行政诉讼中证明责任的探析大学论文.doc

行政诉讼中证明责任的探析

【内容摘要】在审判实务中，法官对有争议的案件事实的认定主要是对证据的采纳与排除。因此，证明责任在诉讼中显得至关重要，法学上称“证明责任乃诉讼的脊梁”。但在司法实践中，许多法官、律师、委托代理人、当事人对证明责任的含义、涉及目的、法律性质及内涵、证明责任的分配、证明程度与效力等方面均存在较为模糊、甚至错误的认识，致使一些法官在审判实务中遇到案件事实真伪不明的案件时不知如何裁判，另外一些当事人和诉讼代理人无休止纠缠法院查明案件客观事实。在法学上也因理解的偏差引发了许多的争论。因此本文拟对行政诉讼中的证明责任的理解谈谈自己粗浅的看法。
【关键词】行政诉讼 证明责任 探析

行政诉讼中的证明责任是行政诉讼理论中最重要的理论之一，但是，在司法实践中，因存在模糊认识和理解上的出入引发了许多的争论。在法学上也因理解的偏差引发了许多的争论。
　　一、证明责任的有限性及其原因分析
诉讼证明是人们在诉讼中运用证据进行逻辑思维从而认识案件的客观事实的一种活动，即是人们运用证据查明案件事实的一种诉讼行为。
诉讼证明，是人们运用逻辑思维对客观世界的一种认识活动，其认识是相对的、有限的。恩格斯在（反杜林论）中指出“人的思维是至上的，同样又是不至上的。它的认识能力是无限的，同时又是有限的。按它的本性、使命、可能与历史的终极目的来说，是至上的和无限的；按它的个别实现和每次的实现来说，又是不至上的和有限的”。法官通过对案件证据而不是所有的证据审查以后对案件事实作出认定的过程中，只能在他们尽可能获得的感性材料的基础上进行，是应用巳知的证据作出可能性的法律判断。在这个意义上，司法人员与历史学家的工作性质有很大的相似性，因为，他们的认识活动都具有逆向思维的特点。即从现在认识过去、从结果认识原因，从这一理论原理看诉讼证明也是一种回溯性证明，或称“历史证明”，“诉讼证明对象是己经发生过的具体事件，而非事物的规律性”这一特点决定了它不可能通过科学试验来证明和检验。
法官的诉讼证明活动受到主客观条件的限制：
（一）证据本身的局限性。当事人提供和法院发现而进入诉讼程序的证据，既不可能达到完整、全面，也不可能达到完全、绝对与案件的客观事实相符，而是充满了可变性、偶然性和主观因素，潜伏着种种导致错误判断的因素，法官实际上是在恶劣的条件下认定事实的，这决定了走进判决中的事实只能是残缺不全和带有主观色彩的，它可能会最大限度地接近该诉讼案件的事实真相，但永远不可能等同。
（二）证明客观局限性。诉讼证明的客观是案件事实而非外在的，唯一的科学原理和自然定律，这一事实是人为的事实，运用证据是不可能予以重视的。法官是认识主体而非行为主体，认识主体在主观上不可能出现行为主体曾有过的主观意识。
（三）法律的规定和司法资源的局限性。如审理期限的限制，法官不可能穷其一生的精力去追求一个案件事实的客观事实，且法院审理案件受到人力、财力等有限司法资源的限制，不可能为寻求某一案件的客观事实而不惜成本和代价，影响了对其他案件的审理，即使如此能够收集到全部的、真实的证据，从哲学观念来看，仍不能等同于纠纷发生时形成的、成为永久过去的客观真实，因为包涵在这两种事实中并且成为其构成要素的时空和人的主观意识，是永远不可能相同的。
因此，世界各国的司法证明和诉讼证明都不以“客观事实”为证明标准。如此，就有必要建立和完善行政诉讼中的证明责任，更加合理地处理“公正与效率”、“社会效果与法律效果”的关系，最大可能地做到司法公正和实现社会主义。
二、行政诉讼证明责任的设置目的、内涵及其定义
在诉讼中，为了使法官了解事实真相，作出有利于己的判断，当事人往往竭力把自己所掌握的证据展示给法官。法官如何进行审查判断，这就应该设定一个证明责任制度，这样既有助于法官借此有的放矢地审查判断证据，又能在一定程序上防止有限制审判人员的主观臆断，还能适合目送我们司法活动职权意识较浓、法官素质整体水平信仰的现实。
