少捕慎诉慎押背景下的刑事立案改革研究.pdf

少捕慎诉慎押背景下的刑事立案改革研究刘用军1，李桂芳2（1.河南财经政法大学，河南 郑州 450000；2.河南省南阳市宛城区人民法院，河南 南阳 473000）【摘要】少捕慎诉慎押是当前刑事诉讼推行的一项重要司法政策。该司法政策的出台背景是以司法治理来促进国家和社会治理，实现国家治理现代化。其直接目标是改善办案方式，加大诉讼程序中的人权保障力度和促进预防犯罪。实践证明，该政策可以有效减少罪犯羁押和实现案件分流，促进社会秩序的恢复和增强社会和谐，但其只适用于刑事立案之后的环节，是在刑事办案过程中的案件合理分流，而不能在刑事案件的入口进行有效分流，因而对促进社会治理多元化、减少社会治理中的刑法依赖的功能有限。为缩小司法犯罪圈、避免社会治理过度依赖刑法，还应当在刑事立案环节同步改革，加大民事和行政手段的运用，并通过树立实质出罪概念来保持立案的谦抑性。【关键词】少捕慎诉慎押；刑事立案；犯罪圈；实质出罪【中图分类号】D925.2【文献标识码】A【文章编号】16732391(2023)03009810【DOI】10.19828/j.issn1673-2391.2023.03.0112021 年最高人民检察院发布的 “十四五”时期检察工作发展规划 明确提出，要全面贯彻宽严相济刑事政策，落实少捕慎诉慎押司法理念。2021 年 7 月，最高人民检察院在全国检察机关组织开展的为期六个月的羁押必要性审查专项活动中强调，要推动落实少捕慎诉慎押刑事司法政策。可见，少捕慎诉慎押既是司法理念，也是一项司法政策，将在较长时间内指导我国的刑事诉讼活动。最高人民检察院推出少捕慎诉慎押司法政策的直接目标是加强人权保障、降低司法成本，间接目标是加强矛盾化解、积极预防犯罪、促进社会治理。如果说认罪认罚从宽和企业合规司法制度是从实体权益层面强化司法的社会治理功能，那么少捕慎诉慎押则主要是从程序权益方面巩固司法的社会治理效能。从司法和社会效果出发，认罪认罚从宽和企业合规只是制度上具体层面的体现，但少捕慎诉慎押则具有宏观上理念层面的体现。从根本上说，少捕慎诉慎押和认罪认罚从宽制度、企业合规司法制度都是在降低社会治理对刑法的过度依赖，是促进社会治理多元化、构建国家现代化治理体系的一环。国家治理体系现代化当然离不开司法治理。因此，当前的司法活动出现了一系列重大变化，无论是民事还是刑事，都转向了诉源治理性司法，特别注重司法的社会效果，1司法与社会目标的互动【收稿日期】2023-03-15【作者简介】刘用军，河南财经政法大学刑事司法学院教授，法学博士；李桂芳，河南省南阳市宛城区人民法院法官助理。【基金项目】2021 年河南省哲学社会科学规划年度项目“习近平法治思想的人民性研究”（2021BFX009）；2022 年河南省高等学校哲学社会科学研究重大项目“新中国 70 年人民法治思想演变历程与成就研究”（2022-JCZD-32）阶段性成果。Jun.2023No.3 Ser.No.2162023 年 06 月第 3 期 总第 216 期湖北警官学院学报Journal of Hubei University of Police性明显增强，而不再是传统的封闭性司法。既然需要司法活动，包括刑事司法有效的、积极的回应社会需求，那么，无论是目前的认罪认罚从宽、企业合规司法制度，还是少捕慎诉慎押司法政策，是否已经贯彻在刑事司法活动的全链条之中了呢？事实上，我们不难看出，以上诉讼制度和司法理念创新还只是对进入刑事诉讼渠道后的案件的处置机制的调整，在刑事诉讼的启动上，也就是在立案环节，在有效管控刑事诉讼发动上还没有与社会治理积极呼应的有效改革。显然，在刑事诉讼活动中体现司法对当前社会矛盾形势和社会治理重点的关注，必然离不开刑事立案环节。只有如此，才能全流程、长链条发挥刑事司法部门在重建社会秩序、化解社会矛盾中的重要作用。可以说，在大规模运用立法和司法手段来推行认罪认罚从宽制度、企业合规制度，尤其是将少捕慎诉慎押上升为司法政策和司法理念高度的现状下，有必要、也必须重新思考刑事立案环节如何变革，反思立案环节的不协调，及时整改，从而构建起一条从立案、审查起诉到审判全流程主动回应性司法机制。应当说，当前的刑事立案还不能呼应少捕慎诉慎押司法理念，并一定程度上制约了少捕慎诉慎押司法政策的贯彻，从而在适度削弱过度依赖刑法治理社会上没有发挥出刑事立案应有的功能。一、少捕慎诉慎押背景下刑事立案环节存在的问题就刑事立案而言，长期存在立案难和乱立案两个症结。