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论国家公权力对全球供应链的干预谢迪扬*摘 要:在经济全球化背景下,国家公权力对全球供应链的干预,即利用核心企业的供应链管理权,使凝聚国家意志的供应链规则在跨国供应链内二次实施,并可实现倡导性规则的强制化、国内法规则的国际化。动用国家公权力干预全球供应链,是各国应对严峻的全球性挑战、维护国家和人民利益的必要举措,但以美国为代表的一些国家,在实施干预的过程中违背比例原则、非歧视性原则、不干涉内政原则和国际合作原则,构成公权力的滥用。通过批判性审视美国相关立法和实践可知,公权力对供应链的正当干预类型有预防性、纠偏性和应急性三种,其均具有一定限度;不正当的干预类型则包括歧视性、对抗性、以干涉他国内政为目的的干预。在反思、批判美国既有干预举措的基础上,建议我国制定以供应链审查为核心的预防性干预规则、促进社会共治的纠偏性干预规则和保障供应链安全与韧性的应急性干预规则,并在涉外法治框架下,稳步推进国内供应链规则的域外适用。关键词:公权力;供应链;干预;限度;美国一、问题的提出过去的几十年间,经济全球化推动形成了供应链的全球性布局,在这一过程中,各国逐渐认识到供应链对本国及国际经济的重要性。特别是在气候变化、公共健康危机等全球性事件对供应链的冲击下,各国纷纷动用公权力干预供应链,以保障其安全与效率,有的国家甚至企图以此扭转国际经济格局。近年来,在国际博弈和全球竞争的格局下,美国采取了一系列措施,动用国家公权力干预全球供应链,对我国国际经贸利益造成了重大不利影响,已引起我国各界的高度关注。比如美国2 0 1 9年安全可信通信网络法案(S e c u r ea n dT r u s t e dC o mm u n i c a t i o n sN e t w o r k sA c to f 2 0 1 9)要求美国企业在其供应链中全面替换联邦通信委员会(F e d e r a lC o mm u n i c a t i o n sC o mm i s s i o n,下文简称F C C)认定的风险设备与服务,包括华为、中兴等中国企业的产品;2 0 2 1年安全设备法案(S e c u r eEqu ipm e n tA c to f2 0 2 1)禁止F C C对风险设备与服务颁发431*复旦大学法学院博士研究生。本文系国家社会科学重大项目“构建人类命运共同体国际法治创新研究”(1 8 Z D A 1 5 3)、国家社会科学基金重点项目“人类命运共同体 国际法理论与实践研究”(1 8 A F X 0 2 5)和2 0 2 1年司法部专项任务课题“产业链重构下涉外技术转让法律机制研究”(2 1 S F B 4 0 5 6)的阶段性成果。新的授权证书,将列入清单的中国产品变相逐出连接美国市场的供应链;在“新疆棉”事件中,美国通过制定2 0 2 1年打击人口贩运法(C o u n t e r i ngH u m a nT r a f f i c k i ngA c to f2 0 2 1)制裁我国新疆棉花产业,借口“强迫劳动”和“侵犯人权”,将相关中国产品从美国企业的全球供应链中粗暴剔除;等等。这一系列举动致使国家、企业和劳动者受到严重损失。在此背景下,我们需要批判性地审视美国动用国家公权力干预全球供应链的措施,推动形成中国的应对方案。与此同时,我国也已认识到国家公权力对全球供应链的治理,是统筹推进国内法治和涉外法治的重要环节,对促进经济发展和保障民生稳定具有关键作用。党的二十大报告明确指出,要“着力提升产业链供应链韧性和安全水平”,“确保粮食、能源资源、重要产业链供应链安全”,1以抵御全球性风险。国务院办公厅关于积极推进供应链创新与应用的指导意见 则提出了“努力构建全球供应链”的三大目标:“积极融入全球供应链网络”“提高全球供应链安全水平”和“参与全球供应链规则制定”。2实践中,我国已在行政法规和部门规章层面,制定了国内外企业申报、风险管理、经营者认证等供应链规则;今后在涉外法治框架下,构建系统、完善的供应链规则体系,已是势在必行。围绕国家公权力干预全球供应链的问题,我国学界已展开了一些探讨,目前存有两种截然不同的观点。一方认为,国家面对新全球化局势的严峻挑战,动用公权力干预供应链是维护国家利益的必要举措。3在一国供应链规则之域外适用的场景下,公权力对供应链的干预还有助于纠正国际人权法、环境法等软法机制的失灵,4是完善跨国公司社会责任法治的一种颇具前景的新路径。