数字时代著作权合理使用制度的检视与重构——基于技术中立的理论分析.pdf

数字时代著作权合理使用制度的检视与重构 基于技术中立的理论分析高 莉内容摘要:由于数字技术的迭代加速技术与法律之间的冲突和博弈随之加剧 著作权合理使用制度作为著作权保护与作品传播使用之间的“杠杆”应当保持对技术的“冷漠”以应对新技术带来的不确定性影响 进入数字时代“规则主义”与“因素主义”模式都将面临新的挑战这引发了对现行著作权合理使用制度的反思 从合理使用制度出发技术中立包含两层含义:在立法技术上将技术移植或嫁接到法律之中让技术治理成为规制法的一种软法工具这是应对数字技术快速变革的可行方法在法律适用上无论是著作权保护还是权利限制都应致力于使其在不同的技术环境下具有确定性、可预见性及适应性 此外技术中立还蕴含了人本主义、表达自由、公平秩序等价值理性 借由技术中立理论指引重构合理使用制度建议确立容忍性规制的基本原则构建技术中立的规范体系完善“市场功能”的审判标准关键词:著作权合理使用技术中立数字时代中图分类号:.文献标识码:文章编号:():./.一、引言著作权合理使用制度蕴含知识产权法中的利益平衡理念 著作权法以保护作者专有权利、促进知识和信息传播为旨趣力求实现作品创作者、传播者、使用者之间的利益平衡 合理使用制度也是一种权利限制的方式蕴藏着公平正义的理性观念我国第三次修订前的著作权法第 条是关于“合理使用”的规定即在明确列举的 种情形下使用作品“可以不经著作权人同意不向其支付报酬但应当指明作者姓名、作品名称并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”为应对技术发展带来的新问题新挑战自 年以来我国相关部门不断调整中华人民共和国著作权法(修改草案)著作权法第三次修订工作于 年 月完成并于 年 月 日起实施 著作权法第三次修订的重要内容之一就是完善合理使用制度 从体例上看主要涉及以下两方面:一方面是在一般性规定中引入“三步检验法”“三步检验法”沿袭了伯尔尼公 中共江苏省委党校教授博士本文系全国党校(行政学院)系统重点调研课题“数字经济背景下科技创新模式与制度优化研究”(项目编号:)江苏省社会科学基金项目“促进江苏数字经济创新发展的法治协同机制研究”(项目编号:)的阶段性成果约第 条和与贸易有关的知识产权协议(简称“协定”)第 条的基本精神在某些特殊情况下复制作品行为只要不与作品的正常利用相冲突并且不过度损害作者的合法权益即被视为合理使用行为本次修法本着更好地协调著作权保护与作品传播使用之间的关系将“不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”修改为“不得影响该作品的正常使用也不得不合理地损害著作权人的合法权益”另一方面是增加合理使用具体情形的兜底性规定 修改前的著作权法列举了合理使用的 种具体情形新法增加了“法律、行政法规规定的其他情形”这一兜底条款以适应现实需要、预留立法空间、增强法律灵活性 目前有关“三步检验法”与“兜底条款”的规定仍存在广泛争议 吴汉东教授认为:“将国际公约中的三步检验法写进了合理使用条文看似引入了合理使用认定的一般规则其实仍未改变合理使用认定规则的封闭性”当“某些特殊情况”被界定为“在下列情况下”即仍然局限于列举的法定情形 就目前立法体系来看增设的兜底条款也形同虚设:有关合理使用的规定仅出现在著作权法信息网络传播权保护条例之中也并不涉及特殊情形而对于数字时代的数据驱动创作、文本数据挖掘等新类型著作权问题尚无立法回应技术中立理论源于对技术与法律关系的理性思考实质是技术与法律博弈的必然结果 遵循从康德到凯尔森的哲学传统法律可以理解为一种技术 结合法律和国家的一般理论法律秩序与所有其他社会秩序的区别在于它通过一种特定的技术来规范人类的行为这种技术取决于物理胁迫或威胁如果法律是规范另一种技术的技术而这另一种技术是技术革新的过程从此种意义上说我们可以认为法律是一种元技术 但这并不意味着我们接受凯尔森的本体论从而得出法律是唯一的社会控制手段的结论也不意味着不存在其他的元技术机制 在技术变革的过程中立法意图重点应放在解决人类和社会行为规范中的“为什么”()和“怎么做”()的问题上 