涉人类遗传资源信息犯罪之立法检视与构想--以总体国家安全观为指引.pdf

88July20232023年7 月Journal of Ningxia University(Humanities&Social Sciences Edition)No.4第4 期第4 5 卷Vol.45宁夏大学学报（文社会科学版）涉人类遗传资源信息犯罪之立法检视与构想以总体国家安全观为指引陈俊秀，林雅洁（福州大学法学院，福建福州350108)摘要：总体国家安全观视域下人类遗传资源信息的非法采集、泄露、使用等存在巨大的安全隐患。人类遗传资源信息风险有别于一般社会风险，具有整体性、隐蔽性、损害结果的多样性与难以复原性。侵害人类遗传资源信息行为与累积犯在保护法益、行为性质、因果关系判断和归责依据方面高度契合，这决定了人类遗传资源信息风险的刑事规制应突破传统刑法保护范式之藩离，采取预防型刑法”立法观。涉人类遗传资源信息犯罪的保护法益为以人类生命、健康安全为核心的国家安全。行为主体囊括自然人与单位，主观罪过宜设定为故意。在规制模式上，涉人类遗传资源信息犯罪更倾向于抽象危险犯，只要行为人实施了特定的类型化行为即构成犯罪。在刑罚配置上应采以预防主义为中心的轻刑主义。关键词：人类遗传资源信息；总体国家安全观；累积犯；预防型刑法中图分类号：D914文献标志码：A文章编号：10 0 1-5 7 4 4(2 0 2 3)0 4-0 0 8 8-0 7人类遗传资源信息安全涵摄于非传统安全，关乎种族的生存和健康，是国家新安全格局中的重要课题。2 0 2 1年4 月15 日施行的中华人民共和国生物安全法（以下简称生物安全法）第八十五条沿袭了2 0 19年7 月1日施行的中华人民共和国人类遗传资源管理条例（以下简称人类遗传资源管理条例）之规定，将“人类遗传资源”划分为“人类遗传资源材料”和“人类遗传资源信息”，前者指含有人体基因组、基因等遗传物质的器官、组织、细胞等遗传材料，而后者指利用人类遗传资源材料产生的数据等信息资料。2 0 2 2 年3月2 2 日，国家科技部发布的人类遗传资源管理条例实施细则（征求意见稿）（以下简称征求意见稿）对“人类遗传资源信息”予以进一步廓清，即“利用人类遗传资源材料产生的人类基因、基因组数据等信息资料”，从生物学角度明确了“人类遗传资源信息”的具体意涵。基于国家安全的视角，人类遗传资源信息的非法采集、泄露、使用等存在巨大的安全隐患，域外敌对势力或不法分子通过挖掘特定人群基因组特征与病毒感染之间的关系，利用生物技术对特定人群的感染特异性设计或编辑病毒，危害国家安全。以美国的“合作生物参与计划”为例，通过国际合作获取与研究中亚国家的各类病毒和生物样本，实验内容却对数据来源国严格保密。更有甚者，中亚国家参与美国国防部的生物项目后，在境内爆发了一系列危险疾病以及该地区非典型疾病 。应对上述挑战，刑法修正案（十一）增设“非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪”，将非法采集人类遗传资源以及非法运送、邮寄、携带人类遗传资源材料出境的行为予以人罪化，这标志着我国对人类遗传资源的保护迈人法治新阶段。然而，此罪仍然过于重视保护人类遗传资源的有形实体，对人类遗传资源信息的保护力度不足。例如，该罪仅对人类遗传资源信息的非法采集行为予以规制，忽视了对合法采集的人类遗传资源信息的后续保护，对同样收稿日期：2 0 2 3-0 2-0 1基金项目：国家社会科学基金重点项目“刑法的立体分析与关系刑法学研究（19AFX007）；福建省法学会重点项目“网络黑灰产上游行为的刑法规制研究（FLS2021A07）作者简介：陈俊秀（1991一），福建福州人，福州大学法学院副教授，博士，主要从事刑法学研究。89具有刑事可罚性的非法泄露、使用等行为存在刑法规范供给不足的问题。