5另一方则对国家公权力干预全球供应链持反对、警惕的态度。比如有观点认为,上述美国抵制新疆企业和产品的做法,不但属于对我国内政的不法干涉,还将严重阻碍正常的国际交易,增加供应链成本,对全球供应链造成破坏。6又如,美国鼓吹印太战略,主张通过公权力干预实现“全球供应链重组”,一经提出就遭到我国学者的严厉批判,认为此类干预举措,将对“全球良性经贸结构带来巨大冲击,对各国经济复苏造成极大负面影响”。7可见,国家公权力对全球供应链的干预不可一概而论,其正当性受到干预场景、目的、手段、程度等多重因素的影响。保持在一定限度之内的公权力干预,具有疏通供应链,维持其安全、稳定的积极作用,还有助于促进人权、环境等非经济性效益;但突破一定限度的干预,则构成公权力的滥用,是霸权主义的表现,可能违背国际法基本原则和条约义务,致使一国承担国际法律责任。那么,公权力干预供应链之正当性的“限度”究竟何在?现有文献尚未对此展开系统性的论述。531论国家公权力对全球供应链的干预1234567习近平:高举中国特色社会主义伟大旗帜 为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗 在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告,载 人民日报2 0 2 2年1 0月2 6日,第2版。国务院办公厅关于积极推进供应链创新与应用的指导意见(国办发2 0 1 78 4号),2 0 1 7年1 0月1 3日发布。参见林俊:新全球化环境下促进跨境供应链安全与效率的法律路径,载 中国流通经济2 0 2 2年第1 2期,第6 86 9页。参见张怀岭:德国供应链人权尽职调查义务立法:理念与工具,载 德国研究2 0 2 2年第2期,第5 96 0页。参见田泽华:跨国公司环境治理机制研究 以“供应链法”域外适用为依归,载 中国环境管理2 0 2 2年第4期,第1 0 9页。参见杨逸夫:美国涉疆制裁破坏全球棉花产业链,载 光明日报2 0 2 1年1 2月2 7日,第1 2版。张红:美国加紧编织围堵中国“军事网”,载人民网2 0 2 1年1 2月1 8日,h t tp:/w o r l d.pe opl e.c o m.c n/n 1/2 0 2 1/1 2 1 8/c 1 0 0 2 3 2 3 1 1 2 1 9.h t m l。在当前中美贸易摩擦的背景下,美国干预全球供应链的举措影响我国核心利益,是现阶段我国亟须处理的突出问题。因此,深入研究公权力干预供应链的正当性与限度,回应美国对全球供应链的不当干预,具有重大现实意义。基于此,本文首先将从理论角度,分析公权力干预供应链的基本手段(供应链规则)及其生效逻辑,证成其正当性,并阐述限制其扩张的理论基础。其次,本文将运用类型化分析法,围绕美国动用公权力干预供应链的立法与适用,归纳出预防性、纠偏性、应急性三种正当但有限制的干预类型,并指出其正当性的限度所在;此外,还将总结出歧视性、对抗性和以干涉他国内政为目的的三种不正当的干预类型。最后,本文将批判性地审视美国公权力干预全球供应链的既有做法,为构建、完善我国供应链规则体系提出针对性的建议,力求在确保公权力干预之正当性的基础上,通过供应链规则维护国家和人民的核心利益。二、公权力干预供应链的基本原理供应链起源于2 0世纪6 0年代,其致力于实现极致高效的管理模式:从原材料转化为产品再到交付到客户手上的整个过程中的所有参与者和活动,都以正确的时间、地点,并以正确的方式连接到一起。国务院对供应链的定义为:“供应链是以客户需求为导向,以提高质量和效率为目标,以整合资源为手段,实现产品设计、采购、生产、销售、服务等全过程高效协同的组织形态。”8从法律视角看,供应链是一种通过买卖、承揽、仓储、运输、服务合同等权利义务关系,将各环节上的主体依次连接起来的法律构造。9本部分将基于上述概念,阐述自然状态下供应链的运作机理、公权力干预供应链的基本手段及其生效逻辑。图1 典型供应链结构图1 0(一)自然状态下供应链的运作机理在没有公权力干预的情况下,自发形成、运作的供应链一般涉及两类主体:核心企业与非核心企业,两者拥有不同的地位和话语权。1.核心企业的支配性地位:供应链管理权的运用一条成熟的供应链中,往往存在一个核心企业,其虽然没有固定的位置,1 1却是整条供631南大法学 2 0 2 3年第4期(总第2 0期)891 01 1前注2,国办发2 0 1 78 4号。