孔子法治思想新论 (1).pdf

社 会 科 学 研 究 2023.5.孔 子 法 治 思 想 新 论唐代兴摘要 孔子的政治学是以“仁、礼、法、德”为基本框架，孔子对法的思考亦在此框架下展开。孔子立足“刑不上大夫，礼不下庶人”二分结构，定位礼、法之治的疆界、路径和方法：礼是治人之法，路径是“以仁入礼”，方法是礼法和礼罚；刑是治民之法，路径是“以仁入刑”，方法是刑法和刑罚。孔子论刑法治民，主张制定刑法应“以民为本”，目的是使“法无所用”，由此提出“片言折狱”“胜残去杀”“讼必无讼”刑治三步论。刑法之治要走向“法无所用”，需要法度思想的滋养和法度精神的引导。关键词 孔子；片言折狱；胜残去杀；讼也无讼；法治；法度精神中图分类号B222.2 文献标识码A 文章编号1000-4769(2023)05-0024-11法思想应该是孔子思想的基本内容，它构成孔子学说的重要维度，但其研究者甚少。检索CNKI数据库，仅孔子关于刑罚基础的基本思想试析（陈晓枫，1987）、从出土文献看孔子刑罚思想（陈桐生，2008）和孔子刑法思想考辩以孔子诛少正卯为例（王晶，2017）三篇文献，只呈现孔子法思想的某个方面，且停留于感觉经验描述，缺乏对孔子法思想的整体理解和把握。这种情况的出现，既有后世认知形成的历史原因，也有孔子本人的因素。仅前者论，人们一般认为孔子的思想学说中缺乏法思想，即或持较宽容的态度者，也只认为孔子只有刑罚思想，而且其刑罚也仅是德治的辅助方式。就后者言，孔子虽被雅斯贝尔斯定义为“创造思想范式”的思想家，却“述而不作”。孔子谢世后，其门徒将他“应答弟子、时人及弟子相与言，而接闻于夫子之语”汇集、整理、选择、编纂并几经修订而成论语，其中，“法”字只出现两次。一是“子曰：法语之言，能无从乎？改之为贵”。邢昺疏解：“谓人有过，以礼法正道之言告语之，当时口无不顺从之者”，实曲解了孔子的表意逻辑：“合符法则的规劝，能不听从吗？以此为准则，有错则改，难道不是可贵吗？”根据语境，“法语”之“法”不是“礼法”，而是“法则”。这更符合孔子的法思想本意，也更能涵摄孔子礼法和刑法的思想。以此观之，孔子“法语”之“法”，虽并不直接指法、法律，但揭发了法律产生的前提条件。二是“谨权量，审法度，修废官，四方之政行焉”。邢昺将“审法度”疏解为“法度，谓车作者简介 唐代兴，四川师范大学伦理学研究所教授，四川 成都 610066。基金项目 国家社会科学基金后期资助“以伦理为视角通解论语”（19FZXB025）卡尔雅斯贝尔斯：大哲学家，雪涛主译，北京：社会科学文献出版社，2006年，第43页。钱穆：论语新解，北京：生活、读书、新知三联书店，2016年，第151页。论语注疏，何晏注，邢昺疏，北京：中国致公出版社，2016年，第1页。杨义：论语还原上，北京：中华书局，2016年，第63144页。钱穆：论语新解，第219页。论语注疏，何晏注，邢昺疏，第139140页。钱穆：论语新解，第456页。24服旌旗之礼仪”，实导致了与“谨权量”和“修废官”在语义逻辑上的断裂，并使之远离“四方之政行焉”之目标。相对“谨权量”和“修废官”言，所“审”的“法度”只有做法律、法令和制度讲时，其前后相续的语义逻辑才得流畅地铺开：即只有“谨慎地核查称物量谷的度量，严谨地订立法令和制度，恢复建立公正的官员考核制度，使政令畅行天下”。所谓修正，就是重建邦国政体体制。重建邦国政体体制，最重要的“谨权量，审法度，修废官”三个方面：对称物和量物的度量工具的审订，是要建立起最基本的社会公平机制，解决治民必要行公平的问题；审慎地修订法令和制度，是要建立起稳固的国家秩序和社会结构，确定国家社会的行为边界和各个阶层、行业必须遵守的行为规范；恢复被废除的官员考核制度，是建构有序的为政治理天下的奖罚体系。做好这三个方面，就可以使政令畅通天下。另外，“刑”和“刑罚”在论语中各出现两次，外加“讼”“狱”各出现一次。论语记载孔子对法和刑罚的思考也只有这六章内容。其实，思想家的思想既不能以“言”之多少来确定，更不能将刑罚和断狱排斥于法之外。近代以来的法学实涉及三个方面：一是刑罚，不仅指刑事处罚，也包括民法中的民事处罚，古代刑罚虽没有做如此明确的类分，但实际上包括这两部分内容；二是作为社会规则的法律，其在狭窄意义上指宪法及原则体系；三是法度，即法律和刑罚得以构建的依据和价值准则。美国著名法学家罗斯科庞德曾指出，在西方法律史上，无论古代还是近代，对法律的论据以及价值准则的论证（或批判）以及合逻辑的适用等成为法学家关注的主要方面。