劳动用工法律实务座PPT课件.pptx

劳动用工法律用工法律实务讲座座2017法法规及招投及招投标处牛娟玲牛娟玲目录一、法规处所处理的劳动用工案件情况简介二、我校劳动用工合同的种类三、劳动合同的订立及其法律风险防控四、工资、社会保险、女职工“三期”保护及法律风险防控五、规章制度方面的法律风险防控六、考核、评价方面的法律风险防控七、调岗操作及法律风险防控八、劳动合同的解除及法律风险防控九、劳动合同的终止及法律风险防控十、用人单位违法解除或终止劳动合同的法律后果十一、经济补偿金的支付、计算标准及方式 从2009年至今，我校与14名当事人共发生20起劳动用工争议，京工物业与11名当事人共发生11起劳动用工争议。上述劳动用工案件涉及25名当事人，共62件案件；其中我校涉及案件51件，京工物业涉及案件11件。一、一、法法规处所所处理的理的劳动用工案件情况用工案件情况简介介纠纷类型主要有以下两大型主要有以下两大类：1 1、解除解除劳动（劳务）合同）合同关关系系纠纷；2 2、追索追索劳动（劳务）报酬酬纠纷。区区分意分意义:与拟录用员工签订合同时，根据工作性质、拟录用人员情况、用工形式、工作时间、合同期限的不同，选择签订不同种类的劳动用工合同。劳动合同 劳动用工合同劳务合同（雇佣合同）二二、我校、我校劳动用工合同的种用工合同的种类全全日制用工日制用工（专任教任教职工）工）1、按用工形、按用工形式式 非非全日制用工全日制用工（外聘兼（外聘兼职教教师）（1）全日制用工（专任教职工）：年满18周岁至未到法定退休年龄且未依法享受养老保险待遇的人员，包括中国籍专任教职工（含军人自主择业人员来校工作）、台港澳教师、外籍教师；但在校大学生除外。（2）非全日制用工（外聘兼职教师）：年满18周岁、未达法定退休年龄且未依法享受养老保险待遇的外聘兼职人员。（一）（一）劳动合同合同全日制用工和非全日制用工区分的法律意全日制用工和非全日制用工区分的法律意义：1、工作时间。前者，标准工时制、综合计算工时制和不定时工作制；后者，指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时。2、合同形式。前者应当是书面形式；后者，口头或书面形式均可。3、试用期：前者，除以完成一定工作任务为期限的劳动合同和三个月以下固定期限劳动合同外，其他劳动合同可以依法约定试用期。后者，不得约定试用期。4、合同终止：前者，有很多限制，固定期限合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止的，应支付经济补偿；后者，双方均可随时终止，用人单位无须经济补偿。5、最低工资及支付周期：前者，月最低工资标准，每月至少支付一次；后者，最低小时工资标准，支付周期不超过十五日。6、社保：前者，应当购买”五险”；后者，规章明确要求用人单位购买工伤保险。2、按工作、按工作时间综合计算工时制（以周、月、季、年等为周期计算工作时间，但其平均日工作时 间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同，如宿管、保安。）固定期限劳动合同（约定终止时间）3、按期、按期限限无固定期限劳动合同（约定无确定终止时间）标准工时制（如行政、教辅人员；）不定时工时制（弹性工时，不受劳动法中关于日、月加班时间的限制，除法定节假日外，不计加班，用人单位应参照标准工时确定工作量，如教师。）以完成一定工作任务为期限的合同（以某项工作的完成为合同期限）劳动合同法第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。提示：下提示：下列列情形下情形下应当当订立立无无固定期限固定期限劳动合合同同提示：提示：无无固定期限固定期限劳动合同并非合同并非“铁饭碗碗”，用人，用人单位位虽然然不不能以能以劳动合合同期限届同期限届满为由由终止合同，仍可依止合同，仍可依劳动合同合同法法第三十九条和第四十条第一、第三十九条和第四十条第一、二款的二款的情情形解除合形解除合同同。劳动合同法第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(主要指:欺许胁迫乘人之危)（六）被依法追究刑事责任的。