有鉴于此，本文以总体国家安全观为价值指引，基于人类遗传资源信息风险的核心特征，揭示侵害人类遗传资源信息行为的入罪机理，探讨涉人类遗传资源信息犯罪的立法观念，进而提出总体的立法构想，以期从立法论层面为保障我国的人类遗传资源信息安全提供借鉴。总体国家安全观对刑事立法之价值指引总体国家安全观是习近平新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分，融合了马克思主义基本原理，强调以整体性思维认识错综复杂、相互依赖的各类安全关系并加以统筹协调 2 ,对我国刑事立法实践发挥着指引作用。首先，总体国家安全观蕴含系统思维。总体国家安全观的首要理论品格便是系统性，从名称中的“总体”二字可见一斑。系统性即事物表现为一个层次分明的整体，其内部组成要素排列有序，具有清晰的逻辑关系，并通过相互联系、相互作用,形成具有特定功能的整体 3。我国的总体国家安全观具有丰富的内涵与外延，其核心要义可精炼为“五大要素”与“五对关系”，两者均体现出总体国家安全观的系统思维。对于“五大要素”,其以鲜明的理论逻辑厘清各类安全的相互关系，使总体国家安全观成为结构有序的整体；对于“五对关系”,其以辩证思维看待事物的一体两面，强调“两手都要抓，两手都要硬”，使总体国家安全观成为协调统一的整体。在刑事立法活动中，总体国家安全观的系统思维指导人们将问题视作统一整体，全面地看待问题，并运用马克思主义辩证思维认识问题的本质。其次，总体国家安全观体现创新思维。总体国家安全观具有鲜明的时代性，随着时代的不断变革，其内涵亦随之不断完善。总体国家安全观理论发端于2 0 14 年4 月15 日的中央国安委第一次会议，提出构建集政治安全、国土安全、军事安全、经济安全、文化安全、社会安全、科技安全、信息安全、生态安全、资源安全、核安全等于一体的国家安全体系。2015年7 月1日中华人民共和国国家安全法正式施行，国家安全体系又逐步纳人了金融安全、粮食安全、太空安全、深海安全、极地安全、海外利益安全等新兴领域安全。习近平总书记在2 0 2 0 年2 月14日举行的中央全面深化改革委员会第十二次会议上指出，把生物安全纳人国家安全体系。至此，国家安全体系得到进一步丰富与深化。总体国家安全观的创新思维蕴含了马克思主义认识论的基本观点，启迪人们在刑事立法活动中不能拘泥于现状，要用发展的眼光看待问题，以创新性思维不断完善刑事治理模式。再次，总体国家安全观强调底线思维。底线思维是一种设定最低目标，争取最大期望值的科学思维，亦是一种可以预见风险、抵御风险的理论智慧。基于此，在应对各类型的社会风险时，总体国家安全观着眼于主要矛盾，强调重点防控那些可能迟滞或中断中华民族伟大复兴进程的全局性风险，并将其作为防范与化解社会风险的底线 4 。总体国家安全观的底线思维是马克思主义“矛盾论”与“重点论”的生动反映，要求立法者在刑事立法活动中抓住主要矛盾与矛盾的主要方面，保持预见性与前瞻性，增强忧患意识，重视风险的源头治理，将问题解决在萌芽之时、成灾之前，筑牢保障国家安全的“红线”。最后，总体国家安全观彰显人民思维。人民安全是总体国家安全观的宗旨，亦是我国统筹所有安全的依归。在体系上，人民安全与其他各类安全并非简单的并列关系，而是包含与被包含的关系，人民安全既是其他各类安全产生的源头，亦是维护其他各类安全的深层目的。简言之，国家安全是表，人民安全是质，国家安全是工具，人民安全才是目的 5 。总体国家安全观的人民思维要求我国的刑事立法活动以维护人民安全为宗旨，保障人民免受侵害。人类遗传资源信息风险的核心特征现代社会亦被称作风险社会 6 ，盗窃、抢劫、交通肇事、寻滋事等侵害公民人身与财产权益、危害社会稳定秩序的行为时有发生。这些行为涵摄于一般社会风险，意指一种导致社会冲突，危及社会稳定和社会秩序的可能性。