在中国，关注法律的依据及价值准则的第一个人应该是孔子，不仅如此，孔子关于刑罚和断狱的思考，以及对德法关系、刑罚目的等问题的考量，始终具有超时空的张力和当代意义。所以，尝试以还原语境的方式来呈现孔子法思想的整体面貌，亦为必要。一、返本开新：孔子法思想的历史逻辑讨论孔子的法思想，需要将其置于返本开新的历史视域中来审视。“返本开新”的说法，虽出于现代新儒家，言其秦以降之汉唐经学向宋明道学（宋代理学和明代心学）的发展，但其思想之源却在孔子。两千多年前，孔子以自己的方式提出“返本开新”的历史发展观并初步建构起其历史哲学框架。客观地看，返本开新思想贯穿论语始终，但直接的语言表达却只有“周监于二代。郁郁乎文哉，吾从周”和“殷因于夏礼，所损益”两章。前一章揭示周之昌盛的礼法文明，是以禹夏和殷商两代为镜，并借鉴两代礼法精华发展而来。所以孔子表示：要重建“天下将为道术裂”的当世文明，必须遵从返本开新的周道。后一章是孔子阐述返本开新的基本准则是“所损益”：在“所损益”中，“损”就是革除，抛弃；“益”即是保留、运用、发挥、发展。“损益”者，意为只有能够促进发展的历史内容，才是可承传和必承传的；凡是阻碍发展的历史内容，就是需要抛弃并且必须抛弃的。孔子认为，只有掌握了“损益”法则，既可反观历史的经验与教训，也可瞻望和预知未来，更可准确地把握现实。这就是“殷因于夏礼，所损益，可知也。周因于殷礼，所损益，可知也。其或继周者，虽百世，可知也”所蕴含的深邃思想。孔子以“损益”为准则来再造古代文明，实基于两个理由。首先，周尚文，典章制度粲然大备。孔子遵从返本开新之周道，就是要再造体现普遍性和历史性生成的礼乐、礼乐制度和典章文物。其次，历史始终向前，文明总需发展，传统必须适应历史向前的步伐和文明发展的需要，这是孔子之“克己复礼为仁”主张必须敞开“以仁入礼”之道的根本理由：孔子致力于探索以仁入礼之道，就是要通过“以仁入礼”方式来实现对商周文明的时代性再造。因为，周文明重形式，崇尚典章文物；殷商文明重内容，崇尚宽简仁爱。孔子以从周循礼而辟践履仁爱的道路，实欲将二者统合起来再造新的政治和道德秩序。孔子所做的政治努力和道德努力，实际上打开了真实的“托古改制”的社会重建问题。孔子主张“以仁入礼”，实是一个赋有新意的文道救世的实践方案及实践路径的完整设计。以此为认知框架来讨论孔子的法思想，需要将其置于人类思想和精神返本开新的历史场域之中，这一历史场域即是“孔子以前的文化与思想像旷野的奔流，浩荡又壮丽，它是古中国政治、社会、信仰的支柱。到了春秋时代这支柱本身起了变化，引起变化的主要原因，外部的是由于政治权力的分化，内在 论语注疏，何晏注，邢昺疏，第312页。罗斯科庞德：通过法律的社会控制、法律的任务，北京：商务印书馆，1984年，第55页。钱穆：论语新解，第44页。25的是因信仰重心的坠落。二者互为因果，又使这两种趋势日益增强。前一趋势导致不断的战争和暴乱，于是交通开辟，商业亦渐兴起；后一趋势导致宗教的转化和人文思想种子的散布。这就是孔子崛起前社会文化的概略景象。在这个时代有两项重大的要求：一是社会秩序的重建，其中包括政治领导中心的重振和社会的贫富问题；一是个人内心生活的调理，其中包括道德规范的确立和社会秩序在人性中的基础问题”。“孔子是在他前后的人物中最具代表性的一个，因为他对当时的问题认识很深，在处理个别的问题上，他不一定能对每一个问题都处理得比别人好，比别人更有效，但没有一个人能像他关心全面性的问题。晚于他的诸子，不论是赞成或反对他，也没有一个不受他的影响。认同和责难，都把焦点集中于孔子，适足以证明他已开始居于思想史的中心地位和文化思想的代表。”在更广阔的历史视域中，孔子却生活在人类文明的轴心时代，“在这个时代产生了我们至今思考的基本范畴，创造了人们至今赖以生存的世界宗教的萌芽。无论从何种意义上讲，都走出了迈向普遍性的一步。”不仅如此，轴心时代诞生了“苏格拉底、佛陀、孔子、耶稣，好像我们不可能再举出第五个人的名字，没有谁有像他们那样的高度。他们没有写下任何东西（孔子除外），但他们却成为强大哲学思想运动的基石。”并且，这四位思想家所创造的“思想范式”的真实内涵源于“对人类基本境况的体验以及对人类使命的澄明”。仅孔子言，其创造“思想范式”的逻辑起点，就是以返本开新方式“宣告了古代之声”以重建当世文明。理解孔子的法思想，须从此出发，探究其如何以返本开新方式“宣告古代法之声”，以重建其法文明。这一判断是否有依据？如有依据，古代法的基本内容是什么？