论独立董事有限责任的构建——以“康美药业”案为切入点.pdf

收稿日期:基金项目:温州市哲学社会科学课题“共同富裕背景下企业休眠制度的合理构建研究”()温州大学硕士研究生创新基金项目“论独立董事责任的度 以康美药业案为切入点”()作者简介:郭永超()男广东肇庆人温州大学法学院硕士研究生研究方向:民商法 年 月 山西财政税务专科学校学报 .第 卷 第 期 .【金融证券】论独立董事有限责任的构建 以“康美药业”案为切入点郭永超(温州大学浙江 温州)摘 要:年我国建立上市公司独立董事制度但并没有明确规定独立董事的法律责任导致司法实践中独立董事的责任承担普遍较重 鉴于独立董事具有兼职性、外部性、独立性等特点其对公司信息的获取也存在天然劣势独立董事不应与非独立董事承担相同责任 从美国、日本的立法经验看对独立董事的责任进行一定程度限制与豁免更有利于健全独立董事制度以及发挥独立董事的效用 对于我国而言应以过错原则为基础根据独立董事的过错程度分别承担相应的有限责任关键词:独立董事过错原则有限责任中图分类号:文献标识码:文章编号:()一、引言 年 月广州市中级人民法院对康美药业公司财务造假案做出一审判决判处康美药业公司赔偿证券投资者损失共计.亿元 其中引人关注的是康美药业公司的五位独立董事也未能幸免每位独立董事都分别被人民法院判决承担至少上亿元人民币的连带责任 一石激起千层浪 此案一出上市公司独立董事一职立刻变成“高危岗位”并由此引发一股浩浩荡荡的独立董事辞职潮以致于有学者感叹我国上市公司独立董事制度正面临二十年来最大的危机上市公司独立董事制度已经到了生死存亡的关键时刻作为中国证券民事赔偿集体诉讼第一案康美药业案打破了独立董事以往的岁月静好也从此激起了学界有关独立董事责任承担方面的争论 年为适应现代公司治理结构更好地满足国内企业赴境外融资的需求证监会正式发布了关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见(证监发 号以下简称指导意见)提出上市公司要建立健全独立董事制度 但是与此相对的是有关上市公司独立董事的责任制度却一直没有建立以致康美药业事件发生后独立董事的责任赔偿范围就成为争议的焦点 由于立法的缺失关于独立董事责任承担问题学术界也一直意见不一 有学者认为独立董事本质上仍是公司董事有与公司非独立董事一样的职责因此应当与非独立董事承担相同的连带责任 但更多的学者认为独立董事在上市公司的治理实践中处于特殊地位独立董事的权利义务与公司非独立董事并不相同因此不应对独立董事课以严格责任而应建立相应的独立董事责任限制与免除制度 除此之外还有学者认为公司独立董事与非独立董事在公司治理中的地位、职责、能力、信息获取等方面都存在巨大差异因此二者的法律责任不应一概而论而应该以专门的立法规定独立董事的有关责任从而弥补独立董事责任制度的缺失 从公司治理的立场出发对独立董事责任的设置似乎具有悖论性:一方面若对上市公司独立董事设置的责任过重则独立董事作为理性人必然会选择退出或者要求更高的报酬以弥补风险如此一来必然会极大地增加公司的治理成本同时独立董事在履职过程中也必然会战战兢兢、如履薄冰甚至会基于脱责而“为反对而反对”严重影响公司的决策效率和运营效率另一方面若对独立董事设置的责任过轻则难起威慑作用容易导致独立董事不尽职、不履职选择得过且过自甘沦为公司治理的“花瓶”仅起摆设作用 独立董事责任设置的悖论性要求更高的立法技术和立法理论支撑这或许也是学术界对独立董事责任设置一直没有达成共识的根源但是在康美药业公司财务造假一案中各独立董事被判决承担上亿元的连带责任显然是其难以承受之重 而事实也证明法院的雷霆重罚在实践中也导致许多上市公司独立董事不约而同地选择辞职以解除自己身上的“责任炸弹”因此从实践层面看对独立董事课以严格的法律责任似乎并不利于独立董事制度本身的健康发展也无助于现代公司的内部治理 而从司法实践看独立董事责任制度的缺失容易导致同案不同判的矛盾现象不仅造成司法混乱削弱司法权威而且大部分不利后果也由独立董事默默承担极大打击了独立董事在公司治理中的积极性 