更确切地说面对瞬息万变的技术变革所带来的新问题、新挑战法律规范需要致力于实现以下目标:一是实现特定社会效果二是实现具有同等效力的技术之间不歧视三是不妨碍技术进步及法律未来即无须经常修改法律以解决技术进展带来的问题这也是技术中立的核心内涵综上所述面对数字技术的迭代加速技术中立不仅是技术与法律区隔的价值纽带还是引领规范调整和法律适用的技术指南可以引入检视我国著作权合理使用制度存在的问题并提供重构的思路及策略二、不同立法模式下合理使用制度面临的时代挑战合理使用制度是各国著作权法中的通行规则 但在“因素主义”“规则主义”等不同立法模式下合理使用制度的适用范围和判断标准存在较大差异 当人类社会进入以现代信息网络为载体以数字科技为支撑以数据为关键要素的数字时代知识和信息的增长方式、传播模式、使用形式等都打上了“数字化”烙印“信息的数字化是一场深刻的技术变革和社会变革并随之带来了法律上的变革”正基于此“因素主义”与“规则主义”两种模式都面临巨大挑战“合理使用”亟待理念更新与制度创新 法 学 版 参见石宏:著作权法第三次修改的重要内容及价值考量载知识产权 年第 期第 页 著作权法第 条第 款 著作权法第 条第 款第 项 吴汉东:人工智能生成作品的著作权法之问载中外法学 年第 期第 页 信息网络传播权保护条例第 条和第 条 .().李忠夏:数字时代隐私权的宪法建构载华东政法大学学报 年第 期第 页(一)在“因素主义”模式下“合理性”判断标准愈发模糊采取“因素主义”的国家主要有美国、加拿大等 以美国为例“因素主义”模式的本质在于对合理使用的判断只能在具体个案中进行应综合考虑“使用的目的与性质”“作品的性质”“使用部分占被使用作品的质与量”“使用行为对作品市场利益或价值的影响”等必要因素 这四项因素为必要条件而非充分条件在四因素项下还存在子因素如“善意使用”“非竞争性使用”等也可用于判断作品使用行为的“合理性”与“规则主义”模式相比“因素主义”模式采用开放式路径来适用合理使用制度 但由于“合理性”判断标准的模糊性和不可预测性美国司法界形成了不同的观点譬如“商业性使用说”、“市场侵蚀说”、“转换性使用说”等 其中“转换性使用说”在新类型版权案件中得到广泛应用深刻影响了固有“合理性”判断标准的适用作为正式承认“转换性使用”理论的里程碑案件 案涉及戏仿作品的合理使用认定 通常认为戏仿作品是一种批评性文学系“二次创作”在该案中 法官提出“为版权法之目的对戏仿作者引用在先作品行为认定的关键在于戏仿作者是否创作了一个评论在先作者作品的新的作品”即转换性价值的重要体现 兰德斯()和波斯纳()也指出对于戏仿而言其合理使用特权的基础在于它们的批评功能从司法效果来看“转换性”分析与其他“合理性”标准呈反相关关系即“转换性”越强其他“合理性”标准越弱随着数字技术的加速融合发展重混作品、游戏直播、可搜索数据库等新类型案件层出不穷并不断刷新版权使用的“转换性”标准即进一步模糊了“合理性”的界限 比如在 .案中第二巡回法院将“转换性”标准拓展到“新的表达、意义和信息”而不受 案中“将原作作为批评或评论的对象”的限制 再如 .案这是可搜索数据库类型的典型案件 对于此类案件“转换性”标准逐渐从“内容上的转换性使用”向“目的上的转换性使用”延伸即便被告未对原作实施内容上的修改转换若其使用行为被认定为存在“目的上的转换性”也同样具有“合理性”然而在承认“目的上的转换性使用”对“合理性”认定的决定性意义时却忽视了对“内容上的转换性使用”之定性问题及其与前者关系的解释 从美国司法实践来看通常第一因素和第四因素对合理性判定起到关键作用第二因素和第三因素具有辅助作用 而“转换性”标准的引入进一步架空了第二、第三因素只要“二次创作”的新作品具有转换性即可认为对原作品的使用是合理的 在此情况下第一、第四因素即“商业性目的”“市场损害”也沦为了受“转换性”支配的因变量 综上所述“转换性”概念本身的模糊性及其外延的不确定性使得合理使用的适用变得更加错综复杂进入数字时代信息革命的深入发展和网络化、数字化、智能化的快速融合带来了从生产关系到生活方式、从行为模式到思想观念、从经济业态到制度规制的全方位深刻变革 技术革命与社会变革不断催生出新的作品形式和传播方式给“因素主义”模式下版权使用的“合理性”标准认定带来了极大挑战 以“热点新闻”案件为例伴随着技术发展日新月异新闻报道的传播方式愈发多样化引发了大量新闻聚合网站侵权纠纷 在 .案中被告是一家刊载投资建议、股票交易和金融信息的新闻网站 原告起诉被告网站挪用其有价值和时效性的研究报告、金融信息及相关建议并数字时代著作权合理使用制度的检视与重构 .().().