在总体国家安全观视域下，人类遗传资源信息风险属于新型非常规的社会风险，具有有别于一般社会风险的整体性、隐蔽性、致害多样性与难以复原性等核心特征。（一）人类遗传资源信息风险的整体性一般犯罪大多针对个体法益，如盗窃行为侵害了个体的财产权、故意杀人行为侵害了个体的生命权，而人类遗传资源信息风险涉及民族安全与人类安全，呈现整体性特征。以基因生物武器为例，域外敌对势力或不法分子通过提取某一国家国民基因的“公因式”,研制针对性病毒，便可在该国境内悄无声息地发动“生物战”。从微观层面上看，基因90生物武器侵害个人生命、健康权益，但当个体数量达到一定阈值则在宏观层面对整个民族安全或人类安全构成威胁，即人类遗传资源信息风险的承担者具有“集体被害”特点 7 。进一步而言，不同于环境犯罪的受害者一般是经济上处于不利地位的社区或公民，人类遗传资源信息风险的受害者没有贫富之分，近乎“平等”地承担该风险。因此，针对人类遗传资源信息风险，刑法考虑的对象不再是个体危机，而是集体危机。（二）人类遗传资源信息风险的隐蔽性人类遗传资源信息风险基于数据信息的无形性，较为隐蔽，具有网络安全风险的特征。人类遗传资源信息一般存储于电脑等电子设备中，即使运用加密手段，仍存在被黑客攻击的可能性。同时，运用技术手段秘密传输或者盗取人类遗传资源信息并非难事。这种隐蔽性与传统社会风险不同，例如寻滋事的行为人通常暴露于大庭广众之下，即使是行为人较难确定的环境犯罪，亦存在污水、刺鼻气味、砍伐林木痕迹等客观证据。而人类遗传资源信息的泄露极可能毫无痕迹，受害人甚至不知数据信息何时被盗取，难以及时获得救济。例如，个别国外制药企业以临床试验为名收集我国的人类遗传资源，对我国重要遗传资源流失造成潜在危险。依据生物安全法第5 6 条第3款规定，为了取得相关药品和医疗器械在我国的上市许可，在临床试验机构利用我国人类遗传资源开展国际合作临床试验、不涉及人类遗传资源出境的，不需要批准，仅需要向国务院科学技术主管部门备案。从体系解释上看，该条规定为生物安全法第5 6 条第4 款打开了缺口，允许国外制药企业在国际合作临床试验中使用我国人类遗传资源。诚然，法律明文规定“不涉及人类遗传资源出境”这一前置条件，但囿于数据跨境的隐蔽性，实践中难以有效监管人类遗传资源信息去向。（三）人类遗传资源信息风险致害的多样性与难以复原性当人类遗传资源信息风险变为现实，首当其冲的是个人生命、健康安全，其次将引发经济衰退、医疗保障不足等社会危机，最终使国家机器走向灭亡。假设某种病毒乃域外敌对势力针对我国国民基因的生物武器，从现状来看，个体首先将表现出发热、干咳、乏力等症状，严重时还会出现呼吸困难、低氧血症和急性呼吸窘迫综合征等情况，危及个体生命与健康。此外，一旦域外敌对势力或不法分子掌握我国重要人类遗传资源信息，便有引发生物恐怖袭击的危险性。生物恐怖，是指故意使用致病性微生物、生物毒素等实施袭击，损害人类或者动植物健康，引起社会恐慌，企图达到特定政治目的的行为。从文义解释上看，生物恐怖与政治目的紧密相联，可能成为未来战争的新型手段，一旦发动生物恐怖袭击，对目标国的损害将是难以复原的。一方面,致病性微生物、生物毒素等具有无形性、快速传播性，社会囿于集体恐惧之中而停摆，个体死亡率将大大提升。另一方面，人类遗传资源信息风险将导致经济危机、违法犯罪等各类型社会危机集中爆发，造成国家秩序的瘫痪。正是基于对人类遗传资源信息风险的合理预见与长远考虑，生物安全法第4条首次明确坚持中国共产党对国家生物安全工作的领导。三侵害人类遗传资源信息行为的入罪机理人类遗传资源信息风险的核心特征揭示了对侵害人类遗传资源信息行为刑事治理的必要性，而探讨该行为的人罪机理便是刑事治理的关键一步。根据法益侵害事实的不同，传统刑法理论将犯罪分为实害犯、具体危险犯与抽象危险犯。但在交通犯罪以及环境犯罪等领域内，新的刑事立法修正了这样的犯罪三分观点，学界不得不承认适格犯、累积犯、预备犯以及无法益犯等新形式犯罪类型 8 。