因此建立健全独立董事有限责任制度恰当设置独立董事的法律责任使独立董事的权利与义务、收益与风险、功能与责任相辅相成相得益彰对于促进上市公司独立董事制度的健康发展真正发挥独立董事在公司现代治理中的效用均有十分重要的意义二、独立董事有限责任的法理基础从法理学的角度看法律权利对应法律义务而法律义务是法律责任的基础法律责任的承担必须与其不履行法律义务相对应 根据法理学的法律权利与法律义务、法律义务与法律责任相一致原则法律权利必然对应法律义务而法律责任的产生源于法律义务的不履行或不完全履行 由此可知上市公司独立董事的法律义务是其承担法律责任的基础 根据证监会发布的指导意见第 条规定可知上市公司独立董事禁止在公司担任其他职务同时独立董事必须依照有关法律法规的要求切实履行监督职能 从中足以看出独立董事在上市公司的日常治理中只有监督权并没有如其他非独立董事拥有的经营、决策等实际职权独立董事仅起到监督、建议等辅助作用具有辅助性、特殊性、兼职性和外部性等特点 一般而言在上市公司的治理实践中独立董事的职能主要包括两个方面:一是独立行使监督权防止控股股东“挟控股以令董事会”损害公司及其中小股东的利益二是为公司的重大决策提供专业建议起到类似专家顾问等辅助作用换言之独立董事最具有实质意义的职权便是监督权独立董事并没有非独立董事所具有的经营、决策等对公司产生重大影响的实际性权利 正如有学者所言独立董事的功能具有有限性其在上市公司的治理实践中也并非是包治百病的灵丹妙药对于公司的某些顽疾治理更是有心无力、无可奈何 独立董事功能的有限性意味着其在公司治理中权利有限与权利相对应的义务也应当受到限制而义务作为责任的基础和来源据此独立董事的法律责任也应当受到限制 因此基于权利与义务、义务与责任相统一原则独立董事并不能与非独立董事适用相同的责任标准课以相同的严格责任此外中华人民共和国公司法(以下简称我国公司法)第 条规定了上市公司独立董事的忠实义务与勤勉义务 忠实义务是公司每一位董事包括独立董事在内的最基本的义务即不得损害公司利益、维护股东的整体利益 但就勤勉义务而言独立董事与非独立董事却不尽相同独立董事的勤勉义务是指其在公司治理中谨慎对待自己的业务切实、充分发挥监督职能利用自己的知识能力和专业技能提高公司的治理水平和治理能力 相比于非独立董事的积极经营、科学规划、审慎决策等实质性义务切实履行好监督职能就是独立董事最大的勤勉义务 因此从勤勉义务的角度判断独立董事的责任承担应当区别于公司其他非独立董事 除此之外与非独立董事相比独立董事兼具外部性和兼职性导致其对公司信息的了解与掌握存在天然的劣势和缺陷 非独立董事因为拥有公司实际的经营决策权因此对公司信息可谓了如指掌 但独立董事具有外部性其在公司经营过程中仅起到监督、建议等辅助作用对公司具体信息的掌握往往并不充分而公司管理层基于自身利益考虑向独立董事提供的信息往往会残缺不全、参差不齐 在尚未充分掌握公司信息的情况下独立董事往往难以利用自己的专业知识对公司的有关业务做出正确的判断 因此不宜对独立董事课以类似于公司实际经营者那样严格的勤勉义务而应对其课以维护公司整体利益和公司股东利益的概括性义务 同时基于权责统一原则独立董事也不应与公司非独立董事以及公司实际经营者等承担相同的法律责任法经济学认为以风险换收益高风险换高收益低收益抵低风险是一切商业活动以及商事法律规范的本质 根据法经济学的风险与收益相统一原理可知收益以风险为代价风险用收益补偿 在公司治理的实践中与公司的非独立董事、高级管理人员不同的是公司的独立董事一般采取固定薪酬制独立董事的薪酬收入并不与公司业绩挂钩 而我国上市公司独立董事规则第 条对上市公司独立董事的津贴予以规定并严格禁止独立董事获得除适当津贴以外其他未经披露的利益 因此对于独立董事而言一般只有固定薪酬激励而鲜有其他如公司高级管理人员那样的现金和股权激励 此外独立董事的薪酬在公司管理层中也相对较低有学者通过调查研究发现相比于国外的独立董事薪酬机制我国独立董事的薪酬普遍较低且薪酬形式单一 