立案难是由于刑事诉讼实行立案审查制度，不是立案登记制，所有的案件需要经过公安机关内部审批、县区级局长以上批准方可立案。由于认识的不同，难免会该立的没立，且一定程度上也为权力寻租、人情关系埋下了伏笔。立案难这一症结虽早已被司法部门和社会所认知，但并没有彻底解决。这当然是一个刑事立案改革的重点。但是，与此同时，就当今的社会环境来看，另一个症结乱立案的问题比立案难的问题更重。其中原因主要有三：一是罪与非罪认识不足；二是传统的刑法治世观念或者过度依赖刑法思想严重；三是滥用权力，打击报复，将民事等案件上升为刑事案件。因此，当前刑事立案制度协同少捕慎诉慎押司法政策，积极参与社会治理的改革侧重于后者就是非常必要的。（一）将行政违法上升为犯罪当前，认识错误或者擅长刑法治理思维导致的刑事立案不当不仅客观存在，而且由于机械地、形式化地理解刑法有关规范，不能从法律规范的目标出发进行实质理解，不少本应停留在行政法规制的行为进入了刑事诉讼领域。而长期存在的立案后基本等同于会被判有罪的普遍做法也导致立案成了有罪的直接依据。实质上这种错误的第一关正是立案把关不严造成的。即使一些案件作了不起诉处理或者被判缓刑，但基于性质上的错误，实质上仍难以弥补司法正义的损失。案例 1：董某及汪某组织他人偷越国边境案。2011 年 3 月至 4 月，董某及汪某分两批将持有旅游签证人员送至斯里兰卡，由董某安排务工。一、二审法院以组织偷越国边境罪判处两人有期徒刑分别为 8 年、有期徒刑 3 年缓刑 4 年。案例 2：吴某等非法采伐国家重点保护植物罪。2008 年 3 月，吴某等三人在林业部门采伐许可批文未下达前，自认为会被批准，而将村里一株枯死的楠木砍伐，后林业部门作出不许采伐的决定。吴某等三人遂被判刑。2案例 3：鲍某等非法运输珍贵、濒危野生动物罪。2014 年 6 月，河南省新野县鲍某等 4 人在没有办理野生动物运输证前提下，将驯养的 6 只猕猴运输到黑龙江省牡丹江市街头表演，后被一审法院判处非法运输珍贵野生动物罪，免于刑事处罚，二审改判 4 人无罪。江苏省扬州市中级人民法院 2015 扬刑终字第 00050 号刑事裁定书。黑龙江省林区中级人民法院 2014 黑林刑终字第 40 号判决书。少捕慎诉慎押背景下的刑事立案改革研究案例 4：2020 年河南商丘鹦鹉养殖基地部分商户因为饲养、出售费氏牡丹鹦鹉被警方以非法出售珍贵、濒危野生动物罪立案。2021 年 4 月 2 日国家林业和草原局发出 关于妥善解决人工繁育鹦鹉有关问题的函，明确在河南省辖区对人工繁育的费氏牡丹鹦鹉等开展专用标识管理试点，允许凭标识销售、运输。后该案被不起诉处理。就案例 1 而言，司法机关的归罪逻辑是以旅游签证名义出境，实为出国务工，破坏了正常的国边境管理秩序。虽然该罪侵害的实质法益是国家的出境管理秩序，即中国公民和外国公民按照中国出境管理法规规定的条件、程序、方式出境的有序性、稳定性，但现实来看，该罪所要防止的是两类现象：一是不经过合法的出境地点出境，二是不使用有效证件出境。3就该案而言，虽然董某、汪某组织人员出境的目的和出境证件不符，但第一，其出境证件不是欺骗取得的，而是合法申请的；第二，所组织人员在合法口岸正常验证出境，在这个意义上，出境管理秩序是完全正常的。4从后果上讲，董某、汪某的行为的确对中国出境管理秩序带来一定影响，但这种不利不应是刑法层面的，其违法的后果还不能用犯罪评价，而仅仅是对行政法规的违反。也就是说，该案用行政手段就和其违法性相匹配了，适用最严厉的刑法手段超出了 刑法 第 318 条组织他人偷越国边境罪的立法目的，如此就在客观上扩大了刑法的打击范围。就案例 2 而言，虽然采伐枯木也需要采伐许可证，但 刑法 第 344 条设定的非法采伐国家重点保护植物罪是为了保护发展和合理利用野生植物资源，保护生物多样性，维护生态平衡。5吴某等三人未经采伐许可证下达就采伐枯树，虽然违法了行政规范，乃至形式上的刑法规范，但鉴于枯树和活树的生态价值相差巨大，采伐枯树不应当纳入刑法调整。虽然司法机关考虑到采伐的是枯树及其曾经提出申请采伐的事实而作出了有期徒刑缓刑的判决，但该案在法益侵害的程度上本不应当进行刑事立案，缓刑判决也是背离刑法精神的。就案例 3 而言，其所运输的珍贵动物实质上已经不属于“野生”状态，而是人工驯养。这与纯粹的运输完全野生的珍贵动物的危害性存在明显差别。虽然在物种的意义上其属于珍贵动物，但这种运输已经不能损害生态保护的多样性，因为行为人对这些动物的“持有”事实上处于合法状态下，即使未能取得运输证，也不符合刑法调整最后性的要求。