证明责任问题，它主要解决对于诉讼进行和案件处理具有重要意文的两个问题：一是承担证明义务的证件和条件；二是承担证明义务的主体未能有效履行义务时所承担的法律后果。
普遍的观点认为，证明责任的发生源于下面两个基本前提：第一，签于我们的认识手段的不足以及我们认识能力的局限性，在每一个争讼中均有可能发生重要事实的真实性无法确定的情况；第二，法院不能以事实的真相无法确定为拒绝裁判，最终法院仍然必须选择一种结果作出判决，其要么支持原告的诉讼请求，要么驳回原告的诉讼请求。而证明责任规则的本质和价值就在于：在重要事实主张的真实性不能被认定的情况下，它告诉法官应当作出判决的内容。因此，证明责任发生的前提与举证责任是完全不同的。
笔者认为，证明责任的内涵应包括以下内容：
（一）提供证据的责任。它是当事人对自己所主张的事实，应当提供证据，否则，即存在诉讼主张不被法院支持的风险。
（二）说服责任。即证明主体提供证据证明自己的主张具有真实性，以说服法官对己方主张的事实形成确信的心证责任。证据具有客观性，这种客观的证据只有在影响了法官的主观判断之后，才产生诉讼法上的意义。
（三）不利后果的负担责任。这是一种风险责任，即证明主体对其所主张的事实不能提供足以说服法官的证据，将承担败诉或其他不利后果的责任。因此，可以说提供证据责任和说服责任的承担是不利后果负担责任是否发生的前提。当事人就自己的主张不提供证据，或者不能在所提供证据的真实性等问题上说服法官形成确信的心证，将必然存在不利于己的裁判后果。对这种不利后果的承担是证明责任的重要组成部分。
综上，所谓证明责任，实质上是指当事人因主体事实不清，依法承担的诉讼风险责任。它由四个要素构成：第一，其对象是要件事实中，即对于法律构成要件之生活事实；第二，其条件是要件事实未被证明，即法庭未对要件事实的真实性形成确信。唯有要件事实真伪不明，才能引起证明责任的适用；第三，其性质为法定的诉讼风险责任，因诉讼资料的不足而引起的不利法律后果由当事人承担；第四，其分担是在当事人之间进行的，当事人是承担证明责任的主张，法院非承担证明责任的主体。
三、我国司法界对证明责任认识的现状及对策
长期以来，对证明责任的研究一直不为我国司法界所重视，能确切说出其涵义的司法工作人员少之又少。在大多数法官思想中，证明责任是一个极其模糊又极其接近的概念。在司法实践中，法官们经常将其与提供证据的责任相混淆。应该知道证明责任仅于诉讼终结要件事实处于不明状态时才能发挥其作用，而提供证据的责任则于诉讼之始终发挥着作用。两者的混淆不仅导致了证明责任随提供证明的责任在当事人之间转移而转移，更使得在诉讼终结之前当事人败诉与否的命运就因证明责任过早的发挥作用而早已确定。这不仅使当事人于诉讼中承担了不必要的诉讼风险，更使得法院的判决失去了其应有的公证性。而且由于我国采用的是职权主义（甚至可以说是超职权主义）诉讼模式，法官于诉讼中可以依职权行使其调查取证的权力，这就打破了存在于当事人之间的原有的证据对抗的平衡，使本应由一方当事人承担的对要件事实的举证责任得以免除，从而使证明责任理论无法在诉讼中发挥其应有的作用。
曾经有人撰文说司法实践中长期混淆提供证据的责任和证明责任是由于我国法律规定的空白。其认为“民事诉讼法第六十四条‘当事人对自己提出的主张，有责任提供证据’的规定，仅是当事人承担提供证据责任的原因，而不能据此断然推出当事人的主张处于真伪不明之状态时，法院应裁判由哪一方当事人承担不利的法律后果；世界许多国家以实体法或司法解释的形式对证明责任作出规定　，如《美国联邦证据规则》第301条首次以制定法的形式将证明责任区分为证据提出责任和说服责任。大陆法系国家通常在司法解释中的阐释证明责任与提供证据责任的区别。而我国法律规定的空白在一定程度上导致了司法实践中长期混淆了提供证据责任和证明责任的界限，从而忽视了证明责任的本质属性。”