孔子对已有的古代之法做了哪些方面的返本开新，并重建起什么性质和取向的法思想及实践思路？这些问题构成本文讨论的基本内容。荀子在正名中概括曰：“后王之成名：刑名从商，爵名从周，文名从礼。”按荀子的说法，律法及制度的基本框架已在殷商形成，并构成周治的基本依据。康诰的主题是周公告诫康叔应以殷商成法治理殷商遗民，这不仅是“以殷商之法治殷商遗民”以达到治理被征服者的最佳效果，更为根本的是殷商之法是有条理和成系统的，是体现普遍的法则并有其根本依据，这就是“汝陈时臬，司师，兹殷罚有伦”，沈家本认为 康诰“实际上是一篇周公叮咛嘱咐康叔殷罚有伦，是亦言殷刑之允当也。”此说极有见地，周公要康叔承运的“有伦”“殷罚”，在商书中亦有明确记载：“盘庚教于民，由乃在位，以常旧服，正法度。”盘庚以法教民，同时特别告诫大臣要遵守旧制常规，守正法度，“法度”应该是“汤时所传下来的，或许就是所谓汤刑”。客观地看，盘庚篇应是经过周人转写的商代文件，但周书多士之“惟殷先人，有册有典”恰恰与甲骨文“册”“典”构成印证，即可用来书写的竹简或为商代成文法律制定或保存提供其载体，由此可推定商代曾产生过“成文的法律”，汤刑或许就是商代法律的总称，也有一些学者认为“汤刑是商代的刑法”。这实体现了今人与古人对法的理解和定义的区分，在上古，法实际上是律法，它包括王命和法两部分内容。殷商法律的主要形式有王命、刑法和单行法规，比如汤誓记载汤伐桀的誓言，以及盘庚记载盘庚颁发的迁都命令等，都属于体现很高法律效力的“王命”；汤刑可能是汤建商所制定的基本法律；作为对基本法的补充或拓展形式就是“单行法规”，它指针对某类现象某个具体事物而颁布的法令，比如汤之官 韦政通：中国思想史上册，上海：上海书店出版社，2003年，第48页。卡尔雅斯贝尔斯：论历史的起源与目标，李雪涛译，上海：华东师范大学出版社，2022年，第89页。卡尔雅斯贝尔斯：大哲学家，雪涛主译，2006年，第13页。卡尔雅斯贝尔斯：大哲学家，雪涛主译，2006年，第135页。卡尔雅斯贝尔斯：大哲学家，雪涛主译，2006年，第79页。王谦先：荀子集解，沈啸寰、王星贤点校，北京：中华书局，1997年，第411页。王世舜等译注：尚书，北京：中华书局，2020年，第187页。王谦先：荀子集解，沈啸寰、王星贤点校，第411页。王世舜等译注：尚书，第103页。彭邦炯：商史探微，重庆：重庆出版社，1988年，第104页。徐中舒主编：甲骨文字典，成都：四川辞书出版社，1988年，第200201页。李力：寻找商代法律的遗迹从传世文献到殷墟甲骨文，兰州大学学报2010年第4期，第5866页。张晋藩主编：中国法制史研究综述，北京：中国人民公安大学出版社，1990年，第19页；高潮、刘斌：中国法制古籍目录学，北京：北京古籍出版社，1993年，第78页。26刑和“弃灰之法”即是。前者属于官府之刑法：“先王之书，汤之官刑有之。”后者属于民法，即民之行为约束法：“殷之法，刑弃灰于公道者断其手。”概括地讲，殷商律法实际上由“律”和“法”两部分构成，前者即律令，主要形式是“王命”；后者是法令，主要内容是刑法。“商书曰：刑三百，罪莫重于不孝。高注云：商汤所制法也。”刑法重在通过重“罚”使之畏惧、恐惧以达到杜绝。商书记载盘庚迁都前商的主要刑罚罪种有两类，即“不吉不迪”和“颠越不恭”。前者指不善和不走正道者；后者类指对上不恭，违法乱纪、狂妄放纵、欺诈奸邪以及胡作非为者。这两类罪种其实是商代的“口袋罪”，只要触犯了任何一类，都处本人死刑，并灭绝其全家。商虽已建立起以重罚为取向的、以刑法为主体内容的律法框架，但它也是承续禹夏而来。“夏有乱政，而作禹刑。商有乱政，而作汤刑。周有乱政，而作九刑”之记载不仅呈现上古夏商周三代法律的承继关系，也揭橥中国法律起源于夏。成文于汉初的尚书大传记载“夏刑三千条”，肖永清则主张“夏刑三千”是禹刑，张晋藩却认为“夏刑三千条”不过是夏书中所讲“昏、墨、贼、杀，皋陶之刑”，曾宪义却认为最好将“夏刑三千条”看成夏代判处各种刑罚的案件数目。夏书舜典记载舜治天下行五伦之教和制五刑之法：“象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑”，或表明禹刑并不是其源头。从虞舜到禹夏而至于商，法律一直以刑法为基本内容，均实施重刑制度。这一基本取向传递于周，同样如此：“墨辟疑赦，其罚百锾，阅实其罪。劓辟疑赦，其罚惟倍，阅实其罪。剕辟疑赦，其罚倍差，阅实其罪。宫辟疑赦，其罚六百锾，阅实其罪。大辟疑赦，其罚千锾，阅实其罪。