因此，法院二审改判无罪是完全正当的。但是，无罪判决的救济毕竟来得太晚，这个案件在起初就不应当作为刑事案件立案，其被立案追究刑事责任实质上也混淆了行政违法和刑事违法的合理界限。就案例 4 而言，虽然费氏牡丹鹦鹉在品种上属于珍贵、濒危动物，但它们属于人工繁育。2017年 1 月 1 日生效的 野生动物保护法 第 28 条规定，人工繁育技术成熟稳定的野生动物的人工种群不再列入国家重点保护野生动物名录，实行与野外种群不同的管理措施。2020 年 12 月 18 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部出台的 关于依法惩治非法野生动物交易犯罪的指导意见（公通字 2020 19 号）指出，在认定是否构成犯罪以及裁量刑罚时，应当考虑涉案动物是否系人工繁育、物种的濒危程度、野外存活状况、人工繁育情况、是否列入国务院野生动物保护主管部门制定的人工繁育国家重点保护野生动物名录，以及行为手段、对野生动物资源的损害程度、食用涉案野生动物对人体健康的危害程度等情节，综合评估社会危害性，确保罪责刑相适应。2021 年 4 月 2 日，国家林业和草原局 关于妥善解决人工繁育鹦鹉有关问题的函 明确在河南省辖区对人工繁育的费氏牡丹鹦鹉等开展专用标识管理试点，允许凭标识销售、运输。这些规定为费氏牡丹鹦鹉的人工售卖行为出罪提供了依据，也为食蟹猴、球蟒、珊瑚、龟等珍贵动物的人工繁育行为出罪提供了机遇。但是，这类案件最好的处理是在罪名的实质化理解上。就是说，这类行为不同于售卖真正的野生动物，至多用行政手段来加以处理，上升为刑法视野本身就是背离非法出售珍贵、濒危野生动物罪（罪名称谓现已调整为“危害珍贵、濒危野生动物罪”）的立法精神的。少捕慎诉慎押背景下的刑事立案改革研究（二）将民事关系认定为刑事关系长期以来，违法动用刑事手段插手经济、民事纠纷是一个重大司法顽疾。在党的十八大之前，该问题比较突出。据不完全统计，2005 年至 2007 年，全国检察机关在审查逮捕和立案监督工作中共发现、纠正违法办案、插手经济纠纷案件涉及 205 人，6主要涉及 刑法 分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和第五章侵犯财产罪。当然，这一问题随着近年来改善营商环境政策的大力推行已经有了很大改观，涉企业的犯罪在认定上比较谨慎，严防出现随意插手经济、民事纠纷的刑事办案行为。但也要看到，法治的进步不是一蹴而就的，实践中将民事经济行为认定为犯罪的不当行为在一定程度上还比较严重。例如，浙江省人民检察院 2021 年的工作报告指出，全年共清理涉及侦查、起诉、审判三个环节的既未撤案又未移送起诉或者长期搁置的涉民企刑事“挂案”318 件。这从反面说明这些行为客观上存在的事实，也难以说明今后将绝不会再出现。全国也存在类似现象。例如，2020年最高检工作报告指出，湖南湘潭 57家民营企业涉嫌虚开增值税专用发票罪被立案侦查，因事实不清、证据不足，6 年未予结案，涉案企业融资难、经营难。检察机关发出监督意见，57 起案件全部撤案并退还扣押财物。2021 年最高检工作报告显示，全年持续清理长期未侦结的涉企“挂案”。其中，2019 年排查的 2687 件在 2021 年督促办结 2315 件，2020 年会同公安部排查督办 5088 件。到了2022 年，最高检工作报告仍然谈到，针对一些涉企案件长期“挂案”，该结不结、该撤不撤，对证据不足、促查无果的，坚决落实疑罪从无，督促办结 8707 件。在传统上，将民事经济关系不当认定为刑事法律关系的案件主要有如下表现形态：一是一些公安机关为追求经济利益或其他不正当利益，故意将经济民事案件按照刑事案件予以立案侦查；二是违法查封、扣押经济、民事纠纷中的财产，以实现某种追缴债务的目的；三是在经济纠纷中，违法对当事人采取限制人身自由的措施；四是一些公安机关办案人员法律业务不精通、素质不高，不能正确区分案件的性质，错误将民事经济纠纷认定为刑事案件。党的十八大以来，中央对公安机关违规插手经济纠纷有了很大的制裁力度，全方位监督公安机关办案，着力创造良好的营商环境。因此，当前这类行为的主要表现形态不是在故意上，而是在不能正确区分经济纠纷与经济犯罪的界限上，尤其是当前社会发展较快，经济关系日益复杂，新类型案件不断出现，办案人员的业务素质难以跟上，为谨慎起见，或者说从保守主义立场出发，将一些不该认定为犯罪的民事经济案件错误地进行了刑事立案。