犯罪类型的扩张为涉人类遗传资源信息犯罪治理提供了新的方向。累积犯（Kumulationsdelikte）的概念最早由德国学者库伦（Kuhlen）于198 6 年基于德国刑法典第32 4 条关于污染水域之犯罪构造上提出，指单个行为基于事实上的原因，对于所保护的法益不能产生损害，但如果类似行为大量实施最终会导致法益侵害，则有必要对该行为予以禁止。累积犯旨在说明为何要处罚那些孤立地看既不会侵害法益，也不会对法益造成具体危险和抽象危险的行为。通常此类法益具有不可替代性、不可再生性或无法迅速复原，采取实害犯或危险犯的保护模式对于此类法益的保护为时已晚 10 。以中华人民共和国刑法（以下简称刑法)中的污染环境罪为例，根据司法解释规定，通过暗管、渗井、渗坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避监管的方式排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的，属于“严重污染环境”的行为，基于水域的自我净化能力，单91个非法排放行为一般不会直接产生实害后果，但一旦此类行为被大量实施，就会产生累积效应，使环境法益受到难以挽回的巨大损害，因此对独立的累积危险行为必须予以提前规制。有别于传统犯罪的因果关系判断模式，累积犯的因果关系适用“真实的累积效应”，其在功能上是累积危险行为与结果之间欠缺侵害性因果关系的等价物或实质替代物。尽管该判断模式强调数个累积危险行为相互结合产生的危害后果，但累积犯实际上并不依赖其他同类行为的真实发生，将单个不具有法益侵害危险的行为规定为犯罪，实际上是立法者基于事物联系性的合理预见，为了避免造成难以弥补的巨大损害，其他同类行为发生与否实则在所不问，其归责依据仍是独立的累积危险行为。侵害人类遗传资源信息行为与累积犯在保护法益、行为性质、因果关系判断、归责依据等方面高度契合。首先，两者的保护法益均为集体法益。累积犯常见于环境与经济领域，所保护的环境法益与经济秩序法益是典型的集体法益。而人类遗传资源信息风险的受害者具有“集体被害特点，从受害者角度出发，该行为的保护法益也应为集体法益。其次，单个侵害人类遗传资源信息行为对法益也不构成实害或危险。根据科技部征求意见稿第31条第3款规定，在我国境内采集30 0 0 例以上人类遗传资源的，需要取得行政许可。我国作为14 亿多人口大国，30 0 0 例人类遗传资源仅约占0.0 0 0 2 1%，可见，我国对于人类遗传资源的采集十分谨慎，因此普通的生物实验室或科研机构一般难以获取大量的人类遗传资源信息。换言之，行政法律法规已规避单个侵害人类遗传资源信息行为对法益造成实害或危险的可能性。再次，两者的因果关系判断均适用“真实的累积效应”。累积犯的特征之一，便是以“真实的累积效应”取代传统的因果关系判断模式。所谓“真实”，是指该行为存在大量反复实施的可能性。而单个侵害人类遗传资源信息行为对法益不构成实害或危险，即不存在所谓的“果”，故而难以适用传统的因果关系判断模式。但人类遗传资源信息在生物制药、生物技术研发等领域发挥着重要作用，对企业、组织或者国家都具有巨大的数据价值与经济价值，在实践中人类遗传资源信息数据的跨境流动亦不少见。因此，单个侵害人类遗传资源信息行为存在“真实的累积效应”，与其他同类行为相结合会造成刑法所不容许的“果”。最后，两者的归责依据均为行为本身。假设人类遗传资源信息风险的阈值为X个信息数据（即刑事可罚性标准），A、B、C 三个行为人先后分别向境外非法提供0.3X、0.5 X、0.2 X 个信息数据。若根据弗兰克萨利格的“区分方法”（differenzierenderAnsatz），第一行为人A仅对自身造成的后果负责，那么其非法提供0.3X个信息数据明显未达到刑事可罚性标准。