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；聘用协议1、劳务合同 实习协议 2 2、包括以下三类人员：（1）超过法定退休年龄的人员；（2）虽未达到法定退休年龄但已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员（劳动法司法解释三第7条）；（3）实习的在校学生。例：宋某某例：宋某某案案。（二）（二）劳务合同合同1、主体资格方面，一方是用人单位，一方是具有劳动法上主体资格的劳动者；2、劳动者遵守用人单位的规章制度，受用人单位劳动管理，服从用人单位的工作安排，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。（三）（三）劳动关关系系的的认定定（一）（一）劳动合同的合同的订立立 劳动合同的合同的签订和和劳动关系的建关系的建立之立之区区别：前者：标志是用人单位和劳动者双方签字盖章。后者：劳动关系自用工之日起建立，即用人单位开始用工，也就是劳动者到用人单位报到或开始提供劳动起建立。三、三、劳动合同的合同的订立及其法律立及其法律风险防范防范 1、应当采用书面形式2、应在法定时间内签订初次用工:自用工之日起一个月内；合同期满继续用工:劳动合同期满后一个月内。否否则：（1 1）每月支付两倍工每月支付两倍工资（新（新签和和续签均适用）；（均适用）；（2 2）满一年一年视同已同已订立无固定期限立无固定期限劳动合同（新合同（新签）。）。劳动合同法：第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。第十四条第三款：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。（二）（二）订立立劳动合同的法律合同的法律风险防范防范二倍二倍工工资的的计算方式算方式：广广东省高省高级人民法院、广人民法院、广东省省劳动人事争人事争议仲裁委仲裁委员会关于会关于审理理劳动人事争人事争议案件若干案件若干问题的座的座谈会会纪要要14二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括以下两项：（一）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；（二）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等。提示：上述提示：上述“应得工得工资”不以正常工作不以正常工作时间工工资为计算算标准，而是按准，而是按实际应得工得工资为计算算标准，含加班准，含加班费、病假工、病假工资等。等。3、劳动者拒签劳动合同如何处理 用人单位可以行使终止权。例例：杨某某案某某案。案情简介：杨某于2010年8月27日入职我校，直到2010年12月14日签订劳动合同。我校于2011年1月21日以试用期不符合录用条件为由与其解除劳动合同。法院判决支持了我校的解除行为，但判决我校向其支付双倍工资的差额23211元。提示：提示：在用工之日起一个月内想方在用工之日起一个月内想方设法将合同文本法将合同文本亲自送自送给教教职工本人工本人签署；署；万一超万一超过一个月，一个月，则要求倒要求倒签合同日期。合同日期。前述情况下前述情况下该教教职工仍不工仍不签的的话，应及及时行使行使终止止权。中中华人民共和国人民共和国劳动合同法合同法实施条例施条例 第五条第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。第六条第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。4、试用用期期约定合法定合法劳动法规定劳动合同可以约定试用期，目的是使劳动合同双方当事人可以在试用期内了解彼此的情况。用人单位在试用期内对劳动者进行全面考察，以便确定劳动者是否有能力从事其工作，如果劳动者被证明不符合录用条件，用人单位也可行使单方解除权。提提示示：（：（1 1）用用人人单位与同一位与同一劳动者只能者只能约定一次定一次试用期；不得用期；不得单独独签订试用期用期劳动合同合同；（2 2）不不能随便延能随便延长试用期（如果想通用期（如果想通过延延长试用期来考察教用期来考察教职工工，可以通，可以通过延延长劳动合同期限来延合同期限来延长试用期，但必用期，但必须与教与教职工工协商，商，且不能超且不能超过法定法定试用期），更不能超用期），更不能超过法定的法定的试用期用期。