（三）较为宽泛的立案除了将民事经济关系上升为刑事关系，利用刑事手段不当插手经济纠纷的现象之外，在其他犯罪的立案上也存在宽泛问题：或者审查不严，或者理解偏颇，或者机械司法，出现了不该立案而立案问题。该问题的表现大致也可分为两个时期，即十八大之前和十八大之后。在党的十八大之前，据统计，全国检察机关受理的反映不该立案而立案问题的案件数量占检察机关受理反映公安机关办案问题的比例，由 2003 年的 8.7%逐步上升到 2012 年的 40.8%，而同期公安机关提请批捕而检察机关不批准逮捕案件的比例也由 2003 年的 27.53%下降为 2012 年的 11.33%。7一高一低数据的变化反映出，在党的十八大之前，公安机关乱立案问题是比较严峻的客观存在；同时，虽然检察机关不批准逮捕率的走低说明公安机关办案质量稳步提升的事实，但也在一定程度上从批捕环节上反映出部分案件存在立案不当现象。党的十八大是全面依法治国深入实施的重要节点，公安机关不当立案问题也得到有效遏制，但客观上仍难以彻底消除。例如，某省检察机关 2015-2017 年间共监督公安机关违规立案 1184 件，其中，监督公安机关撤案 1102 件，监督撤案占比高达 93.1%。8而 2021 年，浙江省检察院就督促公安少捕慎诉慎押背景下的刑事立案改革研究机关撤案 975 件，撤案比例仍比较高。这虽然是明显进步，但也反映出这一问题解决的难度。全国情况也大致相同。近三年的最高检工作报告中都连续提到了这一问题。2019 年最高检工作报告指出，紧盯有案不立、有罪未究和不当立案、越权管辖等问题，督促侦查机关立案 22215 件、撤案 18385件，同比分别上升 19.5%和 32%。2020 年最高检工作报告显示，对既未撤案又未移送审查起诉、长期搁置的“挂案”组织专项清理，排查出 2687 件，已督促结案 1181 件。在 2021 年全国检察机关监督侦查机关立案和撤案数据中，对应当立案而不立案的督促立案 2.5 万件，对不应当立案而立案的监督撤案 2.9 万件，9足见违规立案比该立不立还要严重。由此可见，即使在注重实现良好营商环境的今天，一些长期未能清结的不当立案有了清结的良好转机，但刑事立案仍然存在泛化问题，需要长期下大力气解决。少捕慎诉慎押针对的是刑事立案以后的各环节，既包含程序，也涵盖实体，意在为刑事法治和社会治理作出实质性贡献，从而有效化解矛盾，预防犯罪发生。但正如前述，这一宏大目标针对的是整个法治环境的改善，仅仅在立案之后少捕慎诉慎押是不够的，尤其是当前我国的刑事立案是一个专门阶段，是经过审查后对刑事诉讼程序的专门启动，启动之后再消灭该程序存在较大困难。因而要实现创造良好法治环境的目标，除了做到少捕慎诉慎押之外，还应当遵循“慎立”精神。由上可知，无论是将行政违法上升为刑事犯罪、将民事经济关系不当认定为经济犯罪，还是比较宽泛的刑事立案，这些现象还在一定范围内存在。如果不调整或构建合适的立案思想或政策，这些问题在客观上就是和少捕慎诉慎押唱反调的。既然要少捕慎诉慎押，又为何制造那么多案件？岂不是一边在为“消化”案件犯难，一边又在“粗制”案件？因此，当务之急是运用系统化思维看待刑事诉讼的全流程，建立更加全面的刑事政策，以回应营商环境的改善。而要做到这些，构建这一政策，还必须认真剖析其产生的土壤和社会文化环境，才能为制定好的政策奠定基础。二、刑事立案环节存在问题的成因表面上看，立案是我国刑事诉讼的开端，也是刑事诉讼的重要环节之一，但就我国长期的办案传统而言，立案几乎意味着定罪，立案之后的案件分流非常困难，因而事实上存在一种立案制约后续程序的现象。因此，必须重视刑事立案环节。受传统文化和重视秩序价值的现实追求的影响，现实中的立案事实上是比较容易的。立案的宽泛化直接带来定罪的泛化，造成这种局面的原因主要在于犯罪圈扩张、重视刑法治理社会以及缺乏实质刑法观的影响。（一）犯罪圈不断扩大犯罪圈的扩张既有立法因素，也有司法因素。譬如，刑事立法上非法经营罪的内涵就被立法部门多次扩充，1998 年将非法买卖外汇纳入其中，1999 年将非法经营期货、证券、保险业务纳入，2009年将非法从事资金支付结算业务纳入。立法上扩张犯罪圈的另一方式是不断增加更多的罪名，不断将刑法前置调整社会关系，如危险驾驶入刑、替考入刑、袭警入刑、高空抛物入刑等。