反垄断法 实施78 第3期谢宜璋:全球科技企业并购的趋势、竞争隐忧及反垄断应对前夕,最高人民法院即专门下发 关于认真学习和贯彻 的通知,特别指出反垄断涉及国家的经济安全,须加强调查研究工作。自改革开放以来,中国已成为世界第二大经济体,中国市场是世界科技公司的重要消费市场之一。中国 反垄断法第二十一条、国家市场监督管理总局反垄断局关于经营者集中申报的指导意见(2 0 1 8修订)第二条的相关规定明确了中国反垄断审查的管辖范围,即在达到国务院规定的申报标准的情况下,全球市场中的重大科技并购将引发中国反垄断的审查批准程序。这为中国反垄断审查应对国际社会上重要科技并购案所带来的竞争隐忧提供了国内法管辖基础。与此同时,中国已构建了较为完善的经营者集中申报与审查制度,包括了申报前的商谈、申报、立案、审查、决定,以及不予申报的合并行为监管、对附条件同意的监管等程序。这使中国反垄断审查具有针对科技并购可能的竞争隐忧进行事前防御的重要功能。当前的全球竞争已不仅是一个经济过程,更融合了政治、社会等各种要素,甚至蕴含着国家利益的诉求。反垄断法是影响全球竞争最重要的法律措施。鉴于中国在全球竞争中越来越重要的作用,中国反垄断执法部门的并购决策对全球经济的影响也越来越大。反垄断法兼具政治和经济的双重目标,又能将全球科技并购所带来的竞争隐患纳入法律轨道,因而可以实现政治、经济与法律的较好结合。立足中国科技竞争的新发展阶段,应当充分发挥反垄断经营者集中审查的事前防御功能,保障中国在国际社会层面的良好竞争环境。2.当前反垄断审查面临的困境近几十年,受西方反垄断法变革的影响,中国反垄断并购审查也发生了以效率取向为主导的经济学分析变革,反垄断审查呈现出技术主义形态,专注于经济和法律方面的技术性分析,由此导致了反垄断法政策使命的弱化,尤其是没有注重于加入当前国际大环境的影响以及以产业结构为视角的整体考量,这使得当前反垄断执法部门在审查全球科技公司并购案时具有一定的局限性。其一,技术细分市场与规模经济效应的矛盾。从中国反垄断执法部门历年公布的经营者集中决定来看,现行反垄断分析的第一步就是界定相关市场。界定相关市场的目的在于为一项并购的竞争效果分析提供评估范围2 5,在该范围内展开是否存在垄断的分析。根据 国务院反垄断委员会关于印发 的通知,相关市场的界定主要依据对商品的需求替代以及对商品市场进入壁垒的供给替代进行分析。然而,科技领域具有技术复杂化、细分化、更新换代快等特性,基于可替代性定义市场所必须的支撑数据可能非常少。相反,并购企业双方很容易证明相关技术之间的差异化特征,应属于不同的商品市场,这可能导致反垄断执法部门所理解和界定的相关市场实际上比反垄断意义上的相关市场更为狭窄。另一方面,基于科技领域产业结构的高度依赖性特征,交易双方在相关技术领域的合并将带来1+12的正反馈规模效应。为获得并购的批准,交易双方往往会竭力掩饰此类规模效应,并通过强调技术市场的高进入壁垒特性以将相关市场限定于一定范围之内,从而使反垄断执法部门容易忽视产业结构的视角,排除产业链上可能受到竞争约束的其他企业。在并购审查中,这种正反馈效应往往不会表现成可视化的短期价格影响及对静态市场结构的改变,但却实际存在于并购企业的长期战略规划之中或是变革产业结构的无形之中,并可能出现上文所述规模效应所带来的垄断2 6。因而,科技企业并购所可能影响的商品技术市场往往比预期范围更广,但在实际认定中却经常聚焦于更狭窄的市场界定范围。其二,现行竞争损害分析框架的适用难点。现行反垄断并购审查将经营者集中的类型分为横向并购、纵向并购以及跨行业并购。基于不同的并购类型,所适用的竞争损害理论也不相同。针对横向并购,主要适用单边效应和协调性效应的反竞争效果分析。而非横向并购(纵向并购和跨行业并购)则主要适用封锁效应的 分 析 框 架,包 括 供 应 封 锁 和 销 售 封 锁 两 种 类型2 7。然而,科技领域产品之间的高度依赖性使并购双方极易出现一种特殊类型的并购,即“对角并购”。在对角并购中,并购一方是上游企业,另一方是将该上游企业的技术或产品作为原料的下游企业的竞争对手。