墨罚之属千，劓罚之属千，剕罚之属五百，宫罚之属三百，大辟之罚，其属二百；五刑之属三千。”上古法律以刑法为主，且刑法以重刑为准则，实是人类从野蛮走向文明之早年的必然经历。孔子应答子贡关于“殷刑之重”之问，实是讲出了人类法律文明的进化论道理：第一，从个体论，人从蜕去动物的野蛮而成为人文的人，以暴止暴的暴刑是其基本方法。就社会观，法律文明向前的基本标志，就是从以摧残和剥夺生命的酷刑向以权利保障的法律方向演进，最后达至“胜残去杀”。第二，法律文明的向前，总是遵循返本开新的历史逻辑，并以返本开新的方式铺开其革新之路。二、戒前惩后：孔子法思想的认知论讨论孔子的法思想，需要抛开两个常识观念：一是礼法观念；二是德主刑辅观念。礼法观念的核心，是将礼视为法，并以礼来统摄法。这实是秦汉以降的儒家为血缘宗法集权政治提供的一种统治模式，这种统治模式的实质是在统治集团内部用礼来替代法律，为统治权力自由运作提供依据。汉武帝刘彻采纳董仲舒“推明孔氏，抑黜百家”的建议，儒家思想入主统治意识形态，孔子自然被尊为儒家之“圣”，孔子关于法律、刑罚的思考也被纳为“礼法”之中被礼法消解。其实，孔子本人的思想与汉代儒家创造出来的统治意识形态相去甚远，并在根本方面格格不入。孔子本人不是儒家，礼和法在孔子那里虽然关联紧密，但各是其是。本文讨论孔子法思想的根本目的，就是采用自证（即用孔子本人的思想来确证孔子思想）方法来确证汉代儒家按照以血缘宗法为奠基石的中央集权政治要求而将孔子之礼和法的思想纳入“礼法”之中从而从根本上解构了孔子的法思想的根本错误。在孔子的思想世界里，礼属于政治的范畴，是政治的制度规程这部分内容；法在法学未产生的古代，也划归为政治的范畴，但属于政治的治理规程这部分内容。作为制度规程的礼和治理规程的法，二者都需要伦理的牵引。而伦理在孔子的 孙诒让：墨子闲诂，孙启治点校，北京：中华书局，2001年，第259页。王先慎：韩非子集解，北京：中华书局，2019年，第241页。孙诒让：墨子闲诂，孙启治点校，第259页。王世舜等译注：尚书，第117页。郭丹等译注：左传，北京：中华书局，2016年，第1664页。肖永清：中国法制史简编上册，太原：山西人民出版社，1981年，第35页。王世舜等译注：尚书，第20页。王世舜等译注：尚书，第327328页。王先慎：韩非子集解，第240241页。27思想世界里却以“仁”为基本范畴。礼、法、仁，此三者构成的内在逻辑关系铺开两条政治学进路，这就是“以仁入礼”的治人和“以仁入法”的治民的进路。对这两条进路的探讨，则形成“以仁入礼”的治人政治学和“以仁入法”的治民政治学，其所对接的是分封建制框架下“刑不上大夫”和“礼不下庶人”的两分治理模式。当明确礼、法、仁在孔子政治哲学框架中的位置和结构关系，则可获得如下的清晰认知。第一，西周建立起来的礼制，是一种制度安排，这就是以血缘为纽带，以宗法为框架，以父权和王权为两维坐标的制度安排。孔子之“礼”，虽然通过仁的滋养和牵引获得伦理方面的诉求，但本质上是政治的，因为孔子“以仁入礼”的实质是要返本开新其制度文明，它的落脚点是重建守护和维新制度的主体，即社会精英阶层，或曰君子集团。所以，以仁入礼，即是治人（君和官），其主要方式是修仁习礼。与此相对，“以仁入法”的实质是要开新其为政的治理文明，它的落脚点是富民和教民，使“民德归厚”，其主要方式是“民可，使由之。不可，使知之。”使民“知之”的基本方法，是教化和惩戒。第二，标举孔子伦理的核心范畴是仁，由此形成孔子的伦理学是仁学。孔子的仁学伦理既强调知德，更强调行德。前者的重心是知明，后者的重心是正行。正行也就是德行，德之于社会精英言，其底线是合礼；德行之于众民言，其底线是合法。无论合礼或合法，其所达及的效果均是合德。如上简图或可清晰地呈现孔子伦理学与法学的关系，这一关系向实践领域敞开就形成道德与刑罚的关系，落实在操作层面，即是德治与法治（或曰刑治）的关系。关于德法之治，历来有两种判断：第一种判断认为孔子主张德治，反对法治，依据是孔子自言“为政以德”；第二种判断认为孔子也承认法治，但却以德治为主，以法治为辅，其依据是论语里面也记载了孔子论刑治的相关言论。前一种判断呈纯粹的主观性，后一种判断虽有其客观性，却不得要领，主要源于人们对孔子德法思想缺乏基本理解。首先，要正确理解孔子的德法关系，需要从伦理、礼、法、德四重关系入手。如上图呈示：从伦理到道德，不同阶层的人其路径不同：对劳心阶层（即贵族、君子、君和官员），从伦理至于道德，必须通过行礼守礼来实现；对劳力阶层，从伦理到道德，必须通过遵法守法来实现。