立法上的扩张还有第三种方式，就是将一些犯罪“口袋化”，增加对社会关系的刑法调控，如非法经营罪中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，危害公共安全罪中的“以其他危险方法危害公共安全的行为”，操纵证券、期货市场罪中的“以其他方法操纵证券、期货市场的”等，以及寻衅滋事罪、帮助信息网络犯罪活动罪等。前述兜底条款或罪名的内涵是开放的、不确定的，体现了立法机关最大限度利用刑法介入社会生活的追求。但是，出于立法目的，犯罪圈的扩大必然带来刑事立案的增加，这是刑事立案无可非议的。除非改变立法，否则，刑事立案不能拒绝适用法有明文的规范要求。和刑事立案的泛化最相关的，是司法领域犯罪圈的扩大。除法有明确规定外，司法的理解直接决定了犯罪圈是扩浙江省人民检察院 2021 年工作报告。少捕慎诉慎押背景下的刑事立案改革研究大还是缩小。因此，我们讨论刑事立案制度与少捕慎诉慎押的不协调，重点必在于司法犯罪圈的扩张问题。司法犯罪圈扩张广泛存在于司法人员理解、适用法律的过程中。就其具体表现形态可以举例如下：如扩张性运用和理解刑法中的兜底条款，虽然立法确有其规定，但如不作此理解，犯罪圈就不会扩大。以危险方法危害公共安全的行为为例，在下列案件中就作了扩张性理解：例如，盗窃窨井盖的行为实践中不是作为盗窃罪、故意毁坏财物罪，而是作为以危险方法危害公共安全罪立案。危害公共安全必须是具体的危险而不应是尚不能发生的抽象危险，但对于多次盗窃消防栓铜芯这种对公共安全仅具有抽象法益侵害性的行为，法院却认定为以危险方法危害公共安全罪。10又如正当防卫的认定问题，尽管于欢案、涞源反杀案等促使了最高院关于正当防卫司法解释的出台，使认定正当防卫有了进一步明确的依据，但实践中，合乎情理的防卫行为还难以抵抗司法部门入罪的冲动。2019 年12 月 14 日，醉酒顾客于某买烧鸡，烧鸡店员工韩某称好并剁好烧鸡共 74 元，于某少付 4 元，因而发生争执。韩某退还了于某 70 元，不再卖烧鸡给顾客。但于某拿到钱后又拿走烧鸡，韩某叫来高某调解，于某辱骂高某，二人发生肢体冲突。韩某上前帮忙，与于某发生肢体冲突，将于某推倒在地。后鉴定，于某左侧髌骨摔成粉碎性骨折，为轻伤二级。一二审法院认定韩某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。11该案中，韩某具有防卫的正当性，手段并未超过必要限度，于情于理都说得过去，入罪显然并不合理。还有与近年来新设的罪名或新出台的司法解释有关，一些罪名也在司法领域口袋化。如寻衅滋事罪和帮助信息网络犯罪活动罪，相关行为在实践中很容易被归入犯罪。如信访活动被认定为寻衅滋事罪，实际上损害了信访的民主性价值，不利于真正的信访法治。（二）重视刑法的传统观念重视刑法在社会治理中的作用是我国的一项重要文化传统。诸法合体、以刑为主是封建社会法制的基本模式，这对中国人的刑法依赖观念产生了重大影响。辛亥革命以来建立的法制和追求的法治转型中，最有成效的也是刑事法，而民商事法律在社会治理中并未发挥足够的作用。新中国初期至改革开放，虽然法治整体发展较为曲折，甚至缺乏基本的法制体系，包括刑法，但刑事手段的运用从未间断，一直扮演着社会治理的轴心作用。改革开放以来，我国的社会治理经历了自上至下的单向管制向政府主导、平等参与的多元共治治理模式的转型，但不论是传统的管制、管理还是目前正在型塑的共建共治共享的多元治理，其中的刑事手段都受到高度重视，处于支配地位。这可以从传统刑法观和现代刑法观两种观念反映出来。相较而言，传统刑法观念将刑法确定为保障法、惩罚法，作为民事、行政手段的补救，严格遵循谦抑性和最后性。1997 年 刑法 颁布应该是一个分水岭，其较为彻底地贯彻了传统刑法的理念，刑法的控权逻辑得到了彰显。但在民事和行政手段相对落后的法制时期，社会治理中刑法的工具性价值仍然被高度重视。譬如，1997 年 刑法 取消一些口袋罪名后，非法经营罪被频频使用，其内涵不断扩大，呈现为新的口袋罪趋势。全国每年刑事案件的立案数量在 1997 年 刑法 颁布后仍呈增长趋势。虽然这里面有矛盾增加因素，但重视刑法的工具价值也是关键因素。例如，1995 年到 1997 年全国公安机关立案数量都在 160 万件左右，而 1998 年为 199 万件，1999 年为 225 万件，2000 年为364 万件，2001 年开始突破 400 万余件，一直到 2015 年达到 717 万件。就民事、行政法律而言，直到2010 年我国才基本建成社会主义市场法律体系，因此，民事、行政手段的滞后也是刑事立案增多的一个因素。