不可否认，相关规定的缺乏一定程度上影响了对证明责任的充分正确认识，但这不应该成为法官相关理论知识缺乏的托词。法律规定的涵盖面是有限的，法官之所以被赋予裁判的权力不仅因为其熟悉法条，更是因为其具有超脱于法律条文之外的深厚的理论底蕴。正因为如此，其才能正确应对各式案件，才能将公平正义的价值观于案件的裁判中得到最大的体现。值得注意的是，最高人民法院最近出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》有效的弥补了这一空白，规定了当要件事实处于真伪不明时，败诉风险的承担者，这对正确发挥证明责任在诉讼中的巨大作用将具有极大的指导意义。
　　为使行政机关彻底走出行政诉讼举证的误区，笔者认为，有必要从行政诉讼证明责任的角度，加强对被告行政机关参诉举证相关的几个问题。
第一、从当事人所处的法律地位看，从实体法上的不平等地位到诉讼中平等地位的转换。行政诉讼中的行政机关与相对人，在实体法中是处于管理者与被管理者的不平等法律地位。在行政诉讼中，行政机关往往学习惯性地以管理者身份居高临下地审视相对人，以掌权者的态度训斥状告自己的原告人。有的行政机关甚至利用其特殊地位向原告和证人施加压力，获取对自己有利的证据材料。这是被告将在实体法中的管理者地位自觉或不自觉地续延到诉讼程序中。这不仅违背了行政诉讼法规定的当事人诉讼地位平等的基本原则，而且会严重影响人民法院审理行政案件的正确性、公证性。因此，人民法院在对行政案件的审理中，都将双方当事人诉讼地位平等的原则放在首位。所以，行政机关首先要从平常管理者、掌权者的地位坐到与行政相对人面对面而平等的地位，要从思想认识上完成角色的转换，听从法庭的指挥，遵循举证的规则。
第二、从当事人享有的特权看，被告在行政诉讼过程中，搜集原告违法的证据无法实现自己的愿望。行政诉讼的被告即行政机关没有起诉权（因为行政机关对自己作出的行政行为不可能提出诉讼），更没有反诉权。所以，行政机关在作为被告的行政诉讼过程中，自行调查收集原告的违法证据是徒劳的。不能弥补自己在对原告作出具体行政行为时，在实体上或者程序上存在的缺陷。退一步讲，被告即使有充分证据证明原告的行为是违法的，是应当受行政处罚的，但被告亦即做出处罚决定的行政机关所依据的法律不当或程序有误码率，其作了的处罚决定，法庭也是不能维持的。
第三，从诉讼客体和证明责任看，行政诉讼的被告必须对自己作出的行政行为负完全的证明责任。行政诉讼是以被诉的具体行政行为为诉讼客体。在庭审中，法庭审查的中心和重心，是对行政机关即被告的具体行政行为的合法性进行审查。行政诉讼的被告负主要的证明责任。作为被告的行政机关有义务对自己的具体行政行为承担证明责任，且这种证明行为必须是完全的、主动的、详尽的。因为行政机关参与诉讼的中心任务，证明其具体行政行为的正确性、合法性。行政机关在法庭调查中，不仅要就对方当事人的诉辩主张承担责任，而且更重要的是对具体行政行为的合法性承担完全的证明责任。被告如果不举证或者举证不足，就要承担由此造成的败诉后果。
第四，行政诉讼的被告必须在收到起诉状副本之日起10日内完成向法院提供证据的任务。在行政诉讼中，被告的举证期限受到严格的限制。根据《行政诉讼法》第四十三条和《若干解释》第二十六条的规定，被告必须在收到起诉状副本之日起10日内完成向法院提供证据的任务，二审是适用“不审查新证据”的原则，这是由行政诉讼证据的特征决定的。行政诉讼证据是审查性证据而非形成性证据。审查性证据即对巳经使用过的证据进行复查。行政机关是主要遵循“先取证，后裁决”的依法行政原则。法庭审理行政案件，实质上是对行政机关巳经确定的权利义务和建立起来的行政法律关系进行复核，以查明是否存在不合理或不合法的情况。为遏制行政机关“先裁决，后取证”等滥用职权行为的发生，行政诉讼不仅规定了被告的举证期限，而且在第三十三条进一步规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”这是一条禁止性规定。因此，那种在一审程序中不积极举证或者举证不全，或在诉讼中继续收集证据以至等到二审再举证的做法是非常错误的。