对于第二行为人B，在其非法提供0.5 X个信息数据后，人类遗传资源信息数量仍未超过阈值，故其行为也是不可罚的。但在行为人C非法提供0.2 X个信息数据后，人类遗传资源信息数量达到阅值，最终应由C承担刑事责任。如此推论，对行为人C显然不公平，其行为罪量轻于A与B，却只有其需要承担刑责。鉴于此，设定“全体结果”（Gesamterfolg），并将这个结果分别归属于A、B、C 的个别行为，更为公平合理，即每个行为人均对其自身的风险升高行为负责。综上，侵害人类遗传资源信息行为的不法本质乃累积危险行为，防范人类遗传资源信息风险的重点在于避免侵害人类遗传资源信息行为的累积效应。四涉人类遗传资源信息犯罪之立法理念承前所述，人类遗传资源信息风险具有损害后果的多样性与难以复原性，一旦风险变为现实，便是无法预估的巨大危害。鉴于此，涉人类遗传资源信息犯罪的刑事规制应突破传统刑法保护范式之藩篱，采取“预防型刑法”立法理念，以守好现代风险社会刑事治理之底线。传统“回应型刑法”乃古典刑法保护之范式，以法益侵害结果为核心，即对保护法益造成实际损害时刑法才介人，实质上是一种消极刑法观 12】“回应型刑法”理念源于对国家权力的不信任而更加强调自由，因而适用于故意伤害、故意杀人、强奸等侵犯个人法益的犯罪。基于“风险刑法理论”发展而来的“预防型刑法 以法益侵害的风险预防为核心，即为了防范和化解重大社会风险，将可能引发实害结果的关联行为犯罪化，以实现对法益侵害的事前预防13,因此，与传统“回应型刑法”相对应，“预防型刑法”实质上是一种积极刑法观，与涉人类遗传资源信息犯罪治理理念相适应，在风险社会视域下值得提倡。首先，从本质上看，“预防型刑法”的规制目的是为了防范和化解重大社会风险。现代社会风险无处不在，小到个人的交通出行风险，大到国家的政治、军事风险，然而并非所有风险都需要刑法进92行规制，例如投资理财产品亏损的风险是为法律所容许。基于此，在刑法提前介人的背景下，“预防型刑法”规制的社会风险应是一种法不容许的重大社会风险，即一旦风险变为现实，法益便无法迅速复原或者永受侵害。而人类遗传资源信息风险关涉个体健康、社会稳定与国家安全，其严峻性毋庸置疑，对其予以提前规制具有目的正当性。其次，从内涵上看，“预防型刑法”是将可能引发实害结果的关联行为犯罪化。以刑法修正案（十一）新增的非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪为例，非法采集人类遗传资源信息的行为本身，抑或是非法运送人类遗传资源材料出境的行为本身均不会对公众健康与公共安全产生直接侵害，该罪预防的是获得这些遗传资源之后的不当使用行为。因此，非法采集人类遗传资源信息行为与非法运送人类遗传资源材料出境行为仅为可能造成法益侵害后果的关联行为。除风险行为之外，可能引发实害结果的关联行为还包括预备行为（如刑法第12 0 条的准备实施恐怖活动罪）、危险行为（如刑法第133条之一的危险驾驶罪）、预防性持有行为（如刑法第12 8 条的非法持有枪支、弹药罪）以及煽动行为（如刑法第10 3条第2 款的动分裂国家罪）等最后，从外延上看，“预防型刑法”是前置性刑法。“预防型刑法”将实害结果发生前的关联行为犯罪化，体现出极强的前置性与犯罪扩张化趋势，这也是其颇受学界质疑的原因之一。有学者认为，大量采用诸如危险犯的立法方式对远离实害的风险提前介人治理，这种方式不符合自由主义所坚守的人权保护精神与原则14 。“预防型刑法”的价值取向是秩序与安全价值，与古典主义坚守的自由价值存在天然的紧张关系。然而，这并不意味着两者之间必然存在冲突，维护秩序与安全实质上亦是为了维护个体自由，而个体自由的存在也对秩序与安全的实现提出了更高要求。因此，风险社会视域下“预防型刑法”理念具有价值正当性，对防范与化解重大社会风险起到了积极作用。