伴随网络时代的到来，刑法观念也日益呈现出积极介入社会治理的倾向，或被称为积极刑法观、预防主义刑法观。“积极主义刑法观同时也是功能主义的刑法观，与风险刑法观、安全刑法观也没有少捕慎诉慎押背景下的刑事立案改革研究本质区别。”12现代刑法观演变为积极刑法观，并不是刑法理论体系进化的结果，而是现代社会治理的功能性需要，是社会治理对刑法提出的新要求。的确，在当今，社会利益日益分化，社会分工也更加细致，社会转型中各种矛盾迸发，给社会治理带来了相当大难度，依靠刑法的传统思维就再度派上了用场，主要表现为入罪的扩张性，不仅在立法上罪名不断增加，而且在司法上也极力配合，在很多罪名的适用上存在背离罪刑法定主义的风险。13例如，自 1997 年 刑法 修订以来陆续通过十一个刑法修正案，在立法上增加了 70 余项罪名。刑法修正案将刑事处罚的时间提前，延伸至预备行为、准备行为，将刑事处罚的标准降低，为积极适用刑法治理社会创造条件。同时，刑事司法的观念也在变革。“司法机关的态度不是存疑有利于被告人，而是尽量积极活用刑法。”例如，杭州“李某组织刷单案”中办案机关明确表态，“不能因尚无相关案例而使其轻易出罪”。14虽然我们已经从传统的单一管制型社会迈向了多元共治、协商共建社会，法治的进步体现为各种治理手段的充分适用和协调使用，同时，刑法作为最后的手段在这些治理方式中必须遵循谦抑性，因为这才是社会治理现代化的法治内涵，但现实中，这样的观念转变和制度变革是缓慢的。对刑事案件影响首先表现在立案上，只有控制了立案才能治理现代化。（三）缺乏实质出罪观念刑法也具有保障功能。从这个意义出发，刑法是保障公民权利的大宪章。刑法保障功能体现在罪刑法定、罪刑相适应和法律面前人人平等这三项基本原则上，也体现在罪与非罪认定上的实质出罪精神上。刑法认定犯罪根据刑法规范，但刑法规范的理解有形式和实质两种。所谓“形式理解”，即按规范文字表述的字面含义去运用，决定行为是否符合构成要件。在日本刑法学者大谷实的认识中，认定犯罪应从刑罚法规出发，以具有通常的判断能力的一般人能够理解的形式的行为类型为中心。只要难以划入该种类型的行为，不论怎样具有处罚的合理性和必要性，也不能作为犯罪的体系就成为必要。15就中国当代的一些刑事司法活动而言，实际上并没有遵循这种刑法观，如掏鸟窝案、周口鹦鹉案、天津赵春华气枪案等。在这些案件中，对于犯罪的认定，司法人员的观念仍停留在较为机械地理解法条的状态，注重的是行为人的行为对构成要件的符合性判断。这正是一种形式化的犯罪观。而形式化的犯罪观缺乏对刑法规范背后的价值和社会对罪行的认识的考量。所谓“实质的刑法观”，则是不拘泥于刑法规范的文字表述，在行为的罪与非罪问题上，从规范背后处罚的必要性和合理性的立场出发，对刑罚法规或构成要件进行实质性的解释。16日本东京都立大学的前田雅英教授是实质的犯罪论的领军人物。他对现代犯罪论的论证提出了两个实质要件：其一，存在值得处罚的行为；其二，行为具有非难可能性，从而使构成要件符合性的判断从一开始就不是纯粹形式上的判断，而是带有了违法、有责等实质价值的判断。这种实质判断的标准则是某种行为是否值得科处刑罚，即是否具有处罚的必要性和合理性。显然，按照这种观念，诸如前述的掏鸟窝案、周口鹦鹉案、天津赵春华气枪案等，都因在社会公众的规范意识中，或在立法精神中，因缺乏犯罪意识而不具有处罚的必要性和合理性。实际上，对今天我国的刑事司法而言，其运行必须有助于推进法治的成熟，而法治的成熟必然包含形式判断和价值判断。刑事法治是整个社会法治的根基，刑事司法上偏重于形式判断，而不能进步到兼顾实质判断，说明刑事法治还远达不到法治成熟的要求。贯彻少捕慎诉慎押的政策背景也必然要求对犯罪问题有科学的认知。若无价值判断作为犯罪认定的基础，少捕慎诉慎押这一程序上带有“出罪”“轻罪”机制的政策也会因为实体上的入罪而难以发挥预期的功能。因为犯罪不完全是一种法律概念，研究犯罪的第一步应该是找到犯罪的社会学概念。17因此，有学者指出，正确地认定犯罪这种刑法禁止的行为，就应该是既对其进行自然与社会性少捕慎诉慎押背景下的刑事立案改革研究质的评价，又对其进行法律性质的评价。18应从谦抑主义的法理基础、人权保障的功能论出发，建立“有罪不一定罚”的出罪机制。19可见，在当前借助刑事程序实现出罪或轻缓化措施的制度追求中，还必须配以实质出罪观念的建立。三、少捕慎诉慎押背景下刑事立案环节的同步改革少捕慎诉慎押的司法政策充分体现了我国对刑事轻缓化的追求，是在程序上保障人权、预防犯罪的体现。