比如供应商和制造商之间的买卖合同、制造商和仓储商之间的仓储合同、物流商和其他各主体之间的运输合同等。不同供应链的结构和复杂程度差异很大,图1为典型供应链结构图。掌握关键技术的核心企业(如华为)可能位于制造商环节;控制稀缺资源的核心企业(如北方稀土集团)可能位于供应商环节;拥有成熟销售渠道的核心企业(如沃尔玛)可能位于销售商环节;一些核心企业甚至同时位于供应链上的多个环节。应链中最重要的环节,其存在决定了整条供应链的存在。1 2核心企业基于其对商业资源的调配能力,可以轻易地对供应链上的非核心企业施加影响。因此本文借鉴管理学中“供应链权力”的概念,即核心企业决定财务、物资、人力等资源在链内各主体之间如何分配和流动的权力,1 3将这种核心企业专有的、辐射整条供应链的影响力,称为供应链管理权。其与公司内部的经营管理权有许多不同(如表1所示),后者仅限于一家公司内部,其权利基础在于对公司的所有权,或公司所有人授予管理者的权利。但在供应链的生态中,核心企业专有的供应链管理权是作用于不同企业之间的,其既不以所有权为前提,又无须非核心企业的同意或授权,而是源于其自身掌握的商业资源。基于民法的意思自治原则,核心企业可以自由决定与哪些非核心企业建立合同关系,并决定合同价款、支付方式、附加条件、违约责任等合同细节。核心企业还可以运用供应链管理权,使一众非核心企业服务于其追求的各种目标,比如降低成本、1 4弘扬自身企业文化、促进承担社会责任等。表1 经营管理权与供应链管理权对比表经营管理权供应链管理权主体企业的所有人(股东)或得到所有人授权的管理者(如董事、高管)得到核心企业所有人授权的管理者实施范畴本公司内部事务供应链上的非核心企业,包括资金、物资、人力、技术等资源在供应链上的流动法律基础对本公司的所有权,或所有人的授权无须特定的法律基础商业基础无须特定的商业基础掌握优越的商业资源行使目标改善或维持本公司经营状况管理供应链上的非核心企业,使其服务于核心企业2.非核心企业的被支配地位:核心企业意志的传导性如图2所示,与核心企业存在直接合同关系的非核心企业(图2中的非核心企业1、2)为了维护这种合同关系,通常会放弃部分自主权,尽可能遵从核心企业的要求。在这种机制下,此类非核心企业也会强制其合作伙伴(图2中的非核心企业3)遵从核心企业的要求,从而使图2 核心企业意志的传导性731论国家公权力对全球供应链的干预1 21 31 4参见姜超峰:谈谈供应链核心企业,载 中国储运2 0 1 9年第9期,第3 2页。在中国管理学界,这一概念也被称为“企业的价值链权力”。参见吴世农、王建勇、屈文洲:企业的价值链权力及其经济后果研究,载 管理科学学报2 0 2 2年第2期,第12页。举例而言,2 0世纪8 0年代,沃尔玛要求制造商不再与任何形式的销售代理合作,改为直接与沃尔玛签订合同。如果制造商不同意,沃尔玛就终止与其合作。在这种供应链管理措施下,沃尔玛全面剔除了供应链中的销售代理环节,显著降低了采购成本。核心企业的供应链管理权发挥次级作用,将核心企业的意志传导至整条供应链的所有环节。一旦某企业无法满足核心企业的要求,非核心企业也会拒绝与其合作,那么该企业很可能不得不离开原供应链,失去核心企业的商业资源。供应链管理权的传导作用同时也意味着,供应链上所有非核心企业的自主权都在一定程度上被核心企业所吸收,非核心企业实质上处于被支配地位。(二)公权力干预供应链的基本手段:供应链规则1.国家意志的植入:对核心企业供应链管理权的抑制供应链管理权原本是核心企业用来管理非核心企业、服务于自身利益的工具。但近年来,许多国家开始通过立法、制定政策,倡导或强制核心企业运用供应链管理权,为实现国家目标而服务,这些法律、政策即构成了公权力干预供应链的基本手段,本文将其统称为供应链规则。实践中,许多国家目标与核心企业的利益相冲突,比如环境保护、劳动者权益保护、国家安全等,实现这些目标将不可避免地导致企业成本提高、供应链效率降低。因此,国家需要借助供应链规则,强制或引导核心企业改变原有的供应链策略,使供应链的运作为国家目标服务,同时核心企业也须承担一定损失。可见,公权力对供应链的干预实质上是将国家意志植入供应链,在一定程度上抑制了核心企业的供应链管理权。2.公权力干预的实质:核心企业对国家意志的影响在一些西方国家,部分核心企业(即利益集团)通过捐款(如政党竞选经费等)、游说等方式,对国家意志造成了重要影响,这将直接关系到供应链规则的条款设置和标准制定(如图3所示)。