五涉人类遗传资源信息犯罪之规范表达我国现行刑法体系尚未对涉人类遗传资源信息犯罪进行立法框架建构，相关基础概念仍有待界定。基于此，本文就涉人类遗传资源信息犯罪的构成要件与刑罚配置进行概念化阐释，以期初步勾勒出涉人类遗传资源信息犯罪的罪刑体系，保障我国的人类遗传资源信息安全。（一）涉人类遗传资源信息犯罪之保护法益刑法的目的在于保护法益，故明确涉人类遗传资源信息犯罪的保护法益乃设罪的首要任务。有别于其他生物犯罪，涉人类遗传资源信息犯罪与人的安全密切相关。一方面，从微观上看，人类遗传资源信息数据来源于每个个体，反映个体的基因特性，关涉个体的基因安全；另一方面，基于人类遗传资源信息风险的整体性，众多个体在宏观层面凝聚成人类群体概念，共同承担被害风险，故而人类生命、健康安全乃涉人类遗传资源信息犯罪保护法益之核心要义。由于违反行政法规范是法定犯成立的前提条件，所以刑法所保护的社会关系和行政法所保护的法益在内涵上应当是一致的115)。为保障法秩序的体系融贯性，涉人类遗传资源信息犯罪的保护法益应当参照前置法之相关规定。例如生物安全法第1条便开宗明义，该法是为了维护国家安全而制定。人类遗传资源管理条例第1条亦以维护国家安全作为价值目标。然而，目前典型的涉人类遗传资源信息犯罪“非法采集人类遗传资源罪”规定于刑法分则“妨害社会管理秩序罪”中，保护法益相较于前置行政法规范而言过于狭隘，难以有效应对人类遗传资源信息风险致害的多样性。因此，涉人类遗传资源信息犯罪保护法益的外延应不音社会管理秩序，而理当上升至国家安全高度，以实现对人类生命、健康安全的周延保护。人类遗传资源信息安全是国家安全体系中的重要组成部分，涉人类遗传资源信息犯罪是危及国家安全的犯罪，对于不特定多数人的生命、健康安全具有重大威胁或危害。基于此，涉人类遗传资源信息犯罪的保护法益突破了个体安全、公共安全的范畴，乃以人类生命、健康安全为核心的国家安全16)（二）涉人类遗传资源信息犯罪之行为构造与具体类型在理论定位上，累积犯常与抽象危险犯相联系。抽象危险犯是指某个犯罪的成立只需要具备抽象危险，即一种“拟制的危险”,对于这种犯罪，立法者认为只要实施了该行为就会产生抽象危险，故也称为行为犯。依据主流观点，累积犯属于广义的抽象危险犯，只要实施了该行为就具备刑事可罚性，但两者亦存在核心区别，累积犯需要与大量同类行为相结合，才会侵犯集体法益，属于间接侵犯法益，而抽象危险犯无须与其他行为相结合，即可93对法益产生直接侵害，例如刑法第2 4 0 条规定的拐卖妇女、儿童罪，只要以出卖为目的，实施了法定行为，便成立犯罪，单个行为即具有法益侵害性。简言之，若抽象危险犯可被称为直接抽象危险犯，累积犯则为间接抽象危险犯 17 。因此，为适应我国现行罪刑体系，涉人类遗传资源信息犯罪的行为构造可设定为抽象危险犯。有别于其他类型的危险犯，单个累积危险行为在达到累积阈值之前对法益并不构成实害或危险，在事实层面上更偏向是一种行政违法行为，故有学者称之为“刑法行政（法）化”。具言之，在环境、经济等专业领域，现代刑法不断吸收行政法的思维模式，并且积极介人行政法所管理的传统领域，成为广义上行政法的组成部分。在该种模式下，现代刑法更加关注行为的大数量，而非单个行为的法益侵害性。据此，人类遗传资源信息风险的刑事之治应借鉴现代行政法的专业思维，以前置行政法规范为参照，赋予部分行政违法行为刑事可罚性。我国生物安全法与人类遗传资源管理条例均规定了详细且丰富的侵害人类遗传资源信息的行为类型，例如生物安全法第7 9条与第8 0 条规定了非法采集、保藏我国人类遗传资源行为、非法利用我国人类遗传资源开展国际科学研究合作行为以及境外组织、个人向境外非法提供我国人类遗传资源行为。人类遗传资源管理条例第36 条第4 项规定了非法将可能影响我国公众健康、国家安全和社会公共利益的人类遗传资源信息向外国组织、个人及其设立或者实际控制的机构提供或者开放使用行为以及第4 2 条规定了非法买卖人类遗传资源行为，这些前置行政违法行为为涉人类遗传资源信息犯罪行为类型的设定提供了有益参考。