（3）如如果在果在试用期用期满后以后以试用期不符合用期不符合录用条件用条件为由辞退教由辞退教职工工的，构成的，构成违法解除法解除劳动合合同同，依法，依法须支付支付赔偿金。金。5、认真填写学校真填写学校劳动合合同同文文本。本。在劳动合同正文或者采用附件、补充协议的形式明确学校与该教职工的劳动用工形式、录用条件、工资结构、工作岗位职责和要求、工作任务以及对该教职工的个性化要求等。建议将学校、专业学院（教学部）与教职工切身利益相关的如有关工作量、薪酬方面的人事管理文件汇编成本单位员工手册交劳动者签收后作为劳动合同附件。6、最好面最好面签、以防他人代、以防他人代签。1、工、工资的的概概念念广广东省工省工资支付条例支付条例第第6262条条（2005年5月1日实施，2016年9月29日公布并实施。）工工资：是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，人力资源社会保障部门和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖、丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。四四、工、工资、社保、社保、女女职工工“三期三期”保保护及法律及法律风险防控防控 （一一）工工资正常正常工作工作时间工工资：是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。正常工作时间工资不包括下列各项：延长工作时间工资；中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。最低最低工工资：是指按照前项规定劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的最低劳动报酬。2、未按、未按时、足、足额发放工放工资的法律的法律风险（1）未按）未按时、足、足额发放工放工资的情形的情形：A、拖欠工资，是指用人单位无法定理由逾期未支付或者未足额支付劳动者应得工资的行为。法律分析：工法律分析：工资结构构调整、整、绩效工效工资缓发问题。B、克扣工资，是指用人单位无法定理由扣减劳动者应得工资的行为。提示：提示：旷工一天只能扣工一天只能扣发一天工一天工资，否，否则构成未及构成未及时足足额发放放工工资。劳动关系存关系存续期期间因拖因拖欠欠劳动报酬酬发生争生争议的，不受一年的，不受一年仲裁仲裁时效期效期间的限制；但是，的限制；但是，劳动关系关系终止的，止的，应当自当自劳动关系关系终止之日起提出。止之日起提出。（2）用人用人单位未及位未及时、足、足额支付工支付工资的的法律法律风险：A、劳动者可据此单方解除合同，并要求支付经济补偿金。劳动合同法：第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。确良 例：蔡某某案例：蔡某某案（从他某月工资中扣发了其被停课期间由他人代课的工资，少发了3012.9多元，判决学校支付96161.57元的经济补偿金。）提示：提示：未及未及时、足、足额支付工支付工资的的违法行法行为具有不可具有不可补救性。救性。工工资支付争支付争议，用人用人单位位负有有举证责任。任。工工资支付台支付台账应当至少保存二年。当至少保存二年。B、如果人力资源社会保障部门责令支付而仍未支付，则劳动者有权要求按应付金额百分之五十以上一倍以下支付赔偿金。广广东省工省工资支付条例支付条例 第五十三第五十三条条用人单位连续拖欠或者克扣劳动者工资二个月以上或者情节特别严重的，人力资源社会保障部门应当责令其改正并作出行政处理决定。用人单位在规定的期限内拒不执行行政处理决定的，人力资源社会保障部门可以依法申请人民法院强制执行。第四十八第四十八条条因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。第五十六第五十六条条用人单位有下列情形之一的，由人力资源社会保障部门分别责令限期支付劳动者的工资报酬、劳动者工资低于当地最低工资标准的差额、加班或者延长工作时间的工资。逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额百分之五十以上一倍以下的标准计算，向劳动者加付赔偿金：（一）拖欠或者克扣劳动者工资的；（二）支付劳动者工资低于当地最低工资标准的；（三）拒不支付或者不按照规定支付劳动者加班或者延长工作时间工资的。3、加班工加班工资问题 值班与加班的区班与加班的区别：司法实务中，下列情形不认定为加班：因安全、消防、节假日等需要，安排劳动者从事与本职工作无关的值班，或安排从事与其本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的。是否属于加班，关键是看劳动者是否还在原岗位工作。1 1、为建立建立劳动关系的关系的劳动者者缴纳社会保社会保险费是用人是用人单位的法定位的法定强制性制性义务。2 2、未依法未依法缴纳社社会会保保险费的的法律后果：法律后果：（1）劳动者有权解除劳动合同并要求支付经济补偿金；（广东：未缴。）（2）劳动者有权请求社保局责令单位补缴；用人单位须向社保机构支付滞纳金；（未足额）（3）对于未缴纳社保期间劳动者发生的医疗费用，劳动者可要求用人单位参照基本医疗保险待遇标准报销医疗费用；（4）对于未缴纳社保期间劳动者发生的工伤，劳动者或其近亲属可向法院提起人身损害赔偿之诉；（5）劳动者达到法定退休年龄，用人单位未为其办理基本养老保险，社保部门明确答复又不能补办的，劳动者可请求用人单位赔偿损失。（6）未依法参加失业保险，劳动者可依法向用人单位主张一次性赔偿。（二二）社会保社会保险注意注意：劳动者者书面承面承诺或要求用人或要求用人单位不交社保且不追究用人位不交社保且不追究用人单位位法律法律责任的，以后又以用人任的，以后又以用人单位未交社保位未交社保为由要求解除合同并要求由要求解除合同并要求支付支付经济补偿金的，在司法金的，在司法实务中不予支持。但中不予支持。但对其要求其要求补缴社保、社保、支付支付工工伤待遇待遇、医、医疗待遇待遇等方面的主等方面的主张，予予以支持。以支持。1、假期待、假期待遇遇视同正常劳动并支付正常工作时间的工资。广东省工资支付条例第第十九条十九条劳动者依法享受法定休假日、年休假、探亲假、婚假、丧假、产假、看护假、计划生育假等假期期间，用人单位应当视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资。2、对劳动合同期限的影响合同期限的影响 第一次劳动合同期限届满应自动顺延至“三期”届满；第二次劳动合同期满时若还处于“三期”内，女职工有权要求签无固定期限劳动合同。例例：肖某案：肖某案（因合同到期终止合同时，未注意其正处于“哺乳期”内，终止时间比其哺乳期届满时间早了12天，结果学校被判支付违法终止合同的赔偿金15000多元。）（三）女（三）女职工工“三期三期”保保护关于调整珠海市职工生育保险生育津贴发放方式的通知（珠人社201750号）（一）一）规章制章制度度的范的范围及及效力效力 1、范范围：此处所讲的规章制度，是指有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度。2、用人用人单位位规章制度的法律效力章制度的法律效力：A、是人民法院审理劳动争议案件的依据；B、是对劳动者具有约束力，用人单位可以通过规章制度行使自主管理权。五、五、规章章制制度方面的法律度方面的法律风险防控防控劳动合同法合同法：第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。最高人民法院关于最高人民法院关于审理理劳动争争议案件适用法律若干案件适用法律若干问题的解的解释：第十九条用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。1、依法制定，确保合法有效、依法制定，确保合法有效（1）内容合法。即不违反法律、行政法规的强制性规定，不得与劳动合同和集体合同相冲突，不违反社会公序良俗；提示提示：不：不宜宜规定定罚款；学校款；学校实行全面行全面预算改革，将人、算改革，将人、财、物、物权下放到二下放到二级学院和教学部学院和教学部，建建议学校学校书面面明明确授确授权专业学院和教学部具有制学院和教学部具有制定定相关相关规章的章的权力。力。（2）经过民主程序。（校。（校级：发布征求意布征求意见稿、稿、召召集相关方代表开集相关方代表开讨论会会等；等；院院级：全体教：全体教职工大会。