一般而言独立董事在公司管理层中获得的收益最低根据风险收益相均衡原理独立董事承担的相应法律风险理应最低在公司管理层中需承担的法律责任也理应最轻 因此独立董事的法律责任应当与非独立董事有所差异独立董事不应当与非独立董事的法律责任相同更不应当对公司债务承担巨额连带责任 而从法经济学的角度而言独立董事承担适当的有限责任符合经济发展的规律和风险收益相统一原理能够有效降低公司治理的成本达到效率最大化三、国外独立董事有限责任制度(一)美国独立董事责任的限制与免除制度美国作为独立董事制度发展最成熟的国家之一对于独立董事的相关法律责任有一系列的明确规定 关于公司董事包括独立董事在内的整体法律责任的认定美国以商业判断规则作为评判的标准所谓商业判断规则是指基于商业活动及其商业运营具有市场风险性当公司董事在做出相关决策时已履行勤勉义务和谨慎职责的则相关决策所带来的后果不应再由董事承担 商业判断规则是美国法院判断公司董事是否应对公司相关决策承担法律责任的工具当公司董事做出决策时已履行勤勉义务和谨慎职责的即使相关决策给公司带来严重后果法院依旧基于商业判断规则免除董事的法律责任美国示范商事公司法规定商业判断规则的基本要件:一是公司董事决策时出于善意二是公司董事决策过程中保持审慎的态度三是有充分、合理的理由相信公司董事是为公司利益最大化而进行决策其中公司董事善意是商业判断规则的基本假定即除非有证据证明公司董事恶意损害公司利益或谋取私利否则皆认为公司董事是为公司合理目标或公司利益最大化而进行决策 总的来说商业判断规则既保护公司董事又保护董事做出的决策若原告不能提供充分的证据推翻该规则法律则会给予公司董事充分的保护避免公司董事承担过于苛刻的法律责任美国的商业判断规则适用于公司的董事以及经理等高级管理人员其中当然包括公司的独立董事由于公司的独立董事仅起监督和顾问作用并未参与公司的实际经营因此美国的商事法律规定的独立董事的相关责任较非独立董事更轻 美国示范商事公司法规定独立董事职责主要包括两个方面:一是参与公司董事会会议并依照自己的独立意思表示参与决议二是就公司的有关决策独立发表自己的专业意见 基于商业判断规则美国的商事法律规定独立董事在履职过程中凭借自己的专业优势所发表的意见和做出的判断即使该意见或判断给公司造成损失独立董事也不必对此承担任何的法律责任 这一规定极大地降低了独立董事的履职风险从而提高了独立董事任职以及独立履职的积极性也使上市公司独立董事制度的监督和顾问职能得以充分发挥除此之外美国示范商事公司法还对商业判断规则进行延伸进一步规定了独立董事责任免除或责任限制的情形:一是公司章程规定对独立董事的责任进行限制或免除的法律可依其章程二是独立董事的民事责任可视其履职情况进行减免三是独立董事的民事责任与其从公司任职中的获益有关可以从公司任职中所获得的利益为限承担责任美国示范商事公司法还规定公司独立董事因履行董事职责而引起诉讼纠纷的公司需对由此造成的诉讼费用给予合理补偿从而有效解决了独立董事履行职责的后顾之忧(二)日本独立董事责任的限制与免除制度与美国不同的是日本对于独立董事责任的限制与免除具有鲜明的双重特点:一是日本公司法制定了相对完整的独立董事责任的限免规则二是明确规定独立董事责任限免制度的例外情形 从整体上看日本公司法以公平原则为指导基于独立董事的信息劣势与非专职性的特点规定一般情形下独立董事的责任承担要比非独立董事更轻 因此日本理论界对独立董事责任限免制度的讨论主要形成两种观点:一是独立董事责任完全豁免该观点认为独立董事不需要承担责任才能使独立董事更好地履行职责发挥独立董事应有的监督职能二是独立董事责任有限豁免该观点认为基于公平原则应当对独立董事在履职过程中产生的民事责任给予有限豁免 假如独立董事责任获得完全豁免则可能导致独立董事怠于履行职责甚至引发道德风险因此应对独立董事责任予以有限豁免 虽然这两种观点存在一定的差异但是都以减免独立董事责任为前提主张对独立董事责任进行限制目前日本商事法律采用的是独立董事有限豁免理论对独立董事的责任进行部分免除 日本公司法第 条规定了独立董事责任有限豁免的构成要件:一是独立董事履职时出于善意二是独立董事在履职过程中无重大过失三是股东大会通过对独立董事责任进行豁免的决议 