()李杨:著作权合理使用制度的体系构造与司法互动载法学评论 年第 期第 页 转引自冯晓青、刁佳星:转换性使用与版权侵权边界研究 基于市场主义与功能主义分析视角载湖南大学学报(社会科学版)年第 期第 页 转引自冯晓青、刁佳星:转换性使用与版权侵权边界研究 基于市场主义与功能主义分析视角载湖南大学学报(社会科学版)年第 期第 页进行网络传播侵犯其版权及违反挪用热点新闻规则 地方法院支持了原告主张但上诉法院却判决原告败诉其关键在于行为性质与“市场损害”之因果关系难以判断受技术蓬勃发展及信息传播手段不断更新等影响对“数据重用”“新闻聚合”等是否属于搭便车行为是否对新闻生产者造成不正当竞争等判断面临极大不确定性 事实上由于数据垄断、正外部性、算法自动化决策等的存在数字技术可能加剧信息产品的市场失灵“商业性使用”“市场损害”等关键因素更加难以捉摸进一步降低了“合理性”标准的确定性和可预测性(二)“规则主义”模式下合理使用制度功能受到抑制采用“规则主义”立法模式的代表国家包括法国、德国、日本、中国、俄罗斯等 该立法模式主要源于制定法传统注重法律的确定性和稳定性对合理使用制度的设计大多呈现出封闭式特点即采取穷尽列举的方式只有符合法律列举情形的才能认定为合理使用行为 例如我国修订前的著作权法第 条列举了 种合理使用情形 可见“规则主义”强调立法的严格界定回避司法的广泛解释 这种封闭式规则缺乏必要的法律弹性和包容性难以应对数字技术迭代加速带来的高度不确定性也无法保障鲜活个案中的实质公平与公正面对时代发展需要“规则主义”下的合理使用规则备受诘难因而“三步检验法”的引入无疑为增加法律弹性和司法解释功能提供了指引 但在司法层面“三步检验法”仍然面临适用困境 以欧盟为例“三步检验法的个案适用导致不少国家的法院在考察具体行为是否符合合理使用时认为第一步骤某些特殊情形根本就不具备规范层面上的功能和影响转而依据第二步骤是否与作品的正常利用相抵触和第三步骤是否不合理地损害著作权人的合法利益等市场影响要素进行定量审查和定性判断”可见对第一步骤“某些特殊情形”的规范解释十分关键如若将其限制在合理使用的法定豁免情形中将加剧“规则主义”模式的封闭性与开放性、现代性、包容性及增加司法张力等顺应时代发展趋势的法治理念背道而驰合理使用制度的设置初衷体现了著作权法中公平正义和利益平衡的价值观 与其他知识产品相似作品也兼具私人创作物与公共产品的双重属性必然涉及创作者的私人利益与社会公众的公共利益 这蕴藏了著作权与使用、传播作品等公共利益之间的冲突 合理使用制度是将这种利益冲突统合在促进社会进步、实现社会正义之根本目的中进行考量和设计:既要保障著作权人对其作品享有控制和支配的权利以实现对创作作品的激励又要保障社会公众获得适当接触和分享作品的公共利益以满足社会整体发展需要 然而面向数字时代“规则主义”下合理使用制度功能难以有效发挥出现著作权扩张与权利限制部分失效并存的现象一方面著作权呈扩张趋势 随着网络技术的飞速发展“共享经济”逐渐走向成熟 共享经济不仅是经济领域的重要突破还向文化领域不断渗透“互联网”催生了文化共享模式快速发展知识增长和传播方式随之发生巨大变化传播成本大大降低 近年来各种粉丝网站、分享平台发展方兴未艾如抖音、快手、小红书等为社会公众提供了随时随地进行自我创作的便捷途径“分享正义”和“创作效率”二元价值观共同催生出各种富有创意、充满情趣、内容丰富、形式多样且呈现即时性分享和传播特征的数字内容产品 与此同时互联网的移动化、泛在化进一步推动信息的数字化、数据化 海量数据不仅成为数字化创作的核心要素和重要素材还成为智能创作、算法创作的驱动引擎如人工智能()创作 可以预见伴随技术与社会变革新作品类型将不断涌现 但在“规则主义”封闭式语境下权利限制边界的僵化致使社会公众获取和使用知识或信息的机会减少、使用成本提高可能导致著作权的间接急剧扩张这不 法 学 版 .(.).李杨:著作权合理使用制度的体系构造与司法互动载法学评论 年第 期第 页 .:().