采用开会形式的，工大会。采用开会形式的，务必要求必要求与与会教会教职工工在在会会议签到到表表或或会会议记录上上签名名。）。）（3）向劳动者公示或告知。如如：单位位OAOA网网站公布、站公布、电子子邮件通知、公告件通知、公告栏张贴、教、教职工手册工手册签收、培收、培训、规章制度考章制度考试、作、作为劳动合同附件合同附件等。等。因因难以以举证，不建，不建议使用使用QQQQ和微信方式。和微信方式。（二二）规章制度制定章制度制定时的的法律法律风险防控防控2、在、在规章制度中明确其效力范章制度中明确其效力范围即对哪些人、哪种场合有效，适用于哪些事情，什么时候生效，有无溯及力等。尤其是，对于哪些情形属于严重违反规章制度，用人单位有权调岗或解除劳动合同或给予其他处分，应当予以明确，以便具有可操作性，避免产生争议。3、清理清理现有有规章章，及及时废止事止事实上已上已经不予不予执行的行的规章，章，及及时修修改改和和完完善善规章章内容内容 例：例：张某案某案（以07年学校薪酬文件证明课时工作量，索要超课时工资。）1、违规处理的依据理的依据作违规处理时，须具备：有规章制度作依据；事实清楚，证据确凿。2、对违规行行为的的举证要要点点由用人单位举证；证据形式有：当事人陈述（可采用要求涉嫌违纪人员写检讨书或书面情况说明等方式来减轻事实方面的举证负担）、书证、物证、视听资料（录音、录像）、电子证据（电邮、微信、QQ等）、证人证言、鉴定意见。提示：关于考勤的提示：关于考勤的举证问题。3、违规处理的方式理的方式可依规章规定采用警告、记过、调岗、降职、降薪、扣发奖金、赔偿损失、解除劳动合同（降职、降薪时要作出书面处理决定并要求当事员工签名确认“本人同意上述处理方式”，否则存在用人单位单方变更劳动合同的法律风险）；不宜采用罚款；提示：提示：专业学院学院(教学部教学部)擅自停擅自停课、停、停职有有风险，劳动者可以用人者可以用人单位不提供位不提供劳动条件条件为由由单方解除方解除劳动合同并主合同并主张经济补偿金金；若停；若停课，建，建议及及时出具出具书面停面停课决定并要求被停决定并要求被停课老老师 “本人同意接受以上本人同意接受以上处理理”并并签名，如果代名，如果代课教教师工工资从从被停被停课老老师工工资扣扣发的的话，也，也应要求被要求被请课老老师签名同意名同意。（三）（三）违规处理的法律理的法律风险防范防范4、违规处理理讲求求时效性效性提提示示：不宜将上一个合同期内的不宜将上一个合同期内的违规行行为在下一个合同期内在下一个合同期内处理，除非能理，除非能证明明该违规行行为是新近是新近发现的。的。（一一）考核方面考核方面总的注意事的注意事项1、制定相关考核文件，设定明确、具体且合理的考核指标，对考核结果设定分值或等次，明确何种考核结果为不胜任工作。2、将考核文件及考核指标事先公示或告知被考核人。3、成立考核委员会，成员的组成具有一定的代表性，有一定的民主性。4、让相关人员在考核表中签名并保存好考核资料。5、考核结果尽量让员工签字确认。为防止不确认，可以在考核文件中明确“自考核结果公布后XX个工作日内提交书面申辩意见，逾期不提交的，视为对考核结果的确认”。提示：提示：考核考核评价价应当将主当将主观评价和客价和客观数据相数据相结合合，并尽可能地收集并尽可能地收集支撑考核支撑考核结果的事果的事实材料。材料。在司法在司法实务中，无法量化的主中，无法量化的主观评价价、笼统评价、价、民主民主测评、定性化考核（如工作定性化考核（如工作责任心不任心不强、沟通能力不沟通能力不强）等均）等均难以被司法机关接以被司法机关接受。受。六六、考、考核核、评价价方面方面的的法律法律风险防防控控1、试用期考用期考核核（1）试用期内用人用期内用人单位可位可单方解除方解除劳动合同的情形有两种：合同的情形有两种：一是，劳动者不符合录用条件；二是，过失性解除，如严重违反规章制度、长期病假无法从事工作或不能胜任工作等。（2）用人用人单位在位在试用期用期以以劳动者者不不符合符合录用条件用条件为由解除由解除劳动合合同同，有有以下四个法律要件以下四个法律要件：一是，录用条件明确、具体；二是，考核工作应在试用期内完成；三是，有证据证明不符合录用条件（形成证据的方法有：通过招聘公告公示，并采取书面方式固定，如签名；发送聘用函并要求签收；在劳动合同中明确约定录用条件或作为合同附件。