因此,对角并购既不是横向并购,因为并购双方不处于相同的产品市场,也不是纵向合并,因为并购双方不是上下游企业的直接供需双方。但是,对角并购却会产生类似于横向并购中的单边效应,这是由于上游企业可以通过向并购另一方的竞争对手提价,以此提高竞争对手的成本而迫使其产品涨价,因而出现并购后对商品市场价格的影响。欧盟委员会曾在谷歌与D o u b l e C l i c k的并购案中深度评估过对角效应2 8,但此类型在中国的反垄断研究中尚未深掘,加之对角并购双方并不是直接的横向或纵向关系,因此极易忽视88大连理工大学学报(社会科学版)第4 4卷 其可能带来的竞争损害。除此之外,基于技术市场传导效应所带来的竞争损害也较难被发现。承前所述,技术产品的互补性特征使得传导效应在科技企业并购中更为常见。而传统的反垄断审查范式过于集中在狭窄的市场定义、市场份额和短期价格的变化,容易忽视对并购后将如何影响相邻市场创新的关注。综上,对科技领域企业并购的反垄断分析更具难度。其三,国家竞争层面的考量在反垄断审查范围之外。从国际范围看,经过几十年的努力与追赶,中国的科技产业已经取得了重要的发展,在某些技术领域甚至可以与美国并行,成为中国的优势领域。但新一轮的科技革命和产业变革正在重构全球经济结构,科技领域面临的国际竞争仍然十分激烈,参与国际竞争除了需要更加强有力的国内发展支撑以外,还需要保障公平有序的竞争环境。在这一背景下,中国的反垄断审查应当承担保护中国健康竞争环境的政治经济使命。然而,当前反垄断审查更专注于并购本身所产生的竞争效果,尚未在宏观层面上对于如何将政治考量内化到反垄断审查的具体步骤中拓展思路。五、以反垄断应对全球科技企业并购的思路与建议 1.将保护中国在国际科技领域的竞争内化于反垄断的法治进路之中反垄断法提供了一个政治、经济和法律能够相互调和、相互作用的理想框架。在这个框架中,政治使命决定了反垄断法的宏观定位,反垄断的法律实施则是落实政治诉求的具体工具,并最终作用于经济市场之中。当前,科技竞争已成为国际综合国力竞争的焦点,利用反垄断法的相关制度为中国的科技竞争提供法律保护将起着至关重要的作用。中国在“十四五”规划中明确提出要加快建设科技强国,培育参与国际竞争新优势。可以说,党中央已经对保护中国在科技领域的竞争发展进行了宏观定位与要求,接下来,则是要看如何将其落实到反垄断法的具体实施之中。首先,保护中国在国际科技领域的竞争环境并不是一概否决来自全球科技市场中的企业并购申请,而是在当前的科技革命浪潮中,以更为谨慎、严密以及更宽阔的视角来审查全球科技并购可能带来的竞争隐忧,是在保持反垄断执法理性的同时注重植入全球维度和国家竞争层面的考量,以完善反垄断审查的周延性。实际上,如果反垄断法只关注于国内问题,它就不会产生真正的攻击性,无法成为维护一国竞争的有利法律武器2 11 5 3。从比较法的角度,美国能够在全球范围内一直处于科技创新和产业发展的领军地位,这与其相关法律和执法始终将维护国家竞争和扶持企业发展这些政治诉求内化于法律实施之中有重要关系。相比较而言,欧盟各国在科技领域的发展要弱于美国,欧盟在反垄断执法过程中一直秉持更为严格的执法标准,这也融入了其全球竞争力以及为本土产业谋取发展空间的政治考量2 9。只要将一国的产业发展与其竞争法实施相结合来分析,就可以发现,全球竞争维度和实质性国家竞争利益的政治考量已经或明或暗地展现在各国反垄断的法治进路之中。其次,在这一进路中,应当明确,反垄断法“首先而且显然是法律”3 0。政治诉求和政策定位决定反垄断法的宏观目标并提供大方向的指引,但具体的落实仍须以法律和法治的方式进行。以政治和政策进行定位的目的在于指引现阶段反垄断审查全球科技企业并购的宽严松紧问题。例如,在2 0世纪7 0年代,面对美国市场开放所带来的国内外竞争环境变化,为促进美国企业更有力地应对国际竞争这一政治诉求,美国的反托拉斯法分析理论由产业组织理论逐渐转向为价格理论,其目的和结果就是放宽反托拉斯法对美国企业的执法标准。在这场反托拉斯法变革中,保护美国企业的国际竞争力是内在推动力,而反垄断分析理论的转变是外在具象化的法律表现形式2 11 5 2-1 6 7。