第五，行政机关应明确参诉的目的。行政机关参加诉讼的目的，是证明其行政行为的正确性、合法性，并非是像民事诉讼当事人那样，去力求赢诉讼，亦非是保护该行政机关自身的权益，行政机关既不能像民事诉讼当事人那样打赌气官司孤注一掷；也不能消极放弃诉讼权利。假如能够有充分证据证明自己的行政行为合法，而消极不应诉或者不提供证据而导致败诉，实际上受损害的不单是该行政机关本身的利益，而且是国家利益、公众利益。所以，作为被告的行政机关必须积极答辩就应诉，忠于事实，忠于法律，及时地向法庭提供自己作出具体行政行为的证据和规范性文件，尽快实现自己的参诉目的。
四、加强和完善行政诉讼证明责任制度的几点思考
笔者以为，行政诉讼证明责任制度应包含以下五个内容：
（一）证明责任的对象
行政诉讼的许多证据制度，尤其是证明责任制度，都是以证明具体行政行为的合法性为基本出发点规定的。证明对象对整个证据制度的建构有着深刻的影响，基本原因就在于它直接反映了司法诉讼的中心任务。行政诉讼的中心任务是被诉具体行政行为的合法性进行审查，所以行政诉讼的主要证明任务就是证明具体行政行为合法与否，查清被诉具体行政行为的有关事实，同时对具体行政行为依据的规范性文件进行审查。因此完整意义上的证明应包含两个方面，即实体法事实与程序法事实。
（二）证明责任的内容
这包括二个方面：即事实根据与法律依据。事实根据，即包括实体上的事实，也包括程序上的事实。如有关法律要求行政机关作出具体行政行为之前应当举行听证，则诉讼中被告应当是否依法举行过听证进行举证。法律依据则主要指作出的具体行政行为所依据的法律法规与规章等。特别是对于规章和规章以下层次的规范性文件，既要证明其存在，也要证明其合法，既要证明其符合法律法规的规定或者不与有关的法律法规相矛盾以及这些规范性文件相互之间不矛盾。提供法律依据是行政诉讼被告证明责任的主要内容，这是行政机关依法行政的要求，体现了行政程序的特殊性和行政法规的特点。
（三）证明责任的分配
依据行政诉讼程序结构思路，对证明的审查活动需要人民法院和原、被告等三方主体的积极参与，其中法院是权威的裁判者，而原、被告双方进行质证，原告对被告出示的证据完全可以辩驳，这对于充分保障原告的合法权益，保证诉讼程序进程的连贯与效率十分有益。因此，笔者以为在证明责任的分配上，被告自然应就其具体行政行为的合法性承担主要的证明责任（即说服责任），原告对证明具体行政行为的存在、行政赔偿损害的事实及不作为诉讼案件中有作为的理由承担相应的证明责任。
在确定证明责任时，公平价值观应是必须考虑的因素。因为，任何诉讼活动追求的都是公平，无论就其终极的目标，还是诉讼过程中，都应体现公平。在行政诉讼，完全由被告行政机关来承担证明责任是有失公平的。从行政的逻辑顺序看，也不能排除行政相对人即原告的证明责任，行政相对人在向人民法院提出请求保护其权益的主张时，就必然要承担相应的证明责任。《苦干解释》第二十七条规定，原告对下列事项承担证明责任：
1、证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；
2、在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；
3、在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行政行为侵害而造成损失的事实；
4、其他应当由原告证明责任的事项。
最高人民法院《关于行政诉讼证明若干问题的规定》第四条、第五条、第六条也规定了类似上述内容的原告承担证明责任的情形。
　　（四）证明程度又称证明标准