以近年美国的供应链规则为例,特朗普(D o n a l d J o h nT r u mp)执政期间出台的规则重点规制了国防、矿产供应链,1 5而支持特朗普政府的利益集团正好是军工、石油、钢铁等巨头。1 6拜登(J o s ephR o b i n e t t eB i d e n,J r.)政府上台后,供应链规则的立法重点立刻转向半导体、通信网络服务等领域,1 7也恰好与其背后的利益集团相对应。可见,在一些特定情况下,供应链规则表面上是国家立法或政策,实际上仍是部分核心企业用以维护自身利益的法律工具。特别是当其在原有国际经贸规则中不占竞争优势时,供应链规则就成为其改变、重塑国际经贸规则的有力抓手。图3 供应链规则的制定原理831南大法学 2 0 2 3年第4期(总第2 0期)1 51 61 7例如2 0 2 0年能源法(E n e rg yA c to f2 0 2 0)、2 0 1 9财年约翰麦凯恩国防授权法案(J o h nS.M c C a i nN a t i o n a lD e f e n s eA u t h o r i z a t i o nA c t f o rF i s c a lY e a r 2 0 1 9)等。参见马忠法:论国际贸易领域中的“私法行为公法化”,载 政法论丛2 0 2 2年第1期,第4 24 3页。例如2 0 2 2年芯片与科学法案(C H I P Sa n dS c i e n c eA c t o f 2 0 2 2)等。(三)公权力干预供应链的生效逻辑公权力利用核心企业的供应链管理权,实现供应链规则在供应链内部的二次实施,这是供应链规则生效的核心逻辑。基于核心企业与非核心企业的“支配服从”关系,这种二次实施可以实现倡导性规则的强制化。同时,基于当前供应链布局的全球性,这种二次实施还可能实现国内法规则的国际化。下文主要从国内法(假定为A国)及其域外适用的角度,展开论述其生效逻辑。1.倡导性规则的强制化(1)强制性规则现行供应链规则中,只有少数是强制性的。因为公权力干预供应链,可能使企业的生产经营受到不利影响。为避免对经济造成过大负担,有必要控制供应链规则的强制力,并适当弥补企业因供应链规则而遭受的损失。对这类规则,企业必须遵守,否则将面临法律上的不利后果。1 8即便企业自身已符合供应链规则,但如果其所在的供应链上尚有企业不符合,那么这条供应链生产出来的产品或服务,在过境、交易等过程中依旧会受到种种限制。这将迫使核心企业把不合规的企业踢出供应链,或促使合规的非核心企业脱离原供应链。(2)倡导性规则及其在供应链内部的强制化大部分的供应链规则是倡导性的,其不强求所有企业接受法律规定的供应链标准,允许企业自行选择是否接受,同时对选择接受的企业给予一定优惠待遇。各国逐渐认识到供应链规则对全球经济格局的巨大影响力,不断加大上述优惠力度。如今这类待遇已成为一项相当可观的经济收益,足以影响企业在供应链方面的经营管理决策。一旦核心企业接受了倡导性规则,这些规则就将进入供应链内的二次实施阶段。此时,核心企业将利用其与非核心企业的“支配服从”关系,强制供应链上的非核心企业也接受国家制定的倡导性规则,甚至要求非核心企业服从比国家标准更严苛的标准。部分核心企业还在供应链内部建立起一套完整的执行、监督、评价、处罚体系。可见,在国家层面制定倡导性的规则,并不会过度削弱其效果,因为在二次实施过程中可以实现倡导性规则的强制化。2.国内法规则的国际化在经济全球化的背景下,由于供应链布局的全球属性,A国的供应链规则不仅可以直接适用于A国企业,还能够通过跨国供应链,对他国企业施加影响,实现A国国内法的域外适用。本文将分别讨论核心企业为A国企业和他国企业的两种情形,揭示国内法规则的国际化现象,以及公权力干预供应链致其破裂的风险。这正是当前部分西方国家及相关利益集团利用供应链规则重塑全球产业格局的内在机理。(1)核心企业为A国企业的情形A国供应链规则在供应链内二次适用后,可以强制供应链上的非核心企业,包括他国企业,遵守A国法律要求。这样就实现了A国国内法的域外适用,并确保整条供应链的运作服务于A国立法者所追求的目标(如图4所示)。在多数情况下,A国会对接受此类供应链规则的核心企业提供经济补偿,但这种补偿不一定能使他国非核心企业受益。当然,他国非核心企业可能由于种种原因无法遵守A国的供应链规则,此时则可能导致原供应链破裂(如图5所示)。931论国家公权力对全球供应链的干预1 8具体包括:不再享有领取各类政府补贴的资格,不再享受各类税收减免政策,禁止或限制进出口,增加应缴关税额,剥夺政府采购竞标中的准入权等。