利于实现“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”之立法目的另一方面权利限制的部分失效 著作权法上的作品利用行为可能是侵权使用也可能是合理使用这取决于著作权的权利限制内容及例外规定 以复制行为为例在数字版权时代作品以虚拟的数字化形式存在于网络空间对作品的接触从有形载体的复印件转变为数据形式的复制件 正是由于作品形态、存储方式、传播形式等已不同以往学界对复制行为存在理解上的偏差 如 创作中的数据输入、机器学习是否属于复制行为一直存在争议 数据输入是人工智能创作的基础它以大量的数据为素材进行数据训练“大量的数据构成机器学习的训练数据库成为算法创作(如新闻写作、音乐制作)的主要原料与素材”本质上无论是作品数字化(将传统作品转化为数字化格式)还是数字化作品都以数据为基本格式和单元数据表现为机器可读的知识和信息这些知识和信息涵盖了著作权保护的作品 基于此将数据集合到智能系统并进行重用的行为应视为一种复制行为这一观念正逐渐获得认同 随着 等新一代信息技术的应用互联互通更加强大人与人之间的互动潜能加速释放集体交互行为得以实施 这不仅有利于“形成民主社会的创造力”还有利于不断衍生出智力创作新样态 基于此合理使用与侵权使用的界限会受到技术变革的极大影响长期处于动态变化之中而“规则主义”模式无法为这种权益结构失衡提供足够的解释力综上所述数字技术带来的新问题层出不穷如何有效应对并保持法律稳定性和技术发展性是值得深入研究的重要议题“当今互联网、区块链、大数据、人工智能等的加速融合发展正在演绎着这样一个颠覆与创新的时代它塑造着一个全新的数字时代和智慧社会引发了远比农业革命和工业革命更为深刻的重大社会革命”在此情形下对合理使用制度的再反思不能停留在单纯法律层面而应从技术与法律的互动关系上寻求突破三、技术中立在合理使用制度中的价值理性关于“技术中立”存在立法技术说、法律适用说等不同观点这些学说为理解技术中立提供了不同视角 立法技术说前文已有论述站在法律适用说立场技术中立被适用于版权法领域始于 年美国联邦法院判决的“索尼案”(.)该案确立了“实质性非侵权用途原则”也被称为“版权法上的技术中立”其涵义是“销售一种同时具有合法和非法用途的商品可免负侵权法律责任”随着网络技术的快速发展信息传播方式更加便捷涉网版权侵权案件频发 网络服务提供商身为技术创新者以及被控侵权人常常援引“技术中立”作为其免除侵权责任的“避风港”由是观之起初技术中立原则在版权法中的运用囿于个案中对侵权法律责任的判定 在版权侵权案件中技术中立旨在指导解决技术创新与版权保护之间的利益冲突 作为一种理念性标准“技术中立性”会随着国家战略与政策、社会价值观等变化而有所变化因而也受到部分质疑:过于严格的技术中立性标准可能会阉割技术发展速度而过于宽松的技术中立性标准可能让现实的底线性规定变成一纸空文实质上适用技术中立的基本意涵为在侵权认定时不应考虑其背后所使用的技术而应考虑是否构成实质性侵权 合理使用既是著作权权利限制的重数字时代著作权合理使用制度的检视与重构 著作权法第 条 梁志文、李忠诚:论算法创作载华东政法大学学报 年第 期第 页 ().马长山:迈向数字社会的法律法律出版社 年版第 页 .(立法技术说)马长山:迈向数字社会的法律法律出版社 年版第 页(法律适用说)转引自张今:版权法上“技术中立”的反思与评析载知识产权 年第 期第 页 参见马长山:迈向数字社会的法律法律出版社 年版第 页要内容也是著作权侵权的抗辩事由之一 据此技术中立可适用于对著作权合理使用的认定毋庸置疑本文采用技术中立兼具立法技术与法律适用双重属性的“混合说”从更广泛意义上看技术中立对著作权法的价值指引并不限于个案而是可以作为一种法律技术寓于技术与法律的互动平衡之中 不断革新的技术可能破坏制定法起草之时所依赖的前提这就需要改变规则以适应技术进步和创新同时也要警惕技术神话理性研判和对待新技术所涉及的多元主体权益 相应地技术中立至少包含两层含义:其一在立法技术上将技术移植或嫁接到法律之中让技术治理成为规制法的一种软法工具这是应对数字技术快速变革的可行方法其二在法律适用上无论是著作权保护还是权利限制都应致力于使其在不同的技术环境下具有确定性、可预见性及适应性 技术中立于合理使用制度而言就是通过技术与法律的相互作用实现著作权人利益与社会公众利益之间动态的、精细的平衡 一方面著作权人对新技术带来的市场发展享有足够的控制力以维系著作权法赋予的财产权激励意义另一方面社会公众能合理接近和利用作品以保障新技术的传播与扩散不受到不当抑制综上所述技术中立运用于合理使用制度就必须处理好技术主义与人本主义、自由与管制等关系尽管人类文明的重大进步都离不开科技变革进而推动制度和法律变革但数字化变革比以往任何时候都更加迅猛如果依然固守回应式的制定法变革路径将会面临巨大压力 因此亟须重塑技术与法律互动共治的价值观(一)人本主义:合理使用制度的基本前提“技术中立”理性观念的形成是人本主义与科技主义长期论战和博弈的结果“人本主义主张人是万物的尺度科技主义则认为科技是评判价值的尺度”“马克思将科学技术看作是人的本质力量并将其视为人的自由全面发展实现的必要物质基础”综观域外立法实践人本主义已成为遏制科技异化、降低共生风险、保持技术中立的价值尺度 