“刑法行政（法）化”现象有效应对了未来的巨型风险，但也导致了犯罪行为与行政违法行为的界分难题。传统抽象危险犯与秩序违反行为之间是流动性的，处在抽象危险犯扩张延长线上的累积犯与秩序违反行为之间的区分就更加困难 18 。基于此，涉人类遗传资源信息犯罪的行为类型设定仍应兼顾刑法的谦抑性与合比例原则，以与普通行政违法行为相区分。侵害人类遗传资源信息行为的刑事规制目的在于将风险控制在阈值之内，因此无须将所有前置的行政违法行为均纳人刑事规制之中，如人类遗传资源管理条例第4 0 条第1项“保藏我国人类遗传资源过程中未完整记录并妥善保存人类遗传资源的来源信息和使用信息”，该行为仅是管理规范方面的疏漏，不具有严重的社会危害性，因而不宜规定为犯罪。（三）涉人类遗传资源信息犯罪之行为主体从法条表述上看，现行非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪的行为主体为自然人，而不包括单位。若单位犯本罪，依据全国人大常委会关于中华人民共和国刑法第三十条的解释所规定的“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害行为的人依法追究刑事责任”。即只处罚单位中的自然人犯罪，这在一定程度上放纵了社会危害性更大的单位犯罪。对于涉人类遗传资源信息犯罪的行为主体，有必要将单位这一主体纳人刑法规制范围。理由如下。一方面，从可责性上看，单位对所拥有的人类遗传资源信息数据负有保护义务，对单位内的员工负有一定的监管义务，是保障人类遗传资源信息安全的第一责任主体 19。在实践中，人类遗传资源信息往往由科研院所、高等院校、医疗卫生机构和企业等单位占有或所有，受到单位的支配与控制。相较于自然人犯罪，单位实施涉人类遗传资源信息犯罪更为容易，且社会危害性更大，例如单位非法采集公众人类遗传资源信息的广度与深度非自然人犯罪所能及。另一方面，从体系融贯上看，数据安全法与生物安全法等前置法均规定了单位主体，对于法定犯，单位违反前置法也理应构罪。以数据安全法第4 5 条为例，“开展数据处理活动的组织、个人不履行本法第二十七条、第二十九条、第三十条规定的数据安全保护义务的，由有关主管部门责令改正，给予警告”同时，本条第二款明确指出，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。如若不将单位主体纳人涉人类遗传资源信息犯罪规制范畴，不仅有违法律秩序的体系融贯，而且有架空附属刑法规范之嫌（四）涉人类遗传资源信息犯罪之主观罪过鉴于侵害人类遗传资源信息行为的累积犯构造，对涉人类遗传资源信息犯罪主观罪过的认定应着眼于行为本身，而非法益侵害后果。在此前提条件下，涉人类遗传资源信息犯罪的主观罪过宜设定为故意，即直接故意或间接故意实施了侵害人类遗传资源信息行为。理由如下：首先，从体系解释上看，危害国家安全犯罪的罪过形式均为故意。刑法第10 2 条至113条规定了12 个危害国家安全的94犯罪，其主观罪过均为故意，并且绝大多数表现为直接故意，而涉人类遗传资源信息犯罪的保护法益亦为国家安全，是以依据体系解释，涉人类遗传资源信息犯罪的主观罪过宜设定为故意。其次，从过失犯的处罚条件上看，我国刑法体系中也无过失危险犯存在的空间。通说认为，对过失行为，只有造成严重后果的才负刑事责任。换言之，在我国刑法体系中，过失犯均为实害犯。而人类遗传资源信息风险致害的难以复原性决定了涉人类遗传资源信息犯罪的刑事规制必须采取“预防型刑法”理念，故而其罪过形式唯有故意。最后，将涉人类遗传资源信息犯罪的主观罪过设定为故意并不会造成处罚隙。