但仅靠程序上的努力是不足够的，因为少捕慎诉慎押毕竟只能给犯罪嫌疑人、被告人带来诉讼中的程序利益，而案件的入口谦抑在该政策中并未得到体现。在促进社会和谐、重视社会预防的时代背景下，刑事立案环节这一具有决定案件命运的程序环节也应当充分发扬谦抑精神，贯彻慎立案、少立案和必要立案的政策，使现代刑事司法和现代社会轻刑化趋势相吻合。（一）控制司法犯罪圈扩张，保持立案的谦抑性犯罪圈该扩大还是缩小，当代理论和实践部门认识不同。从现实来看，犯罪圈在不断扩充，立法犯罪圈和司法犯罪圈均是如此。但是，对于实现全面依法治国而言，犯罪圈的一味扩大并不是办法。法治走到今天，刑法工具的运用日益频繁，应该使刑法有一个合适位置，使犯罪圈保持在一个相对合理的空间的目标了。由于立法犯罪圈不是本研究的主题，本文只讨论司法犯罪圈问题。司法犯罪圈控制得好，很大程度上也可以减少立法犯罪圈的扩张，弥补司法犯罪圈的不足。可见，司法犯罪圈的地位非常重要。要谨慎对待司法犯罪圈扩张问题，主要就是谨慎对待立案问题，保持刑事立案的谦抑性。刑事立案无非存在三种情形：一是罪行严重的当然立案，二是罪行轻微的可以立案，三是罪行尚不够严重的一般立案。在这三种情形中，发挥刑法谦抑价值的主要是后两种。但是，这里所谓的“立案谦抑性”并非一律不能立案。上述三种情形均符合立案条件，在具体操作中要慎重对待，辩证分析。要明确的是，立法上的犯罪圈并不代表司法上的犯罪圈，符合立案条件并不是一定立案。司法犯罪圈对立法犯罪圈还必须有一个取舍。如此一来，看似司法犯罪圈违背了立法犯罪圈，但这种“违背”其实并不是“违背”，而是司法犯罪圈以谦抑性进行衡量的结果。回到刑法本身上来，就是对犯罪概念中但书的运用问题。但书的存在正体现了司法犯罪圈对立法犯罪圈的评价，司法犯罪圈与立法犯罪圈的合理差异才体现了刑法惩罚与保障相结合的复合价值目标。刑事立案的谦抑性其实也是出于当代社会环境的需要。当前是一个法治日渐成熟的社会，刑法不再被单纯地作为工具，而主要是一种国家最后的保障，司法犯罪圈就必须发挥这种保障作用。在真正的法治状态下，包括立案在内的司法是一场复杂的价值判断过程。司法者必须对立法精神和社会观念进行准确认知，从而建立一个理解刑法而不只是贯彻刑法的司法程序。总之，立法犯罪圈虽然也需要限缩，立法犯罪圈的观念也需要同步调整，但在立法犯罪圈的既定前提下，司法犯罪圈要发挥充分的过滤作用，使司法的正义得到完整体现。司法犯罪圈限缩、保持刑事立案的谦抑性还是一个现代社会治理问题。国家治理现代化和社会治理现代化必然包含对犯罪治理的现代化。在这个问题上，国人的不少观念还停留在压制型法的治理观上而不是回应型法的治理观上。传统社会对犯罪的打压和控制并没有彻底消灭犯罪，也没有实质上改变社会形势，没有实现善治的目标。现代社会要汲取教训，必须调整单一的治罪式思维。司法系统不是立案越多越好，而是采用多元化治理手段合理分流案件，把刑事立案限定在一个合理的范围内，采用大量的经济、民事等手段去化解矛盾，去改造人。为此，我们必须把司法犯罪圈治理问题放在国家治理现代化的大视野中，合理设定立案标准，多管齐下治理犯罪，让司法系统发挥最后的少捕慎诉慎押背景下的刑事立案改革研究作用，而不是将全部社会压力压在司法系统上。（二）确立实质刑法观，刑事与民事、行政手段有机衔接在现代法治社会，犯罪固然首先也必然是一个法律概念。司法系统理应按照犯罪的法律概念进行理解和运用，这是现代法治的必然体现。但是，法治的过程和状态必然是在社会中的。在这个意义上，法治是一种社会现象，治理犯罪和理解运用犯罪概念都是基于社会认识的反映。因此，犯罪概念还必须从法律层面走入生活，进入公众的观念，这才是活的刑法。否则，刑事法治和社会就是脱节的。为此，司法程序中，特别是在刑事立案环节，对行为的评价既要尊重法律，也要依靠社会观念。因而进一步说，仅有形式犯罪概念还不够，还必须有实质犯罪概念。实质犯罪概念不是抛弃法律，而是把法律融进社会之中，使法律概念具有生命力。对于刑事法治而言，实质犯罪概念可以减少不必要的刑事手段的适用，也可以增强人们对法律的拥护，使得法律的威严和温情高度结合起来。因此，中国式现代化对于刑法而言，必然要求的是实质刑法观而不是形式刑法观。坚持实质刑法观，需要在犯罪构成要件的认识中融入价值平衡思想。某种意义上，所有的法律都代表了价值。但法律是综合正义，是价值的复合体而不是单一价值的载体。在法律概念具有多种面向，刑事司法具有不确定性时，价值的天平应当向有利于被追诉人的一方倾斜，而不是从价值边缘向利于国家的一方倾斜。价值平衡是司法的最高境界，也是一种复杂艺术。