譬如欧盟通用数据保护条例(以下简称“”)就确立了技术中立原则 自 年 月欧盟提出制定新的数据保护条例以来“技术中立原则”是欧盟委员会始终坚持的重要方面 在第 号决议中明确提出委员会应在制定技术标准和组织措施时促进技术中立、可操作性和创新 年 月 日欧洲议会提出第一轮修正案再次强调委员会有权在确保技术中立的条件下采取授权行动 当 的最终文本于 年 月 日发表在欧盟官方杂志()上时技术中立原则出现在该条例第 条即为了防止造成严重的规避风险对自然人的保护应当在技术上中立不应依赖于所使用的技术 根据该规定技术中立是为应对新技术变革带来的不确定性风险而从人本主义出发建构数据保护规则进入数字时代数字化语境下的创作主体并不局限于“个人作者”如集体创作的主体虽为人类作者但更强调集体性人工智能创作主体究竟是人类作者还是“机器作者”仍存在争议 这都将对“人格价值观”及“中心边缘”模型产生冲击 于是乎数字决定论()、集体决定论()等主张喧嚣而至这两种主张的共同之处在于一定程度上都排斥个人财产权(包括著作权)在 法 学 版 参见梁志文:云计算、技术中立与版权责任载法学 年第 期第 页 李涛:技术理性视阈下的网络信息法治路径探析 以美国技术理性考察为例载社会科学家 年第 期第 页 李涛:技术理性视阈下的网络信息法治路径探析 以美国技术理性考察为例载社会科学家 年第 期第 页 参见高莉:大数据创新发展与知识产权保护人民出版社 年版第 页 这是罗伯特.莫杰斯将康德强调的“个人独特贡献及个人自治”和罗尔斯的“公平社会”理论进行融贯所形成的关于平衡性观念的理论模型 参见美罗伯特.莫杰思:知识产权正当性解释金海军等译商务印书馆 年版第 页 数字决定论认为在知识产权政策背后的核心驱动力是数字内容创造和传播的技术律令()故知识产权政策目标应为数字技术发展及其功能实现让路 集体创造论是在数字决定论基础上的发展延伸所不同的是前者更侧重于对集体创造或创作的鼓励 参见美罗伯特.莫杰思:知识产权正当性解释金海军等译商务印书馆 年版第 页他们看来对著作权的保护特别是强保护可能抑制数字技术带来的知识和信息生成与传播 对此需要强调以下两方面的内容一方面坚守以人为中心的主体观 著作权法中的合理使用是知识产权分配主义的一种制度实现传统著作权法以“人格价值观”为立法基础由此建构作者资格及创作行为标准等制度体系 从传统财产权理论来看个人主体性和人的意志性是著作权取得的前提和基础“个人印记”是康德与黑格尔财产权理论的共性因素:前者强调财产权会使个人才能、观点及独特人格投射在一般性社会之中使内部人格特征与外部世界产生交互人格得到提升后者也承认自由意志在财产权取得上的重要意义 著作权是传统财产权的延伸无论技术如何变革并引发著作权利益关系变革仍应坚守以人为中心的主体观不宜将人工智能等视为独立作者进而赋予著作权另一方面坚持对人的贡献力的价值评估“著作权法所称的创作是直接产生文学艺术作品的智力活动具有思想表达的意志性特征”根据“中心边缘”模型著作权人的专有权处于中心位置社会公众的使用利益则处于边缘位置 基于对人智力劳动投入的激励与回报不论数字科技如何发展与变革未经授权的作品使用利益超过著作权人专有权显然是不正当的 相反假如“侵权人”在原创作品基础上进行“再创作”并获得了极大的增益价值那么允许著作权人独占“侵权人”基于派生创作这一智力活动所衍生的所有增益价值似乎也是不合理的 面向数字时代为鼓励创作和文化多元化发展可以允许“容忍性使用”而适度扩张合理使用范围但不应限制著作权人对其专有权的保护 特别是针对虚拟平台上的集体创作还须对个人贡献力进行评估从而进行权益分配(二)表达自由:合理使用制度的利益均衡自信息化时代以来技术理性及中立观念成为弥合技术与规则之间区隔的桥梁和纽带 技术中立的制度建构需遵循科技法哲学的理性逻辑 例如美国 年提出“网络中立”的规范体系就是为应对网络科技带来的风险与挑战 世纪 年代依托互联网信息技术美国金融科技行业及证券市场实现空前繁荣但由于立法和监管的缺失导致了美国互联网泡沫事件迫使政府和社会加速对网络科技的规制进程 奥巴马政府积极推动“网络中立”的立法进程以回应民众的期待“网络中立”的建构蕴含了自由与管制的冲突与权衡:既要促进信息的有效传导又要维护“非歧视性”“透明”等价值均衡技术中立的规范建构体现了政府与市场的博弈与协同 事实上在多元利益冲突与均衡中要实现绝对中立几乎是不可能的技术中立建构的要义在于减少技术的异化和背离发掘技术发展的趋势和规律性使技术变革带来的风险限制在可控范围之内 正如面向新技术人类的表达自由是得到了保障还是受到了限制?