具体地讲，对劳心阶层，主要通过礼治使其行为合德；对劳力阶层，主要通过法治（或曰刑治）使其行为合德。所以，第一，在孔子的政治治理学中，不是德治与刑治的关系，而是礼治与法治的关系，这种关系不是主辅关系，而是并行关系。在这种并行关系中，礼治和法治各自指涉的对象不同，但发挥出来的功能完全相同，那就是使其行为合德。第二，德是治理产生的实际效果，而不是治理方式。使治理产生合德效果的方式，是礼和法，前者是礼法和礼罚，后者是刑法和刑罚。以此观“德主刑辅”论，缺乏孔子本人的法思想依据，这种观念或许源于董仲舒“刑者德之辅，阴者阳之助”的诱导，这种后证方法所得出的结论远离了孔子本人的思想。其次，依据“仁、礼、法、德”四者形成的政治哲学框架，论语“为政以德”一章的本义解读应该是“为政者只有通过修仁而具备中正德性，才可如北极星般安居中央，得到众星拱卫并环绕它而旋转”。修仁为何可以具备中正德性？中正德性何以能产生北斗星效应？孔子指出，修仁就是持中持正。孔子应答季康子问政“政者，正也。子帅以正，孰敢不正”，应是对“为政以德”之“政”的精确定义：孔子对“人、民”的类分，参见唐梵凌：孔子伦理思想学说大纲，哲学探索2022年第1期，第188189页。钱穆：论语新解，第12页。钱穆：论语新解，第189页。钱穆：论语新解，第21页。张世亮等译注：春秋繁露，北京：中华书局，2016年，第436页。钱穆：论语新解，第287页。合德仁（伦理德行）（治人之法）礼法（治民之法）行中行行德德孔子政治哲学框架28“政”的本质是正，但“正”的本质是“中”，即始终不偏倚地居于其“中”。为政者要持守中正，必须通过修仁而形成。在孔子看来，修仁具有两大功能：一是修仁使人知明，包括知明中正如何根源于人性，怎样贯通人心、人情、人爱，养成以中正为灵魂的仁性、仁心、仁情、仁爱，习礼懂法，节欲崇性，具备“恭、宽、信、敏、惠”和“温、良、恭、俭、让”的中正品质和能力；二是修仁可以使人生恕心，恕心的本质依然是中正，修养以中正为本质诉求的恕心，须修炼“己所不欲，勿施于人”和“攻其恶，无攻人之恶”。人只有通过从知明到恕心两个方面修仁，才可养成以中正为根本诉求的主体德性，具备驭礼驭法的能力而施治于民、人，使之行为合德。因为，为政者一旦具备中正的德性，就自具表率。为政者以自中自正的表率方式以礼治人，人心人行自然正；为政者以自中自正的表率方式以法治民，民心民行自然信服。综上，孔子对为政治理的思考，着眼于为政的主体治理和行为治理两个维度。思考为政的主体治理，重心是为政主体如何具备治理的德性和能力，在孔子看来，为政者的为政能力诚然重要，但德性更根本。因为能力的具备相对容易，并且一旦具备就不易失去；德性的具备和持守却更为艰难，因为它每天都面临人性的考量和利欲的侵蚀，即使今天做到了有德的生活，也不能保证明天就一定是有德的人。尤其是掌握公权力的为政者，权力本身构成挑战德性的强劲方式，因为权力可以轻易地满足利欲，更可以任性自由地扩张利欲。基于人性、利欲和权力对德性的多重挑战，思考为政主体的治理，必然将重心置于德性的修养方面。孔子思考为政主体的治理所呈现出来的根本局限，是相对忽视制度和法的规训和牵引，突出主体德性修养的根本性，指出修养德性的根本目的是“成仁”；展开方向是志道、据德、依仁、游艺；基本途径是“学而习之”：对于士君子，就是“学而优则仕”，对于位君子，则是“仕而优则学”；其根本方法是节制利欲，即“克己复礼为仁”。在孔子看来，无论士君子还是位君子，只有通过如上修习方式具备为政的德性，才可有德行能力，有资格成为行德的为政者。为政者的德行能力实施的基本行动方式，就是以礼治人（劳心者）和以法治民（劳力者），使这两个不同阶层的人的行为都产生合德的效果。所以，为政治邦安国的基本任务，就是以礼治人和以法治民。孔子从主体德性和德行两个维度思考为政治理的根本意义体现在两个方面：第一，强调为政主体治理的根本性。在孔子看来，为政者只有具备为政的德性，才可能有德地为政，实施以礼治人和以法治民。第二，从治理对象言，无论劳心者还是劳力者，要使之行为合德，都需要教化。所以，道德教化和遵守礼、法，实际地构成两种治理方法。相对地讲，道德教化的主要功能是对不同阶层的人予以德化牵引和引导，使之成为道德主体，所以，道德教化属于为政治理的引导方法。与此不同，无论礼法之治还是刑法之治，其重心都是规训和惩戒，即以礼来规训劳心阶层的人并以法来规训劳力阶层的民，一旦其规训无效，礼和法就会发生惩戒功能，就是所谓的施家法、官法和刑法。