所谓的“实质刑法观之提倡”，就是提倡司法的价值平衡，或者价值司法，尤其是在复杂案件中。坚持实质刑法观还是实现多元化治理的要求。当前，社会治理对刑法依赖比较严重，所谓“提倡多元化手段治理”，充分运用民事、行政手段还远不到位。20其实，在成熟的市场经济社会，主要的治理方式是民事和行政手段，刑事只是处于最后的补充地位。少捕慎诉慎押政策其实也是一种多元化社会治理的体现，同时也是出于改善营商环境、促进社会和谐的需要。而多元化社会治理也必然要求在刑事立案层面竖起一道栅栏，将一定量的案件推入民事和行政的渠道，而不是敞开大门让刑事手段“建功立业”。总之，在今天的司法环境中，过度刑法治理必须得到纠正，立案分流是改变这种现状的重要方法。从当前刑事诉讼大量推行认罪认罚从宽和单位犯罪热烈推进企业刑事合规建设的角度看，我们的刑事法治已经从报应时代迈入了预防时代。在预防为主的刑事政策和司法目标中，刑事立案必须衡量走刑事程序和非刑事程序哪一个更有利于预防犯罪，而不应当只从行为层面进行惩罚和报应的反馈，这是现代社会赋予刑事司法在立案环节的重要任务。同时，在预防法治的时代，司法宽容价值也得到凸显。司法不再是严厉的面孔，而呈现了诸多的包容。司法更愿意给被追诉人找出路，而不是仅限于如何惩治。在预防和宽容的双重视野下，形式的犯罪观必然走向实质层面。刑事手段和民事、行政手段必然有机衔接起来，让法网更加严密但不是更加严酷。【参考文献】1万向阳,刘桥.基层社会矛盾纠纷多元化解机制的新探索以湖北省麻城市景启调解站为视角J.湖北警官学院学报,2022(5):18.2陈志民,占其中.没有批文砍楠木 性急村民闯了祸N.检察日报,2009-05-12(6).345张明楷.避免将行政违法认定为刑事犯罪：理念、方法与路径J.中国法学,2017(4):44.6元明,杨子洲.检察机关纠正违法办案插手经济纠纷对策研究J.人民检察,2007(1):52.7袁明,胡耀先.违法动用刑事手段插手民事经济纠纷问题剖析J.人民检察,2013(10):28.8王传红.创新检察机关侦查监督工作若干问题研究J.人民检察,2018(21):53.9蒋安杰.检察变革四年间N.法治日报,2022-03-08(1).少捕慎诉慎押背景下的刑事立案改革研究10张明楷.刑法修正案（十一）对口袋罪的限缩及其意义J.当代法学,2022(4):6.11保护烧鸡被判十个月有期徒刑，小伙出狱后上诉：被抢还要坐牢吗？EB/OL.https:/ J 市的实证分析J.湖北警官学院学报,2022(5):7.【责任编校：王欢】（1.Henan University of Economics and Law,Zhengzhou 450000,China;2.Wancheng District Peoples Court,Nanyang473000,China）Less arrest,cautious prosecution,and cautious custody is an important judicialpolicy pursued in current criminal proceedings.The background of this judicial policy is to pro-mote national and social governance through judicial governance and achieve modernization ofnational governance.Its immediate goal is to improve the way cases are handled,strengthen hu-man rights protection in litigation procedures,and promote crime prevention.Indeed,the imple-mentation of this policy can effectively reduce the detention of criminals and achieve case diver-sion,promote the restoration of social order and enhance social harmony.However,the policy ofless arrest,cautious prosecution,and cautious detention is on