图4 核心企业为A国企业的情形下A国供应链规则实现域外适用图5 核心企业为A国企业的情形下A国供应链规则导致原供应链破裂(2)核心企业为他国企业的情形当核心企业为他国企业时,A国供应链规则只能直接作用于供应链上的A国非核心企业。由于非核心企业处于被支配的地位,因此A国供应链规则无法传导至他国核心企业与非核心企业。此时,供应链将面临断裂风险(如图6所示)。但同时,A国供应链规则通常会以市场准入门槛、优惠政策等形式,对他国核心企业施加间接影响。如果他国核心企业不遵守A国供应链规则,就难以在A国找到合作伙伴,或影响其在A国的市场份额。为了保障自身利益,他国核心企业有可能接受A国的供应链规则,此时,A国供应链规则也实现了域外适用(如图7所示)。图6 核心企业为他国企业的情形下A国供应链规则导致原供应链破裂041南大法学 2 0 2 3年第4期(总第2 0期)图7 核心企业为他国企业的情形下A国供应链规则实现域外适用三、公权力干预供应链的正当性与限制公权力对供应链的干预实质上抑制了核心企业的供应链管理权,可能使原供应链上的企业蒙受经济损失。可见,这种干预须得到充分的正当性支持,而且应受到一定限制。本部分将从理论角度论证公权力干预供应链的正当性,并分析限制此类干预权的理论基础。(一)公权力干预供应链的正当性分析1.凯恩斯(J o h nM a y n a r dK e y n e s)政府干预原理凯恩斯在其著作 就业、利息和货币通论 中批判了萨伊定律(S ay sL a w),认为市场机制并不总能保持总供给与总需求的一致;如果任由市场机制自发调节,宏观经济就不能保持均衡,有效需求也永远不会被提高到充分就业的水平;这种市场机制缺陷必须由政府运用财政、金融等政策加以弥补。1 9在现代主流经济学看来,纠正市场失灵只是公权力干预经济的目的之一;此外,公权力干预还有促进市场发育、规范市场运行、调节社会经济总体并实现资源优化配置的作用。2 0公权力对供应链的干预,可以理解为国家进行宏观经济调控的一种手段。在当今国际社会,市场机制催生了全球供应链网络,但各国企业在其中分布不均。比如西方发达国家的企业,在供应链中主要提供高新技术和各类服务;而中国等发展中国家的企业,在供应链中往往担任了原材料供应商或制造商的角色。为防止一国产业结构的过度失衡,而产生对其他国家的过度依赖,使本国陷入供应链危机,国家有必要动用公权力适度干预供应链,起到扶持国内弱势产业、促进就业、维持宏观经济稳定等作用。2.公共目标达成原理虽然古典经济学反对公权力干预经济,但认可这种干预在国防、司法、维持公共机关、提供公共产品等方面的作用;现代经济法学者也认为,公权力干预经济,不仅是为了弥补市场缺陷等经济上的目的,更是为了实现个体意思自治难以及时、有效达成的公共目标。2 1在当前的经济环境下,许多公共目标的实现与供应链密切相关,动用公权力干预供应链是达成部分141论国家公权力对全球供应链的干预1 92 02 1参见 英 凯恩斯:就业、利息和货币通论,徐毓枬译,商务印书馆1 9 8 3年版,第3 2 53 2 7页。参见肖建辉:基于政府干预理论的中国供应链稳定性研究,载 当代经济管理2 0 2 2年第5期,第2 9页。参见卢代富:经济法中的国家干预解读,载 现代法学2 0 1 9年第4期,第1 1 6页。国家公共目标的明智之举。以保护环境的公共目标为例,传统的环境行政执法容易陷入执法者与行政相对人的对立冲突之困境,2 2而国家将环保标准纳入供应链规则,可引导核心企业与环境友好型企业加强合作,将污染型企业剔出供应链,使其失去商业机会,进而引导所有企业提高环保标准。又如,计算机领域的供应链漏洞容易被不法分子所利用,其通过在政府系统中隐秘加设插件,窃取政府动向和机密信息,甚至劫持关键文件、数据,要求政府给付赎金,严重威胁到国家安全。然而仅依靠行政机构、海关部门的执法监管,不足以完全排除上述国家安全风险。而动用公权力制定供应链规则,要求核心企业在其供应链中严查安全漏洞,剔除信用不佳的企业、人员或产品,能更有效地维护国家安全。3.公益优先保护原理公权力干预供应链将侵损核心企业的供应链管理权,这可能导致供应链效率下降、成本提高、原供应链上的非核心企业失去商业机会,因此这种干预将构成对私人(财产性)权利的限制。公益优先保护论可证成这种干预的正当性,因为在市民社会,虽然每个主体的权利看似都是平等的,但基于不同主体的能力和禀赋,难免会形成“强者愈强、弱者愈弱”的发展趋势;而市民社会本身无法生成抑制这种两极分化的力量,少数强势群体将吞噬广大民众的利益。