这也是著作权合理使用制度变革面临的时代之问 基于此技术中立原则的确立和规范建构有利于解决数字科技快速迭代带来的著作权领域利益冲突问题实现著作权人与社会公众之间的权益均衡进入新时代数字科技带来了社会经济结构的深刻调整 随着互联网、大数据、人工智能等网络信息技术的迭代与融合特征化的知识世界获得了更为强大的分析和衍生能力 重混创作、集体创作、人工智能创作等新样态不断产生并且未来还可能出现更加多元的创作类型 这些新型创作具有以下共同特征:一是都涉及对在先作品的利用二是新创作成果可能符合独创性条件三是这些“作品”通常在虚拟的数字化环境下进行创作以数字技术为依托以数据为基本素材以虚拟平台为传播途径 上述“创作”由于涉及对在先作品的利用就首先要甄别其行为性质究竟是侵权使用还是合理使用 鉴于著作权法以鼓励创作和建立利益平衡关系为主旨以促进著作权运用和文化产业发展为终极目标加之技术理性中蕴含了人的自由发展因此合理使用制度理应保障创作自由与表达自由建立动态的利益平衡关系综上所述知识和信息的生成与传播愈发高速化、智能化、数据化使文学艺术创作呈现出多元化、自数字时代著作权合理使用制度的检视与重构 吴汉东:人工智能生成作品的著作权法之问载中外法学 年第 期第 页 参见李涛:技术理性视阈下的网络信息法治路径探析 以美国技术理性考察为例载社会科学家 年第 期第 页由化、娱乐化趋势 依循技术中立的理性逻辑表达自由有助于增强民主意识和促进价值实现也并未背离著作权合理使用制度的初衷不能因技术的变革而剥夺人的自由思想表达 与此同时在科技主义与人本主义的论争中保护著作权是人本主义的实现作者专有权也不能因技术的变革而受到贬损(三)公平秩序:合理使用制度的价值考量威伯比克尔()认为如果我们不培养关于社会技术发展的建构主义观强调技术变革和选择的可能性与约束条件那么大部分公众就必定不会理睬它们并参与决策结果将导致技术的真正失控正基于此人们呼吁技术变革理应纳入社会秩序框架之中予以考量技术中立的实质均衡就是技术理性如何为公平秩序的价值建构而服务 在理论和实践层面上著作权合理使用制度的评价路径主要有“三步检验法”“市场主义”“功能主义”等 其中“三步检验法”来源于著作权法领域的国际公约目前我国已将其写入新著作权法 如前所述由于“在某些特殊情况下”与列举性规定的关系不明导致“三步检验法”难以发挥普遍性、指导性作用 相反市场主义和功能主义虽各有局限性但都蕴含了技术中立所追求的公平秩序价值对数字时代合理使用制度适用的司法判定具有启示意义 故此笔者分别以市场失灵说与转换性使用说为代表对市场主义与功能主义做进一步比较和阐释其一市场失灵说 该说以著作权法学者温迪戈登()为代表 戈登认为合理使用就是当著作权所有者与作品使用人之间进行交易的成本过高甚至高到无法进行交易使得著作权私人价值与社会价值的实现受阻从而采用的一种替代方案在她看来公平并不是一个先验性概念而是进行真正重要的分析工作之后所得出的结论 该说显示出对著作权人加强保护的思想偏好但局限性在于如何判断市场失灵尤其是在新技术市场形成之前 在此情况下盲目适用合理使用可能形成“锁定效应”剥夺著作权人的市场占有其二转换性使用说 如前文所述转换性使用按性质可分为内容性转换和目的性转换 具体而言前者主要表现为在原作中添加了使用人的创造性输入内容或新的表达后者主要表现为使用行为出于与原作不同的目的可能使“二次创作”进入某个新领域或新市场 根据转换性使用说的观点基于使用行为的转换性价值使用人做出了对社会有益的贡献应当认定使用行为具有合理性 该说的明显缺陷是认定标准不甚清晰难以划定著作权的权利限制边界综上所述转换性使用说与市场失灵说存在不同:前者关注侵权人做出的贡献和添加的价值后者虽也预见到增益作品价值但具体的价值分配由市场决定或当事人双方协商解决 从本源上看两种思想都致力于应对新技术带来的新问题并试图从不同角度思考建立新的公平秩序 随着数字时代的到来美国、德国等都对合理使用的适用进行了调整如美国版权法有效回应了“扩张性默示许可”()等理论主张即扩张了在线环境下的作品使用范围 在网络互联移动化、泛在化信息处理高速化、智能化计算技术高能化、量子化的时代背景下数字作品、数字内容产品的分享与传播变得异常容易同时实现了协作性和交互式创作的便利集体性创作和混合问题愈加趋向复杂这为合理使用的适用带来破窗式挑战 公平秩序的构建就是要把握信息的数据化趋势以及由此带来的创作自由、表达自由和接触自由之尺度与边界 这不仅是功能主义的旨趣所在还是市场主义的价值衡量取向应当予以平衡兼顾四、在技术中立理论下数字时代著作权合理使用的制度重构从著作权法基本目标来看赋予作者著作权是为了激励作品创作与传播继而促进社会文化发展 据 法 学 版 :.:.