刑法的实施对象是民，由官府设立的专门机构实施；家法的实施对象是宗族成员，在宗族内部设立专门的机构实施；官法即是治官（包括吏）的刑罚。汤之官刑表明至少在商时，惩戒官吏的刑法已初成系统，但论语没有孔子关于官刑思考的记载。另一方面，孔子花费很大力气思考其所生活的当世礼乐崩坏，揭露劳心阶层追逐礼的形式，却丧失了礼的规训与惩戒功能。孔子提出 钱穆：论语新解，第275页。钱穆：论语新解，第291页。钱穆：论语新解，第154页。钱穆：论语新解，第3页。钱穆：论语新解，第444页。钱穆：论语新解，第273页。为政主体治理修仁正行修仁知明为政行为治理以刑法治民以礼法治人合德为政者修仁习礼的法治敞开路径29“克己复礼”的主张，不过是希望通过“以仁入礼”的方式来使礼恢复其规训和惩戒的治理功能。孔子终身不倦地思考为政的德性修养和道德教化，其实是在建构一种为政治理的引导方法；孔子致力于探究如何克制利欲而恢复礼法的规训和惩戒功能，以及怎样更有效地实施刑法，其实是从两个不同维度建构一种为政治理规训-惩戒方法。从治理功能及边际效果角度看，运用德性修养和道德教化这种引导方法，动机是预防，目的是使人自觉守礼，使民自觉守法。与此不同，礼治和法治的规训和惩戒方法，既是行为过程方法，也是后果处理方法。就过程言，使行为不越界；就后果处理言，是将已发生的作奸犯科、胡作非为、违反礼法和触犯刑律的行为所产生的恶劣影响降低到最低程度，并求达到“以儆效尤”的目的。所以，在孔子的治理思考中，德性修养和道德教化的治理方法，是建构人性尊严的方法，是目的论方法，而礼法和刑法规训-惩戒的治理方法，是恢复人性尊严的方法，是手段论方法。孔子认为，天赋“相近”的人性之所以在后天的生存敞开中“习相远”，完全是利欲习染所致，为政治理的根本目的是使“习相远”的人性恢复更“相近”，使人与人能够“生活在一起”。为政治理，采取德性修养和道德教化的方法，使人自发觉醒人性，以主动遵礼守法的方式建构人性尊严，这是为政治理的根本任务和崇高目的；发挥礼和法的惩戒功能，本质上是人的尊严的丧失，所以是以侮辱人性的方式使“习相远”的人性回复更“相近”。这是正确理解“道之以政，齐之以德，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格”并深入理解孔子之“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”和“善人为邦百年，亦可以胜残去杀矣”的真正入口。罚是不得已为之的善后治理方法，是为政治理的惩戒方法，是恶法，却是社会治理的主要方法；德性修养和道德教化是必须主动为之的预防方法，是为政治理的普遍方法，是善法，但只是社会治理的辅助方法。合言之，孔子的为政治理方法，是戒前惩后方法，它是将动机与后果、特殊与普遍、恶与善贯通为一体的“刑主德辅”的认知论方法。三、刑法与讼狱：孔子法思想的实践论孔子关于“法”的认识论思想落实在为政治理的实践领域，形成以刑、讼、狱为主题的法治实践论。论语记载孔子思考“刑、讼、狱”的内容非常有限，但一旦将这些有限的分散内容纳入为政主体治理和行为治理引导及规训-惩戒方法的大框架中，其潜在的丰富内涵则获得整体性呈现。1.刑是德的根本前提和保证孔子之论刑，在论语中有中有如下三条记录：子曰：“君子怀德，小人怀土。君子怀刑，小人怀惠。”邦有道，不废，邦无道，免于刑戮。钱穆：论语新解，第23页。钱穆：论语新解，第86页。钱穆：论语新解，第99页。治理方法治理方法规训惩戒方法治民：规训-惩戒的刑罚治人：规训-惩戒的礼罚行为法刑主德辅引导方法治民方法：道德教化治人方法：德性修养预防法治理主体建构方法修仁习礼学而时习位君子仕而优则学士君子学而优则仕内容：志道据德依仁游艺方法：节欲30名不正则言不顺，言不顺则事不成，事不成则礼乐不兴，礼乐不兴则刑罚不中，刑罚不中则民无所措手足。孔子之“刑”有两层含义：一指刑法，“君子怀刑”之“刑”即是此义；二指以刑法为依据的惩罚，“刑罚不中”之“刑罚”和“免于刑戮”之“刑戮”则属此义。整体地看，“君子怀刑”章，实紧承为政“治人、治民”这两条路径和“刑主德辅”的两种方法展开：在孔子看来，真正有资格成为为政治理主体者，只能是君子。君子为政，必须同时具备怀德和怀刑的能力。怀德的能力，即是中正的德性能力，具体地讲，就是自正正他的能力，孔子应答季康子“政者，正也。子帅以正，孰敢不正”是这种能力的最好诠释：君子为政，必先自正。为政自正，既是表率，也是标杆，更是准则。