如果将岗位职责等要求作为录用条件，还必须完善自己的考核制度，在考核制度中明确界定什么情形或条件是符合岗位职责的，什么是不符合的，有一个可衡量和可操作的标准。）四是，解除通知书要说明解除理由，还应当在试用期内作出并送达教职工（如员工签收或按员工在劳动合同中所留地址发送特快专递）。（二二）各各类考核考核2、年度考核注意事、年度考核注意事项（1）在学年度初或上学年末公布考核指）在学年度初或上学年末公布考核指标和考核和考核要求要求。（2）考核指）考核指标设置置方方面面的的注意事注意事项：应尽量采用定性与定量相结合的方式；不超出学校与该教职工之间的劳动合同及学校相关规章制度对该教职工岗位职责和工作任务的要求。对考核不合格的认定应有事实作证据。例：例：张某某案某某案法院认为考核表中的内容“参与各类学生比赛（3分）、“学院文体活动（3分）和“学院宣传工作（2分）”共8分与张某某的工作任务完全没有重合性，不应作为张某某的扣分之处。加上这部分分数后，其考核的总分变为了60.944分，结果变合格了！（3）“末位淘汰制末位淘汰制”违法无效。法无效。“中中兴通通讯（杭州）有限（杭州）有限责任公司任公司诉王王鹏解除解除劳动合同合同纠纷案案”（最高人民法院指导案例18号，2013年11日发布）裁判要点：劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。3、我我校聘期考校聘期考核核注注意事意事项（1）应特别重视第一期劳动合同即将届满的考核；若聘期考核不合格，劳动合同期满后可直接不予续聘，但依法应当支付经济补偿金。（2）从第二期合同起，因为劳动合同终止的情形是法定的，不能以聘期考核不合格为由直接终止劳动合同。若员工聘期考核不合格，在性质上属于不胜任工作，依法要经过调岗或培训仍不胜任工作，方能解除。建议这种聘期考核尽量将时间提前，以便预留出对考核不合格员工依法进行调岗的时间。4、日日常常行行为跟跟踪踪评价价北京理工大学珠海学院教学单位教职工失职渎职管理办法例如：听课、学生评教、受理学生投诉等。提示：提示：建建议完善学生完善学生评教系教系统中的分中的分值及等及等级设置置（杨XX案、蔡XX案）。案例：朱某某案案例：朱某某案（我校免租提供三居室一套，3万元科研启动费。对方在聘期内未交出科研成果，也未发表一篇论文。）提示：提示：重重视与我校与我校签有引有引进人才聘用人才聘用协议或或类似似协议的教的教职工工对聘聘用用协议中所中所约定的工作目定的工作目标及及职责、项目任目任务等的完成情况的跟踪等的完成情况的跟踪评价。价。蔡某某蔡某某案案 案情：2015年3月30日起蔡未再上班；我校于2015年4月30日作出岗位调整，将其从教师岗调到了管理岗；蔡于5月2日送达解除劳动合同的通知；我校于6月初发送解除通知。蔡的仲裁诉讼请求有：确认学校调岗调薪违法；确认自5月2日解除劳动关系；请求补发工资；请求出具解除劳动关系证明并办理社保和档案的转移手续。判决结果：法院确认调岗合法，蔡的其余诉请均得到支持。提示提示：对违规行行为处理要及理要及时；不宜擅自停不宜擅自停发或扣或扣发工工资；调岗要要严格按格按规章章规定的定的程序程序进行；每一个行；每一个阶段都要有相段都要有相应的的书面面证据据资料并妥善保存；参与料并妥善保存；参与评价的相关人价的相关人员在听在听课评议表或会表或会议记录上要上要签名名（在蔡某某案的庭审中，我校提交了北京理工大学珠海学院教学单位教职工失职渎职处理办法、学生评教统计表、教学信息反馈表、校级和所在单位两级的听课记录表、我校教学事故登记表、检讨书、关于蔡XX教学状况的评议会议记录、关于通告蔡XX四六级考试监考的函关于蔡XX教学质量复评结果的反馈意见以及所在单位的会议纪要，等等）。（一）一）调岗的的法律性法律性质及一般原及一般原则 1、性质：劳动合同的变更。2、一般原则：A、承认和保护用人单位的用工自主权，即允许用人单位根据生产经营需要对员工调岗。B、防止监用权利，用人单位应对其调岗行为举证证明其具有“充分的合理性”。七、七、调岗操操作作及及其法律其法律风险防控防控 （二）二）调岗的的操操作方式作方式1、用人、用人单位与位与劳动者者协商商调岗（1）双方平等协商，以书面方式调岗。（2）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，用人单位单方提出调岗，并与劳动者协商变更。