().:.().此可知著作财产权仅是有限的权利 其中权利限制的方式包含合理使用 在数字技术快速变革的时代要维系正当的著作权合理使用制度构造和运行可借由技术中立理论指导在遵循人本主义、表达自由、公平秩序等价值理性基础上创新立法技术完善法律适用规则力求实现法律稳定性与灵活性的适度平衡(一)确立包容性规制的基本原则随着新一代信息技术的运用“数字化发展”正成为全球经济、社会、科技领域的发展主线和不可逆趋势 数字时代的技术变革十分迅猛要应对数字科技高迭代性带来的不确定性风险就应当保持技术中立确立包容性规制的基本原则首先须建立在基本权利保障基础上 著作权合理使用制度以保护人的自然权利、创作自由、个性表达等人格要素为基础建立保障人的发展与促进社会文化发展的共生关系实现知识产权保护与知识共享平衡 已有研究表明数字时代要历经信息化数字化数据化智能化的技术变革和社会变革 目前我们正在进入数据化阶段数据基础性价值更加凸显数据驱动型的创作生成物日益丰富个人创作和公众获取知识信息的热情和自由都较以往更强烈 为适应这种技术发展的必然趋势容忍性规制具有必要性和正当性但必须建立在基本权利保障的基础之上 在著作权合理使用制度构造中作者的著作权始终处于中心位置其中仅涉及财产权部分 依据前文所述的技术中立内涵即使为公共利益保留必要空间而给予“容忍性使用”也不得贬损作者对其作品市场的控制权 无论是完善制定法还是确立法律适用标准都应以保障基本权利为底线 比如人们在抖音、小红书、微博等分享平台上进行自我创作使用他人作品的即使为个人学习、研究或欣赏等目的只要分享超过必要限度影响了著作权人控制和使用其作品的权益就不宜归为合理使用范畴其次须遵循比例原则预留公众利益空间 通说认为比例原则着眼于法益均衡以维护和发展公民权为最终归宿 只有当国家干预所带来的利益大于未干预时的利益时才是适当的、合法的 从著作权法视角来看如今在数据驱动力和分享理性影响下越来越多的数字化创作朝着多元化、娱乐化方向发展这些数字化创作往往在使用他人作品基础上进行但同时自身也存在独创性 对此法律过度干预将面临极大挑战:一方面成本过于高昂且执行非常困难另一方面会抹杀广大业余爱好者的创作热情 基于技术中立的考量著作权的扩张需要具有充分的正当性不能以技术创新为自我赋权的合法理由而仍应遵守著作权法定原则在法律适用时以制定法为依据并结合社会文化发展阶段、利益平衡原则等进行综合研判与此同时著作权的部分让渡和权利限制范围的适当扩充应体现对科技发展的适度谦抑态度防止国家和法律的过度干预最后须以技术与法律互动共治来促进增益平衡 新技术发展无疑会带来巨大的创新增益但在创新增益中如何实现新的权益平衡是当今时代面临的重要课题 数字时代带来的一个显著变化是它形成了强大的自我赋权能力和自治取向 例如网约车的发展就是直接通过代码、算法等技术手段在既有法律制度外进行创造性的自我赋权形成了一套自治规则 但创新应以“不侵犯他人合法权益为边界”新技术的自我赋权也需要法律的适时干预“进而形成激励创新、增量赋权、自由公正的治理法治化秩序”在全媒体时代背景下“数字”文化、艺术、科学等创作手段层出不穷其表现形式、艺术形态等呈现拓新性特征而自我赋权的速度和深度也具有超前性这意味着著作权有不断扩张的趋势同时作品传播方式也更加多样化、便捷化著作权侵权之争屡见不鲜 然而就目前而言不论作品创作工具或手段如何变化作品类型或著作权仍可归于现行著作权法列举之范畴如数字音乐可归入音乐作品著作财产权也不外乎复制权、表演权、广播权等而无须另辟蹊径寻求其他权利保护 基于此面对新技术发展带来的新问题不是要及时修订制定法来增设作品和权利类型或重新划定合理使用界限而是需要培塑技术中立理数字时代著作权合理使用制度的检视与重构 马长山:迈向数字社会的法律法律出版社 年版第 页念搭建技术“参与式治理”平台经由“技术校正技术”治理先行以“共建共治共享”实现增益平衡进而增进公众福祉和社会文化进步(二)构建技术中立的规范体系与修订前的著作权法合理使用规则相比新法明确了“三步检验法”并增设了“兜底条款”看似扩展了“封闭式”法定豁免情形增强了合理使用的弹性但从“在下列情况下使用作品”的文字表述来看仍然未跳出封闭式的框架 