明确证明标准，有助于法官按法定要求完成证明的任务，有助于正确、及时地审理行政案件。证明程度是承担证明责任的主体证明活动应达到的限度，也即人民法院判定证明责任完成与否，具体行政行为是否合法的一种规则。这是一个较为抽象的法律规则。对证明程度的把握可衡量司法人员的法理思辩能力、应变能力与判断力。我国行政诉讼的证明标准是“案件事实清楚，证据确凿充分”，这可称为客观真实程度，它的原则性与抽象性审判人员难以准确适用，这不能不说是立法上缺憾。
如前所述，法官对证据进行思维判断的过程，是主观上的认识过程，这决定了其在裁判中的认定的事实，只能是法官主观上的事实，是经过证据法、程序法和实体法调整过的，重塑了新的事实，它不可避免地渗透了人的主观意志，是一促主观事实。从逻辑推理的角度来看，法院是在不完全归纳推理情况下认定速写，而证据本身的局限性又决定了证明的有限性，因此“构成归纳结果和推理前提内容的仅是一种具有一定程度或频度的可能性。这种可能性在学术上一般称为“盖然性”。据此，行政诉讼的证明标准不是必须达到的绝对的客观事实，而只是一种法律事实，即盖然性程度较高的“主观事实”。当证明的主体对案件事实的认定只要符合实体法和程序法的有关规定，从法律的角度达到了真实的程度，就应当认定达到了证明标准。
（五）证明效力
证明责任法定的关于诉讼风险负担的法律规则，当审理过程中出现重要的事实的真实性无法确定的情况下时，它将直接引导法官如何作出判决。即当审判员在无法确定案件事实的真实性时，可以作出“因证据的证明力无法判断”导致争议事实难以认定的裁决，同时，借助证明责任规则对事实问题进行了裁判。这对制约审判权的滥用有着十分重要的意义。具体可从两个方面来说，对承担主要证明责任的被诉行政主体而言，其中须有确实充分的证据证明行政行为的合法性，这是一种严格责任，若行政机关举不出证据，可以作出被告败诉的裁决。对承担部分证明责任的原告而言，其如果不证明有具体行政行为的存在，或有行政赔偿事实的发生，或在不作为诉讼案件中有申请作为的理由时，同样可能遭受到败诉的法律后果。

综上所述：
行政诉讼中的证明责任是行政诉讼理论中最重要的理论之一，行政诉讼证明具有相对性与有限性，从法律设置证明责任的目的来看，主要是为了解决当案件事实处于真伪不明状态时，法院应当如何作出裁判的问题，在现实中有必要建立和完善行政诉讼中的证明责任，更加合理地处理“公正与效率”、“社会效果与法律效果”的关系，最大可能地做到司法与公正。在诉讼过程中，法院要依据相关的实体法来判断当事人主张的权利或法律关系，这种确认必须借助对一定案件事实存在与否的判断来完成。因此，有必要建立和完善行政诉讼中的证明责任。作为笔者来说，由于水平有限，无法全面剖析证明责任理论，在论述中也极有可能出现众多疏漏。但应该说对证明责任理论研究的过程本身就是一个不断纠错过程，只有不断弥补其缺陷，这一理论才能趋于完美，对其的研究才能更有希望。

【注释】
1、罗佑才：《行政法学》，中国政法大学出版社，1999年版。
2、应松年：《行政诉讼法》，中国政法大学出版社，1994年版。
3、毕玉谦：《举证责任分配体系之构建》、《政法研究》，1999年第二期。
4、蔡彦敏：《举证责任与民事审判方式改革》、《现代法学》，1990年第六期。
5、陈桂明、马怀德：《案例诉讼法教程》，中国政法大学出版社，1996年版。
【参考文献】

1、姜明安著：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社，1997年版。
2、张正钊著：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社，1999年版。
3、（美）戈尔丁：《法律哲学》，三联书店，1987年版。
4、肖宏：人民司法，1999年第五期。
5、张卫平：人民司法，2000年第八期。

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