回到现阶段的国内外形势中,以反垄断法保护中国的国际竞争环境这一使命的落实也应如此,也需要内化到对反垄断法阐释的具体分析当中,在法律主导下通过善用各种技术手段加以实现。2.采取多元化目标、动态性以及长期性的反垄断审查标准承前所述,国家科技实力的发展与科技企业的发展紧密关联,反垄断法如何保护和促进一国在国际科技竞争中的发展问题实质上也是如何保护和促进国内企业在国际科技竞争中的发展问题。一国企业的发展抑或外国企业在本国内的发展均受到本国反垄断执法的约束,反垄断执法的宽严松紧问题将对企业的未来发展产生重要影响。因此,在反垄断的法治进路中加入国家竞争层面的考量,实质上是体现在如何选择和确定现阶段反垄断审查的执法标准上。美国和欧盟针对大型互联网企业并购的反垄断实践提供了一个很好的借鉴视角。在全球互联网产业领域,美国拥有以微软、谷歌等为代表的大型互联网企98 第3期谢宜璋:全球科技企业并购的趋势、竞争隐忧及反垄断应对业,这些企业使美国在全球数字经济市场具有强大的国际竞争力。美国的反垄断审查对大型互联网企业的并购普遍采取包容审慎的态度,主要运用价格理论的分析工具,给予互联网企业充分的成长空间,鼓励企业在技术研发、商业模式等方面不断创新发展3 1。即使某个时段采取高调的反垄断行动,但最终大多以和解结案。如2 0 0 1年美国法院撤销对微软的拆分要求、2 0 1 1年联邦贸易委员会同意谷歌的修改方案等,均体现了美国对互联网企业的审慎规制策略。而欧盟以中小型互联网企业占主体,总体上缺乏大型互联网平台。实践中,欧盟对全球市场中的大型互联网企业并购往往采取更为严格的反垄断审查标准,纳入对产业环境、市场结构、传导效应等分析维度,同时强调对中小企业和消费者利益的维护,以此促进欧盟互联网产业的发展。美国与欧盟基于本国或本区域内企业全球竞争的实际情况,确立了不同的反垄断规制策略,其内在目标均是通过反垄断规制来保护本国或本地区企业的长远发展。就全球科技领域的竞争而言,中国与上述欧盟在互联网产业的情形更为接近。中国虽然在部分技术领域超越了大多数国家,例如5 G通信技术,但在基础研究、原始创新以及颠覆性技术等更多领域仍然依赖于美国等发达国家的技术与产品3 2。因此,在全球科技领域的反垄断审查上应当更多地考虑如何促进国内科技产业的发展,为中国的科技企业参与全球竞争留足发展空间,赢得更为充分的发展时间。从反垄断规制的角度来看,现阶段反垄断执法部门更适宜采取多元化、动态性以及长期性的反垄断审查路径,立足于维护竞争过程的反垄断目标。针对全球科技企业的并购审查,应当弱化价格理论的短期、静态影响,更为注重以产业结构的视角来分析可能带来的长期反竞争效果。具体而言,首先应当进一步深化对科技产业结构及市场特点的认识,明确科技产业具有技术高度复杂性、产业链上各产品依赖性强、互补性突出等有别于一般产业的特征。其次,根据科技产业的特征,对全球科技并购的相关市场界定不能着眼或局限于某个特定技术市场,而应从产业结构的整体视角出发,针对多个相关或相邻市场进行反垄断的综合调查,并加强对生态规模效应、传导效应、对角并购情形以及并购后可能出现的搭售、封锁行为等因素的考量与分析,警惕全球大型科技企业通过并购整合所形成的规模效应对国内企业实施竞争损害行为。再者,可以借鉴美国司法部和联邦贸易委员会2 0 1 0年联合发布的新 横向合并指南(T h eH o r i z o n t a lM e r g e rG u i d e l i n e s),将损害创新竞争可能引发的单边效应加入到全球科技并购的考量因素之中,加大对可能导致技术创新减少的科技企业并购的审查力度,以此保护国内科技企业公平竞争的国际发展环境。3.善用经营者集中救济措施,充分发挥反垄断事前防御功能全球科技领域的企业并购对反垄断执法机构的决策提出了更多需要权衡的问题,这既包括科技领域独有的产业特征隐藏的反竞争效果,也包括当前迅速变化且高度敏感的国际环境所暗含的竞争风险。在反垄断的法律框架下,解决这些问题的潜在方法一方面在于采取上述更为全面、缜密的反垄断并购审查,对具有竞争损害的并购予以禁止,另一方面是对将会导致利益冲突的并购采取预防性措施,附加减少并购对竞争产生不利效果的限制性条件。