而在商事实践中日本公司法主要规定了三种对独立董事责任进行部分豁免的方式 第一通过合同豁免独立董事责任 独立董事可通过合同的事先约定使其对履职后果承担有限责任 但是合同豁免的适用必须要有公司章程的明确规定否则即使有合同的事前约定独立董事也不能获得合同豁免 第二股东大会通过决议对独立董事责任进行豁免 独立董事在履行职务过程中一直保持善意且已履行正常的注意义务时股东大会可以通过有关决议豁免独立董事的责任 第三董事会决议豁免独立董事责任但董事会决议豁免的要求要比前两种豁免方式更为严格:一是公司章程的事先规定二是独立董事一直保持善意且已履行正常的注意义务三是获得公司监事会同意四是履行通知、公告、异议等一系列正当程序 只有满足以上四个方面的要求独立董事的责任才能通过董事会决议的方式予以豁免与此同时为防止独立董事因无责或责轻而不履职、不尽职或故意损害公司利益日本公司法在明确规定对独立董事责任进行豁免的同时也规定了独立董事责任豁免的例外情形 日本公司法规定独立董事故意损害公司利益以谋取私利或没有尽到审慎义务而使公司利益受损的不适用独立董事责任豁免制度 此外日本公司法进一步规定上市公司独立董事存在利用董事职位进行以公谋私、以权谋私或不公平交易等违法行为的不仅不适用独立董事责任豁免的规定还应承担相应的法律赔偿责任 因此在日本的公司治理中并不是所有独立董事的法律责任都能获得豁免若独立董事在履行职务过程中触犯责任豁免的例外情形依旧需要对自己的错误行为承担相应的法律责任四、我国独立董事有限责任的构建(一)以过错原则为归责原则目前我国的商事法律规范并没有规定独立董事的归责原则 在司法实践中人民法院对独立董事的归责通常采用过错原则 中华人民共和国民法典(以下简称民法典)归责原则的适用在侵权领域通常以过错原则为主过错推定原则为辅在合同领域通常以无过错原则为主 而在侵权领域无过错原则和过错推定原则的适用具有法定性若无法律的特别规定不得适用无过错原则和过错推定原则进行归责 一般来说无过错原则通常只适用于严格责任 独立董事虽对公司承担勤勉义务但基于独立董事具有兼职性等特点不应对独立董事适用严格责任 因此对独立董事的责任追究不宜采用无过错责任原则进行归责 而过错推定原则不同于无过错原则举证责任倒置是过错推定原则的关键内容只有行为人不能证明自己没有过错时才需承担相应的民事责任 在上市公司的治理中独立董事具有外部性对公司信息的把握具有天然的劣势往往难以举证证明自己已尽勤勉义务并且不负相关责任 基于此如果对独立董事适用过错推定原则让其承担举证责任似乎过于苛刻有违公平原则 而从法律移植的角度看美国、日本等国家的独立董事责任限制与免除制度都已经比较成熟这些国家均对公司独立董事采用过错责任原则进行归责 从公司治理的实践来看公司业务和公司运营充满了复杂性而公司独立董事在公司治理中仅起到监督和建议作用并未实际参与公司的日常经营因此对独立董事勤勉义务的归责一般适用过错原则为宜(二)独立董事有限责任的认定根据过错原则独立董事承担责任的前提是对公司的损害结果具有主观故意或过失 根据违反注意义务程度的不同过失可分为轻微过失、普通过失以及重大过失三种类型 因此对独立董事的归责应该根据其不同程度的过失分别予以认定对于独立董事而言轻微过失是指其在履行对公司的勤勉义务时具有轻微瑕疵主要体现为因客观原因导致独立董事的意见或建议与其应有的专业技术水平或自身的经验知识水平不符如基于公司管理层提供信息的有限性导致独立董事提供的意见或建议具有轻微瑕疵 独立董事轻微过失的构成主要有两方面:一是独立董事善意履行勤勉义务二是因客观原因导致独立董事无法充分发挥其专业技术水平 对于独立董事的轻微过失可以借鉴美国的商业判断规则基于其已履行对公司的勤勉义务和谨慎职责且因独立董事自身的不可归责性从而免除独立董事的责任而独立董事的普通过失是指其在履行职责过程中没有保持谨慎态度缺乏一般意义上谨慎的人所履行的注意义务 与普通过失相对应的是谨慎、合理的注意义务换言之独立董事怠于运用一般谨慎的人在相同情形下所具有的注意即可构成独立董事的普通过失 