2 3因此,需要作为公共利益的捍卫力量的公权力介入,干预私人主体的决策,使社会总体效益优于干预之前。公益优先保护论已被多国宪法所采纳。比如美国 联邦宪法第五修正案 允许政府依据正当程序并在合理补偿的前提下,为公共目的征收私有财产。2 4德国 基本法 也规定,政府可以为公共利益之目的,征收公民财产并进行公平的征收补偿。2 5我国宪法也采纳了类似规定。2 6可见,至少在特定情形下,国家为维护公共利益之目的,动用公权力干预供应链是具有正当性的。(二)限制公权力干预供应链的理论基础公权力对供应链的干预并不是随心所欲、毫无限制的,超出合理的干预限度,就将失去正当性,构成公权力的滥用。下文即从以下几项原则出发,阐述其如何能对公权力干预供应链构成限制。1.比例原则现代行政法所面临的核心问题是如何将公权力的行使保持在适度、必要的范围之内,不会为了达成目的而不择手段,不会采取总成本高于总收益的行为。2 7比例原则正是通过衡量目的与手段的关系,来平衡行政主体和行政相对人之间的利益冲突。在公权力干预供应链的情形中,存在国家、企业、劳动者、社会公众等多方主体之间的利益冲突;比例原则中的“四阶理论”,可以在多重利益冲突中衡量公权力干预行为的合理限度。具言之,目的正当性原则要求公权力干预供应链是为了实现正当的目的;适当性原则要求公权力对供应链的干预行为至少有利于上述正当目的的实现;必要性原则要求公权力对供应链采取的干预手段是必要241南大法学 2 0 2 3年第4期(总第2 0期)2 22 32 42 52 62 7参见丁霖:论生态环境治理体系现代化与环境行政互动式执法,载 政治与法律2 0 2 0年第5期,第1 0 5页。参见余少祥:论公共利益的行政保护 法律原理与法律方法,载 环球法律评论2 0 0 8年第3期,第1 0页。参见美国 联邦宪法第五修正案(1 7 9 1年)。参见德国 基本法(1 9 4 9年)第1 4条第3款。参见 中华人民共和国宪法(2 0 1 8年)第1 3条第3款。参见余凌云:论行政法上的比例原则,载 法学家2 0 0 2年第2期,第3 2页。的,对原供应链上的企业以及社会公众而言,影响是最小的;均衡性原则要求公权力干预供应链的措施与其达到的目的之间合比例或相称。不符合上述要求的干预行为,则很可能构成公权力的滥用。2.非歧视性原则由于供应链布局的全球性,一国公权力对供应链的干预行为,可能影响到他国企业和公民的利益,因此这种干预实质上构成了该国对外贸易政策的一部分。对世界贸易组织(下文简称WT O)成员而言,其动用公权力干预供应链的行为应符合WT O的基本原则之一:非歧视性原则,即公平、公正、平等、一视同仁地对待其他成员的与贸易有关的主体和客体。这一原则主要体现在1 9 4 7年 关税与贸易总协定 的最惠国待遇和国民待遇条款,2 8其同时也转化为许多WT O成员的国内法。比如我国 对外贸易法 就明确规定,在对外贸易方面根据所缔结或参加的国际条约、协定,给予其他缔约方、参加方最惠国、国民待遇等待遇,或根据互惠、对等原则给予对方最惠国待遇、国民待遇等。2 9因此,在国际法和国内法的双重约束下,非歧视性原则要求国家动用公权力干预供应链时,对供应链上不同国家的主体一视同仁;不可以供应链规则为名,行保护主义之实,歧视供应链上部分国家的企业和劳动者。3.不干涉内政原则不干涉内政原则是一项公认的国际法基本原则,要求各主权国家在国际交往中不得以任何理由和任何方式,直接或间接地干涉在本质上属于任何国家国内管辖的事务。3 0该原则源于国家主权,正如马克斯胡伯在帕尔马斯岛仲裁案裁决中所言:“在国际关系中,主权就意味着是独立。独立,对地球的特定部分来说,就是国家行使排他权力的原则此原则应成为解决国际关系的出发点。”3 1可见,国家主权所涵盖的这种独立权力,包含了不受外来干涉的含义。联合国宪章 第2条也明确承认了不干涉内政原则具有国际法基本原则的地位。在公权力干预供应链的语境下,一国公权力的效力不仅限于该国领土和国民,而会随着供应链传导至其他国家;为使企业留在原供应链享受优质商业资源,其他国家可能会迎合该国的供应链规则,改变其国内的法律、政策。一些别有用心的国家正是利用了供应链规则的跨国传导性,企图通过本国公权力干预供应链的手段,干涉他国内政。这种以干涉他国内政为目的的供应链干预行为,违背了国际法基本原则,明显不具正当性。4.国际合作原则国际合作原则也是国际法基本原则之一。