君子自正，以自为表率的方式立起标杆，定出准则，人人只能仿效，否则，就会受到礼法或刑法的惩罚。这也是为政者“其身正，不令而行；其身不正，虽令不从”。为政者如何才可在为政中做到自正以正人、正事和正邦呢？孔子给出一个处方，那就是节欲：季康子患盗，问与孔子。孔子对曰：“苟子之不欲，虽赏之不窃。”季康子问如何解决盗贼蜂起的问题，孔子却把矛头指向季康子，揭露盗贼蜂起是因为你为政贪婪造成的。孔子如此指责季康子，自有其事理逻辑的支撑：民并非天生是盗贼，只是在走投无路的情况下为了活下去不得已而为之。造成盗贼蜂起的唯一原因，是官府以各种方式无限度地搜刮民脂民膏，但官府如此作为的动力机制却是为政者的贪欲。孔子把脉季康子之后，给他如何医治盗贼之患的根本之策是季康子本人应带头节制贪欲。孔子应对季康子之问，是具体的盗患，但所为之提供的应对治策却包含一个普遍的为政原理：君子为政自正的根本前提是节欲，节欲使人自正，无论以礼法治人，还是以刑法治民，都应中正有度；反之，贪婪使人邪恶，只能使礼法沦为形式而丧失规训与惩戒功能，使刑法变成为权力者无限度谋取私利的工具。既然节欲才自正，那么如何才能做到节欲呢？孔子给出两个方法：第一个方法是学而不息，习而不止，即“君子食无求饱，居无求安。敏于事而慎于言，就有道而正焉。可谓好学也已”。第二个方法是“怀刑”，即无论何人，要成为为政的君子，必须心怀刑法，即心中要有刑法意识和施治必有刑法能力。从本质讲，刑法，是强制性行为边界规范和刚性的行为约束规则，君子为政要做到以法治民，使民守法，必须先自具法的边界规范意识和刚性的行为约束能力。以是观之，孔子论“君子怀德”章突出了两个方面的思考：第一，有德，是为政者以礼治人和以法治民的主体前提，没有这个前提，为政之治只能沦为任性和纵欲之治，这种治理比不治更糟糕。第二，为政者有德的前提是必须节欲；节欲的前提条件是必须心怀刑法，敬畏刑法。为政者心无刑法意识，缺乏对法的敬畏，不可能节欲，不能节欲，则难以依礼治人和依法治民。所以，在孔子的政治实践论中，德虽然很重要，但刑法更根本，因为它既是君子为政修德、有德的前提，也是君子为政以礼治人和以法治民的根本保证。2.司法必须客观和公正孔子论刑法，重心在于讨论以刑治民的主体前提，突出为政者“怀刑”的根本性；孔子论刑罚，讨论的重心是司法之狱讼问题。“狱”之本义是“争罪曰狱”（周礼大司徒），意为纠纷双方以言论争斗于衙门，最后由法官判决，诉败方构成犯罪而入牢，“狱”由此获得“监狱、牢狱、牢”等义，“以言论争斗于衙门”之本义后来由“讼”字表达。子曰：“片言可以折狱者，其由也与？子路无宿诺。”“片言折狱”章，是通过讲述子路司法的个性和风格，来赞赏子路独特的司法能力。在孔子看来，子路断狱的独特性体现在他能超越兼听“两造”的规则，可凭“片言”正确“折狱”，并将子路这种“片言折狱”的方式置于邦国司法领域来比较，认为能此者，唯子路。钱穆：论语新解，第297页。钱穆：论语新解，第301页。钱穆：论语新解，第288页。钱穆：论语新解，第1718页。钱穆：论语新解，第285页。31子路“片言折狱”并使诉讼双方信服的真正诀窍，不是司法官的权力和淫威，而是作为司法官的子路“断狱”的客观、公正。所谓客观，就是尊重事实本身，以事实为依据，这是诉讼双方均能信服的前提；所谓公正，是指依据事实本身秉公司法。所谓秉公司法，首先指所司之法本身是公正的，其次指司法官秉持公正地运用刑法，以事实为依据公正地断狱，前提是司法官不仅要有明确的内哺于心中的法律意识，更应有坚定不移的秉公执法信念和不偏倚的裁决能力。孔子讲述子路“片言折狱”使民信服，是要借此表达对“秉公司法”本身的思考：第一，只有使民依赖和信服的刑法，才有可能规范引导司法客观公正。第二，只有真正心怀“刑法”并具备客观司法能力的司法官，才可断狱公正而使诉讼双方信服。第三，刑法和司法的公正所需要具备前提条件，是制定法律和实施法律时以何者为主体？如果是君主、官为主体，所制定出来的刑法以及实施要达于公正根本不能；反之，只有当以民为主体所制定出来的刑法，才可为规范司法公正提供根本保证。子路“片言”正确“折狱”的根本主体前提，是他真正地以民为本。为此，孔子在讲述“片言可以折狱者，其由也与”后还附上“子路无宿诺”。孔子之所以将完全不相干的两事合起来作为一件事来讲述，是要做一个宏大叙事：子路能秉持客观公正“片言”正确“折狱”，是因为他心中有人，即把每一个人当人看，并平等地善待诉讼双方，依据事实本身，秉持法律的公正，使诉讼双方不遭受因诉讼和断狱带来的伤害。