因此独立董事普通过失的一般构成要件为:一是已履行勤勉义务二是没有保持审慎态度 对于独立董事普通过失责任的追究可借鉴日本成熟的独立董事有限豁免理论 日本公司法规定上市公司独立董事一直保持善意且已履行正常的注意义务的在对该独立董事进行归责时以其从公司中获取的收入总额为限承担责任 同时日本公司法进一步规定对于普通过失的独立董事承担责任的额度为其在公司中获取的两年的总收入 从我国公司治理的现状来看独立董事以在公司中获取的两年的总收入为限承担责任该责任似乎过轻整体上不利于独立董事制度的功能发挥甚至容易引发道德风险 因此结合我国公司治理的实际情况应适当加重独立董事的责任承担以其在公司中获取的全部收入为限承担责任为宜但是若公司根据上市公司独立董事规则第 条的规定购买了独立董事责任保险的独立董事在承担普通过失责任时可以在公司中获取的全部收入减去保险额度为限承担责任最后比起普通过失重大过失因其过错程度更深而更具有惩罚性 我国民法典并没有对重大过失的内涵进行规定 根据布莱克法律辞典的解释行为人怠于履行法律或合同规定的义务并因此给第三人造成或可能造成损失的即为重大过失由此可推定独立董事的重大过失是指没有履行或怠于履行法律法规规定的有关独立董事的勤勉义务并且主观上忽略由此对公司造成的严重后果独立董事重大过失的唯一构成要件就是不履行或者拒绝履行法律规定的作为独立董事对公司应尽的勤勉义务具体可表现为:不履行或怠于履行监督职责、无故缺席董事会会议等 由于重大过失具有明显的可罚性对独立董事重大过失责任的追究可以以其在公司中获得的全部收入的三倍为限对公司承担责任 若公司建立独立董事责任保险制度的其保险额度不予扣除此时独立董事以其在公司中获得的全部收入的三倍加上保险额度为限承担责任如此规定一方面可保障独立董事责任的有限性使其不承担无限连带的巨额责任另一方面也可以有效减少独立董事在公司治理中得过且过、相当于“领空饷”的现象加强独立董事的履职意识从而更好地发挥独立董事的监督职能(三)独立董事有限责任的例外独立董事承担有限责任的前提是其并未违反对公司的忠实义务 与尽职尽责的勤勉义务相比独立董事的忠实义务要求其必须切实履行公司章程规定的作为独立董事的职责不得谋取私利不得损害公司以及公司股东利益 作为对公司最基本的义务履行忠实义务始终是公司独立董事正确履职的前提 我国公司法第 条和第 条明确规定了公司董事的忠实义务并进一步列出了公司董事违反该义务的具体情形同时还规定了相应的责任 美国、日本的独立董事责任豁免制度也均规定了例外情形 美国的示范商事公司法明确规定:上市公司独立董事违反忠实义务的行为以及其他一切主观出于恶意或故意的行为造成的独立董事对公司的责任以及独立董事对第三人的责任均不得予以限制或免除 日本公司法也规定:独立董事的故意或恶意行为最终危害公司利益的应当承担赔偿责任 因此我国独立董事有限责任的制度构建也应规定相应的例外情形对于独立董事违反忠实义务的行为以及其他主观故意、恶意损害公司利益的行为应当适用我国公司法 第 条予以规制而不适用有限责任五、结语独立董事制度引进我国后似乎一直“水土不服”目前理论界对独立董事制度的评价也依旧褒贬不一 有的学者认为该制度有助于公司治理的现代化但也有的学者认为独立董事在公司治理的过程中仅是个摆设“花瓶董事”呼之欲出 有关独立董事制度的争议归根结底在于独立董事权责的模糊性 因此独立董事的法律责任亟须进一步予以明确 但是对独立董事责任的设定具有悖论性若对独立董事课以过重的责任则有违公平原则若对独立董事规定的责任过轻则不利于整个独立董事制度的功能发挥 为此更应以过错原则为基础根据独立董事的过错程度对其适用相应的有限责任需要明确的是对独立董事责任的限制并不是在纵容其过错而是在符合法律原则的前提下使独立董事的权责得以统一更好地解决独立董事履职尽责的后顾之忧促使独立董事更好地独立履行监督职责更好地发挥独立董事的功能效用从而促进上市公司治理水平和治理能力的现代化参考文献:冷 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