3 2 联合国宪章 明确将“促成国际合作,以解决国际间属于经济、社会、文化、及人类福利性质之国际问题”规定为联合国的宗旨。3 3此外,联合国大会在1 9 7 0年全体一致通过的 关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言,也将国际合作原则列为七项国际法基本原则之一,要求“各国不问在政治、经济及社会制度上有何差异均有义务在国际关系之各方面彼此合作增进国际经济安定341论国家公权力对全球供应链的干预2 82 93 03 13 23 3参见1 9 4 7年关税与贸易总协定 第1条、第3条。参见 中华人民共和国对外贸易法(2 0 2 2年)第6条。参见李斌:对“不干涉内政原则”的影响,载 法律科学(西北政法学院学报)2 0 0 7年第3期,第1 3 3页。陈致中编著:国际法案例,法律出版社1 9 9 8年版,第1 1 9页。参见白明华:国际合作原则在国际水法中的发展,载 甘肃政法学院学报2 0 1 3年第6期,第6 0页。参见 联合国宪章(1 9 4 5年)第1条。与进步、各国之一般福利”。3 4正如上文所述,一国公权力干预供应链的行为,可能通过供应链规则的跨国传导性,对他国经济、社会产生重大影响。因此国家在动用公权力干预供应链时,应秉持国际合作原则,在有多种干预方式可供选择时,即便维护本国利益是一种正当目的,也不应在穷尽与他国合作共赢的方式之前,采取“损人利己”或“损人不利己”的手段,把本国利益建立在牺牲他国利益的代价之上,或直接以打压他国发展作为公权力干预的主要目的。四、公权力干预供应链的类型化分析:基于对美国实证法与案例的批判性审视 上文已经探讨了公权力干预供应链之正当性与限制的理论基础,本部分将运用上述理论,归纳公权力干预供应链的正当与不正当类型,并批判性审视美国相关实证法及其具体适用的正当性缺陷,为中国构建、完善供应链规则体系提供借鉴。(一)正当但有限制的干预类型从上文的理论分析可知,只要不突破一定限制,公权力干预供应链具有正当性基础。在系统分析美国实证法后,本文归纳出三种公权力干预供应链的正当类型,分别是预防性干预、纠偏性干预和应急性干预。从法理上看,实施上述三类干预的前置条件依次提高,所允许的干预程度也依次增强(详见表2)。下文将结合美国实证法和典型案例,逐一阐明上述三类干预的正当性和限制,并指出其在美国实践中暴露出的问题。表2 正当干预方式一览表干预类型前置条件允许的干预程度干预方式举例规范行为处置措施正当但有限制的干预预防性无轻度干预政府主动审查供应链无纠偏性存在个案或小范围的异常状况中等干预要求核心企业整改供应链,剔除不合规的非核心企业警告、罚款、增税等应急性存在严重的或普遍的紧急状况强力干预任何有助于保障公民生命、财产的举措,包括阻断贸易等吊销营业执照、不予市场准入等1.预防性干预与公权力膨胀隐患公权力干预供应链的部分举措,不是为了解决已发生的问题,或救济已产生的损害,而是为了预防现代社会的种种不确定性风险,这就构成了预防性干预。重大公共利益的损失是不可逆的,公权力实施预防性干预的正当性已获普遍承认,3 5特别是在环境法领域,许多国家441南大法学 2 0 2 3年第4期(总第2 0期)3 43 5 关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言(1 9 7 0年)。参见张敏、汪倩:风险社会背景下我国预防性行政公益诉讼制度的建构,载 金陵科技学院学报(社会科学版)2 0 2 1年第2期,第7 0页。采纳了预防原则。3 6在公权力干预供应链的语境下,预防性干预的性质决定了其不具有任何前置条件,即国家认为必要时就可以实施。这一特点在美国法治实践中得到多次印证,比如特朗普在第1 3 8 1 7号总统行政令(E x e c u t i v eO r d e r 1 3 8 1 7o f 2 0 1 7)中就采纳过供应链限时审查制度,其指定部分政府部门在1 8 0天内,对关键矿产供应链开展全面安全审查。拜登政府上台后也发布了类似的总统行政令(E x e c u t i v eO r d e r1 4 0 1 7o f2 0 2 1),开展了更大范围的“百日供应链排查”。3 7随后,限时审查制度被正式纳入美国 基础设施投资与就业法案(I n f r a s t r u c t u r e I n v e s t m e n t a n dJ o b sA c to f2 0 2 1)第4 0 2 0 6条。