子路为官“以人为本”的思想，不仅贯穿于他的断狱之中，更贯穿于为政当官处理政务的日常过程中，这就是“子路无宿诺”。为政当官，处理政务“无宿诺”，这是取信于民和公信于政的日常方法。3.法无所用：公正司法的目的整体地看，孔子虽然非常强调制定刑法和实施刑法的公正，但不是目的。在孔子看来，刑法公正和司法公正的目的，是司法者无可司法，使刑法无所用。子曰：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”“听讼”章由两部分内容构成，第一部分孔子自表“听讼犹人”，陈述听讼折狱，自己也是按司法程序操作，以民为本，善待诉讼双方，以事实为准则，做到秉持公正，使民信服。但这只是铺垫，目的是要突出第二部分内容“讼必也无讼”，这是孔子对刑法和司法诉讼之社会目的的思考。在孔子看来，司法断狱的目的是使民“讼必无讼”。这一“讼必无讼”的思想，实是孔子对刑治传统的返本开新。尚书这本融入许多想象性追诉和描述的典籍中，尧典和皋陶谟分别记载了“象以典刑，流有五刑，鞭作官刑，朴作教刑，金作赎刑”和“天讨有罪，五刑五用”，其后延展开来，形成由夏而周的“禹刑汤刑九刑”之刑法史。由此可以窥其以刑法治民乃是夏商周三代的基本治政方法，并且，从远古的尧舜至于夏商周，刑罚都极为严酷。但到殷商时，却制定出有旨“无简不听，具严天威”的刑罚审判原则，规定只有“犯意”而无具体可稽查的犯罪事实，一律不予司法受理，更不能审判。历史进入春秋时代，管仲治齐成功的根本方面是实施刑法之治。但管仲推行刑法之治的基本准则是“禁罚威严”和“刑省罚寡”，明确规定刑罚要达到的目的是少刑和不刑：“是故明君在上位。刑省罚寡，非可刑而不可刑，非可罪而不可罪也。”（管子八观篇）管仲这一“以刑止刑”的思想，实实在在地构成法家的“无讼”理想，这一理想在最为严酷的战时刑法商君法中得到明文规定：“为法，务使明白易知”，务使“万民知所避就”，并且还根据这一成文法而制定出“刑用于将过”原则。这是王法用赏赐来禁止小过，以刑罚来鼓励民守国法，基本方策是用刑罚来消除刑罚。刑赏学家这一“刑用于将过”原则可解释为“藉刑以去刑”的“无讼”原则。孔子的“断狱止于无讼”的刑罚思想，应该是对殷商“有旨无简不听”思想和管仲“以刑止刑”思想的返本开新：首先，以刑止刑的思想，是用酷刑和重罚来使民畏惧而不敢犯罪，它有其“趋利避害”的心理学动力，孔子主张“讼必无讼”思想，却是要通过秉持“以民为本”的刑法来客观公正折狱，以 钱穆：论语新解，第286页。王世舜等译注：尚书，第327页。黎翔凤：管子，梁运华整理，北京：中华书局，2004年，第256页。石磊译注：商君书，北京：中华书局，2016年，第7475页。32引导和教化民相互善待，有边界地谋利或“生活在一起”共利害，消除争斗、争讼，这不仅有其趋利避害的心理学动力，更有其使因利欲习染而“习相远”的人性回归于更“相近”的人性基础。其次，孔子之论“讼也无讼”的最终目的是使“法无所用”，并形成法无所用的社会。对孔子来讲，法无所用的社会，不是指社会没有法，而是指制定出来的法变成闲置，没有可使用的地方，不能发挥实施的功能。前提是人人守法，人人相“恕”，人人心存其人，人人行有其仁，法自然无所用处，但法仍有存在的必要，因为它变成一种预防意外的机制。结合“德”来看，德之于前，成为一种牵拉和引导；法之于后，构成一种预防和推力。这一拉一推，产生德法并举的合力，推动社会走向“讼也无讼”和“法无所用”之境，自然会产生“近者悦”而“远者来”的边际社会效应。4.胜残去杀：实现“法无所用”的途径从“片言折狱”到“讼必也无讼”呈现“法无所用”的思想，从整体上敞开孔子刑法实践论的基本框架，在这一框架中，刑法治理实现客观公正，并最终促成“法无所用”，这既需要一种方式，更需要一种动力。对这一方式和动力的思考，就形成孔子“善人治邦”论和“胜残去杀”论。子曰：“善人为邦百年，亦可以胜残去杀矣。诚哉，是言也。”孔子对社会治理的经验理性思考，在于他以“信而好古”的执着考信历史，探求历史真相和历史真理，从历史的至深处走出来，着眼于未来来设计现在“应该怎样做”，发现邦国治理是一项永久性的事业，其治理要达于昌盛并持之久远，异常困难，因为它需要许多特别的条件。其首要条件是要有相继为治的善人（即贤人），这就是既心怀其行中正之德，又心怀民本之法的君子。并且，还需要怀德怀刑的贤人能汇聚一国齐心协力，这就更难。孔子所讲的“善人”有两类，一类是怀德怀刑的邦国君主，一类是怀德怀刑的治邦大臣。这两类大贤可能在一个时代出现，但很难为一国所聚；若一旦相聚一国，国将大治。