面对数字技术的迅速迭代固守“规则主义”的立法模式或静态的著作权保护模型抑或非场景化的分配机制都无法契合技术中立的价值目标 故此构建技术中立的规范体系还需修订完善以下几个方面的内容首先修改合理使用的一般条款 新著作权法第 条引入“三步检验法”其价值考量是基于更好地协调著作权保护与作品传播使用之间的关系 在该原则性规定下该条第 款列举了 种合理使用的具体情形同时增设了兜底条款 从立法体例看这符合一般条款的外部构造 通说认为一般条款是一种抽象和概况的规范在私法上的适用具有灵活性法官可以根据社会情况变化追求个案的妥当性 基于此新著作权法第 条第 款作为一般条款应是在该条第 款具体列举的行为之外认定其他合理使用行为之要件的规范 笔者建议将“在下列情形下”的相关表述予以删除 理由是一般条款中引入“三步检验法”已表明立法者持更加开放的态度 司法机关可适用修改后的一般性规定认定列举的具体情形之外的其他合理使用行为从而增加著作权合理使用制度在数字时代的适应性 对于兜底条款的增加也并不具有必要性、正当性和合理性 正如有研究质疑著作权兜底条款一样认为其既是立法技术阙如的体现也是引发司法惰性的诱因在司法实践中新类型著作权侵权纠纷日益增多但法律适用或解释却十分混乱并表现出一般条款逃逸倾向兜底条款就成了司法惰性的突破口 在北京市仁爱教育研究所诉重庆出版社有限责任公司侵犯著作权纠纷案中审理法院认为关于行为人未经著作权人许可而出版其教科书的同步教辅书的行为性质及规制与否著作权法并无明确规定故将其纳入“应当由著作权人享有的其他权利”中判定被告行为不构成合理使用行为依循技术中立原则著作权保护与权利限制在不同技术背景下都应保持确定性和适应性 契合著作权法的基本目标就是要维系赋予作者专有权与保护公共利益之间的平衡借此促进社会文化发展 其中包括厘清专有财产权与社会公众利益可及性之间的边界预设合理使用的范畴 据前文论述一般条款已具备开放性和灵活性特征为法律适用或法律解释预留了空间 而兜底条款的增加只会降低合理使用制度的确定性和适应性不利于著作权人对其作品控制权的保护与实现其次建立多方联动、动态化治理机制 从创新理论出发信息技术领域属于累积性创新较强的领域其特点在于能在短时间内实现反复迭代改进 技术迭代的加速极易造成静态规则的失范为确保法律稳定性与技术中立性需要建立一种多方联动、动态化治理机制有序扩大利益保护半径形成有效的价值辐射 基于对著作权保护及治理效能等因素的考量建议国家版权局加强统一的数字化平台建设除建立作品登记信息数据库外还应完善确权、交易、溯源、存证等服务功能健全技术规范体系 值得强调的是数字化平台重在为著作权人和社会公众提供版权信息服务和建构多元共治系统而非强化行政登记管理并不与著作权自动保护原则及行政行为谦抑性相悖 主要功能涵括:一是可借力加密、时间戳等技术为版权确权及其排他性控制提供必要保障 其中加密技术有利于确保著作权的唯一性时间戳技术有利于明确权利归属 二是为版权内容提供溯源支持通过大数据、人工智能、物联网、区块链等技术提供原创认证、交易服务以及司法证据 三是建立灵活的、联动的治理模式如鼓励版权方采取权限设置让公众享有学习、欣赏、研究等权益但无法实施下载、复制等非法使用行为 总之构建多方联动、动态治理模式旨在 法 学 版 参见刘银良:著作权兜底条款的是非与选择载法学 年第 期第 页 参见重庆市渝中区人民法院()渝中知民初字第 号民事判决书应对数字技术高速发展带来的著作权领域增益不平衡问题最后发挥软法的补充作用 从法律系统来看通常有硬法和软法之分 面对数字时代技术创新的惊人速度以及技术本身所具有的先发性规范性法律应致力于实现以下三个维度的平衡:一是在技术革新过程中实现风险管理的集约化及权益失衡的矫正二是法律的实施并不妨碍技术革新三是法律无须经常修改以适应和保障不同的技术发展 要实现上述三个平衡目标需要硬法与软法结合并有效发挥软法作用 如 就“雇佣”了次要规则弱化硬性规则的作用通过实行“技术中立性”以关照法律的未来就著作权合理使用制度而言一方面新法中“法律、行政法规规定的其他情形”这一兜底条款的弊端除前文已有论述外将其他情形限制在法律、行政法规规定中而不含其他规范性文件的规定同样缺乏开放性和包容性而有失精当 因此建议删除兜底条款将“其他情形”交由包含技术治理规则的软法进行治理 具言之对新艺术流派、新技