通过此类制度,政府能够主动了解供应链的运转情况,及时发现问题。另外,预防性干预将使公权力膨胀,破坏既有的公权力运行规则。3 8因为政府只须列举一些“要点”,就可将其作为实务中需要优先考虑的因素,而这种行事方案只有很小一部分能通过民主程序来确定;其在防范政府认知中的风险的同时,也在整体上削弱了社会秩序的民主性和自由品质。3 9因此,公权力在实施预防性干预时须遵守比例原则,其中的均衡性原则对预防性干预的程度提出了相对严格的限制要求,一般仅限于“轻度干预”。4 0上述供应链限时审查制度就基本符合“轻度干预”的要求,因为其只需要企业配合政府审查,无须企业对供应链的布局和管理做出实质性的改变,对企业造成的负担较小。有的预防性干预则明显暴露出公权力膨胀、滥用的问题。比如前文述及的2 0 1 9年安全可信通信网络法案 第2条,就要求F C C制定一份“对美国构成国家安全威胁”的“受限设备与服务清单”(下文简称“受限清单”),并要求相关企业在其供应链中全面替换上述风险设备与服务。4 12 0 2 1年安全设备法案 第2条进一步要求F C C禁止对载于上述清单上的产品和服务提供审查服务,禁止对其颁发新的授权证书;华为、中兴等中国企业的产品和服务赫然在列。在中国产品从未造成美国国家安全事故,甚至在未被指出存在明确安全漏洞的情况下,F C C将中国产品列入受限清单,要求相关企业加以替换,无疑属于公权力对供应链的预防性干预。而且企业择出、销毁中国产品,寻找替代性产品,将造成供应链波动与成本上升。即便F C C可以动用政府税收报销购买新产品的费用,4 2企业的时间、人力等成本,以及社会公众所增加的税收负担,都未被充分抵偿。那么这些措施能在多大程度上促进美国国家安全呢?美国法律和F C C均“语焉不详”。可见这并不符合比例原则中的必要性和均衡性要求,构成公权力的滥用。2.纠偏性干预与正当程序问题公权力对供应链的纠偏性干预,适用于处理个案的、局部的、小范围的异常状况。这种541论国家公权力对全球供应链的干预3 63 73 83 94 04 14 2即“不得以缺乏科学充分确定证据为理由,延迟采取符合成本效益的措施防止环境恶化”。参见 联合国里约环境与发展宣言(1 9 9 2年)。排查范围扩展至半导体芯片、大容量电池、稀土矿产品和药品供应链。参见王贵松:风险行政的预防原则,载 比较法研究2 0 2 1年第1期,第5 2页。参见 德 迪特儿格林:宪法视野下的预防问题,刘刚译,载刘刚编译:风险规制:德国的理论与实践,法律出版社2 0 1 2年版,第1 1 4页。由于异常状况尚未发生,公权力的预防性干预使社会获得的利益难以衡量,因此根据均衡性原则应将对个人所造成的损害也限缩在较小范围内。参见张元良:论行政法中的比例原则,载 江苏社会科学2 0 0 6年第S 2期,第4 14 2页。S e e4 7C.F.R.1.5 0 0 0 2 1.5 0 0 0 3.申请参与该“报销计划”的企业须提交一份详细的“移除计划”,说明其目前所有的哪些产品或服务列于清单之上,其将如何永久移除并销毁上述产品或服务,由F C C进行审核。S e e4 7C.F.R.1.5 0 0 0 4.“异常状况”尚未构成紧急状态,即国内社会总体上仍旧可以维持平稳的运行秩序。4 3从美国法治实践来看,此类“异常状况”包括个别供应链安全漏洞,供应链上的个别企业违反环保标准、侵犯劳动者权益等。如果上述问题出现在美国企业中,供应链规则以外的其他美国国内法就足以起到制裁作用;因此公权力利用供应链规则实施的纠偏性干预,主要是针对供应链上的他国企业,也即利用供应链的跨国传导性,使国内法中的供应链规则产生域外效力。相较于预防性干预,纠偏性干预的实施须满足“存在异常状况”的前置条件;同时,异常状况的存在也强化了公权力干预的正当性。因此,公权力可以采取中等程度的干预措施,包括要求核心企业整改供应链,敦促他国非核心企业合规,或直接剔除不合规的非核心企业等;对不配合的核心企业,还可动用公权力对其采取警告、罚款、增税等惩处措施。但在实施纠偏性干预时,容易出现正当程序问题。首先,一国公权力对他国企业的异常状况不具有合法审查权,因此其认定的“异常状况”通常缺乏第一手的、充分的证据支持。其次,一国公权力对供应链的干预仅直接作用于本国企业,在本国核心企业通过供应链管理权进行二次实施之后,才能作用于他国企业。而在二次实施的过程中,核心企业没有义务对他国企业的“异常状况”进行尽职调查,反而会倾向于作出保守决策,尽可能将有违规风