见劳动合同法第40条 客观情况发生变化的法定情形：A、用人单位依照企业破产法规定进行重整的；B、用人单位生产经营发生严重困难的；C、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整。2、用人、用人单位位法定法定单方方对劳动者者调岗的情形的情形 （1）劳动者患病，在规定的医疗期满后不能从事原工作；（2）劳动者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作；（3）劳动者不能胜任工作。提示：提示：劳动者因不接受者因不接受调岗，不去，不去单位上班，可否位上班，可否视为旷工？工？A A、如果仲裁或司法最如果仲裁或司法最终认定用人定用人单位位调岗合法，合法，则构成构成旷工工；B B、如果仲裁或司法最如果仲裁或司法最终认定用人定用人单位位调岗不合法，不合法，劳动者有者有证据据证明客明客观上上已无可能在原已无可能在原岗位上班，位上班，则不构成不构成旷工。工。3、依依员工工特特殊情况殊情况进行行调岗（1）女职工孕期不能适应原劳动的；（2）劳动者受到与职业相关的健康损害的。4、劳动者有者有严重的重的违纪或失或失职行行为，根据，根据劳动合同合同约定或定或规章章规定可定可单方方调岗5、用人用人单位因生位因生产经营需要需要进行行调岗的合法性判断的合法性判断 广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要22用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（三）不具有侮辱性和惩罚性；（四）无其他违反法律法规的情形。用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上款规定的情形，劳动者超过一年未明确提出异议，后又以劳动合同法第三十八条第一款第（一）项规定要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。提示：若不具提示：若不具备上述四要件上述四要件员工拒工拒绝调岗，用人，用人单位以不服从工作安排、位以不服从工作安排、旷工工为由辞退由辞退员工，将构成工，将构成违法解除。法解除。（四四）调岗的的法法律律风险防防控控(对各种各种调岗均均适用适用)1、在劳动合同中约定调岗的弹性条款；如：甲方（指用人单位）可以根据工作需要及乙方的身体状况、工作能力、工作表现，调整乙方的职务、工作岗位，并相应调整乙方的工资。（注：即便根据工作需要调岗，还须具备座谈会纪要四要件。）2、在规章制度中明确调岗的适用情形；3、制定具体明确的岗位职责，作为考核教职工履职情况的重要依据；4、作好日常工作的考勤及其它工作记录，收集相关证据材料。1、劳动合同解除的分合同解除的分类及限制及限制（1）分类:A、协商解除（劳动合同法第36条）B、劳动者单方解除（劳动合同法第37自主解除、38条被迫解除）无过失解除（见劳动合同法第40条）C、用人单位单方解除过失性解除（见劳动合同法第39条）经济裁员（见劳动合同法第41条）九、九、劳动合同的解除及法律合同的解除及法律风险防控防控劳动合同法：第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。（2）劳动合同解除的限制:劳动合同法第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。2、劳动合合同同解除的法律解除的法律风险防控防控（1）不宜采用“末位淘汰”或“竞争上岗”的形式辞退教职工，否则构成违法解除，须支付违法解除劳动合同的赔偿金（2）解除程序应当合法（3）应当通知工会 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第十二条建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。（4）以）以员工不工不胜任工作任工作为由解除由解除劳动合同，用人合同，用人单位位应当提供充分的当提供充分的证据据证明明员工不工不胜任工作。任工作。例：例：付某某付某某案案 案件简介：学校与付某签订了期限为2008年9月1日至2011年7月31日的劳动合同。后来于2008年12月以“不能胜任所担负的教学工作”为由 解除对付的聘任。