对于过失泄露重要人类遗传资源信息行为，可以过失泄露国家秘密罪予以规制；对于过失泄露一般人类遗传资源信息行为，亦可通过民事、行政责任加以解决，从而体现我国刑法的谦抑性。此外，针对人类遗传资源信息犯罪主观罪过的认识因素，需要满足以下两个条件：一方面，要求行为人对自身侵害人类遗传资源信息的行为本身有所认识，对法益侵害后果的认识则在所不问；另一方面，要求行为人对行为对象具有认识可能性，即明知自身占有或所有的数据为人类遗传资源信息（五）涉人类遗传资源信息犯罪之刑罚配置“预防型刑法”立法观与累积犯构造使人类遗传资源信息风险的刑事规制呈现犯罪扩张化趋势，为兼顾古典刑法人权保障理念，涉人类遗传资源信息犯罪的法定刑配置应采轻刑主义，强化一种“严而不厉”的罪刑结构，以适应刑法从事后惩罚者向事前预防者的角色转变。依据现代刑法理论，预防型刑法有强预防型刑法与弱预防型刑法之分，前者主张积极的事前预防与重刑主义，而后者强调事前预防与轻刑主义。两者无谓高下，仅是针对的犯罪领域不同，对于反恐犯罪，行为人的主观心态较为恶劣，特别是组织者与领导者，故需要采取重刑主义予以威慢，例如现行刑法第12 0 条规定“组织、领导恐怖活动组织的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产”。而涉人类遗传资源信息犯罪的行为人大多出于牟利目的，主观罪过不大，行为对法益侵害亦微乎其微，旨在预防累积效应的发生而予以规制，故涉人类遗传资源信息犯罪的刑罚设置应坚持弱预防型刑法原则，在事前预防的同时采取轻刑主义。以刑法修正案（十一）新增的非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪为例,该罪的第一档法定刑为“三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金”,与同一条款的非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪相较，前者的法定刑更为轻缓，符合我国刑罚“轻刑化”趋势。余论刑事制裁作为事后惩治犯罪手段在涉人类遗传资源信息犯罪领域有所不足，一旦人类遗传资源信息非法出境，即使给予行为人相应的刑罚，亦无法消人类遗传资源信息被不法分子掌握的隐患，故强调涉人类遗传资源信息犯罪的源头治理实有必要，通过单位刑事合规义务的立法化，促使其构建完善的数据合规制度，有助于实现单位与国家在涉人类遗传资源信息犯罪领域的协同共治。尽管合规制度尚未写进我国刑法，但“两高”已经积极开展本土化探索实践，在各地进行涉案企业合规改革试点工作，并出台了关于开展企业合规改革试点工作方案关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）等法律文件。虽然有学者主张应慎重设立单独的新型刑事合规义务 2 0 ，但鉴于人类遗传资源信息关涉国家安全等重大法益，有必要通过立法化手段对单位予以正向激励。具言之，一方面，刑事合规义务可以作为单位的责任阻却事由。单位内的员工以单位名义实施了犯罪行为，单位可基于完善的刑事合规制度予以抗辩，主张自身无罪过，从而阻却责任的成立。另一方面,刑事合规义务可以作为单位的量刑情节。对于构建并实施完善刑事合规制度的单位，可以从轻、减轻或者免除处罚。对于数据合规制度的内容，数据安全法个人信息保护法等前置性法律规范对数据处理者的合规义务作出了明确规定，为单位刑事合规义务的设定奠定了基础，例如数据安全法第30 条规定了重要数据处理者定期开展风险评估及向主管部门报送风险评估报告的义务。此外，人类遗传资源信息的分级分类管理制度、安全审查制度以及监测预警制度等也属于重要的合规点参考文献：1廖成梅，韩彦雄，丁攀.中亚国家生物安全领域的国际合作及影响研究 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