中国 反垄断法 第二十九条规定了附加限制性条件的经营者集中救济制度,为反垄断执法部门采取事前预防性措施设立了基本法律依据。经营者集中救济措施包括结构性救济措施与行为性救济措施。结构性救济措施主要为剥离全部或部分业务,其结果体现为在相关市场上产生一个新竞争者或至少实质上增加了一个原有竞争者的市场份额。行为性救济包括无歧视条款、开放基础措施、防火墙条款等措施,具有开放性、灵活性和创新性,旨在为市场上的其他企业或新进入者提供更加有效竞争的环境3 3。实践中,反垄断执法部门可以根据个案的具体情况,充分运用上述救济措施以预防并购的反竞争效果,这其中的关键问题在于经营者集中救济的合适性与有效性。在全球科技企业的并购中,承前所述,其需要考虑的因素比传统产业更多也更为复杂,因此,理解和把握经营者集中救济与科技产业之间的内在关联至关重要,这需要从当前的法律框架中精心挑选出能够积极应对全球科技企业并购带来的挑战并与之相匹配的救济措施。虽然个案情况需要个案分析,但现阶段应当尤其强调以下3点:第一,基于当前的国际科技竞争环境,应当注重对中国市场无歧视条款的承诺,包括不得阻碍或限制中国企业购买并购后实体的产品,以及不得在价格、服务水平、软件功能等方面附加任何不合理条件或歧视中国市场;第二,基于技术与知识产权的紧密性,应当强调并购后实体依据公平、合理、无歧视原则(F R AN D)继续向中国市场提供技术或产品的承诺,当前全球范围内频繁发起的标准必要专利案件揭09大连理工大学学报(社会科学版)第4 4卷 示了在科技领域再次强调F R AN D承诺的必要性3 4;第三,基于科技产业规模效应的叠加效果,在设计经营者集中救济时应当更为注重对产业纵向一体化可能引起的竞争损害限制,包括对关联产品强制搭售的禁止性承诺、对竞争敏感信息的防火墙措施等。重要的是,虽然任何个案都具有其自身的特性,由此所采取的经营者救济措施也不尽相同,但在当前的全球政治经济环境下,有效的经营者集中救济措施必须能够回应以下两个竞争关切:足以保持公平竞争过程的市场,以及限制可能激励反竞争行为的利益冲突。从国内法律支撑的角度来看,善用经营者集中救济措施还具有更为深远的意义。当前,国际社会的贸易摩擦本质上是遏制和反遏制,法律和制度已成为重要手段3 5。近年来,美国陆续公布的2 0 2 1年美国创新与竞争法案、2 0 2 2年芯片与科学法案(CH I P Sa n dS c i e n c eA c t 2 0 2 2)等都加大了对中国企业在国际科技市场中的竞争威胁。经营者集中救济措施作为科技企业并购双方对中国反垄断执法部门附加限制性条件的正式承诺,是一种切实有效的法律行为,对并购双方和集中后实体均具有法律约束力。中国市场庞大的用户规模和人口基数对全球领域的大型科技企业具有重要的吸引力,只要它们不想退出中国市场,该承诺将对并购企业双方和集中后实体产生心理压力和法律威慑力。对于当前复杂多变的国际环境而言,这既能够为中国科技企业在全球竞争市场的公平发展提供法律保障,也不失为中国应对未来可能发生的他国科技制裁提供一种重要且有效的国内法反击和反制依据。六、结 语当前的全球科技企业并购已不仅是企业发展的经济事件,更融合了政治、社会等各种要素,甚至牵动着国家利益的走向。反垄断法是影响全球竞争最重要的法律措施,其兼具政治和经济的双重目标,又能将全球科技并购所带来的竞争隐患纳入法律轨道,因而可以实现政治、经济与法律的较好结合。鉴于中国在全球竞争中越来越重要的作用,中国的反垄断审查对全球经济的影响也越来越大。面对全球愈发紧张激烈的国际贸易环境,立足中国科技竞争的新发展阶段,应当充分发挥反垄断经营者集中审查的事前防御功能,保障中国在国际社会层面的良好竞争环境,并在此基础上,以反垄断法的国内支撑为契机反制国际社会不公平的科技遏制,积极争取国际话语权。参考文献:1孔祥俊.论互联网平台反垄断的宏观定位 基于政治、政策和法律的分析J.比较法研究,2 0 2 1(1):9 3-9 5.2U.S.H o u s eC o mm i t t e eO nT h eJ u d i c i a r y.I n v e s t i g