论国际经贸协定的国企定义与中国因应.pdf

第 36 卷 第 5 期 宁 波 大 学 学 报（人 文 科 学 版）Vol.36 No.5 2023 年 9 月 JOURNAL OF NINGBO UNIVERSITY（LIBERAL ARTS EDITION）Sep.2023 收稿日期：2022-12-06 基金项目：国家社科基金重点项目“国有企业多边规则的中国方案研究”（21AFX025）第一作者简介：蒋奋（1981-），男，浙江奉化人，教授，博士，主要研究方向：国际法。E-mail: 论国际经贸协定的国企定义与中国因应 蒋 奋，张梦姣（宁波大学 法学院，浙江 宁波 315211）摘要：美欧主导的国际经贸协定尚未形成统一的国企定义，但基本上将“商业活动”与“实质控制”作为界定国企的核心标准。对“商业活动”的判定，可选择采用客观判定方法与主观判定方法；对“实质控制”的判定，主要围绕股权等多元化标准、“多数”“过半数”的具体量化指标以及“直接或间接”控制方式来展开。美欧主导下的国际经贸协定尚未完全肯定国企的商业属性，且国企定义呈扩张趋势，对中国国企公平参与国际竞争构成潜在阻碍。对此，中国在参与国企规则国际谈判过程中，应围绕上述两项核心标准，提出更为公平、合理的国企定义之中国方案。关键词：国有企业；商业活动；实质控制；定义；中国方案 中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1001-5124（2023）05-0111-10 DOI:10.20101/ki.1001-5124.202212023在当前逆全球化的国际新形势下，频繁现身世界五百强的中国国企，以“公私混合”身份参与全球经济竞争，给美欧企业造成巨大竞争压力1。一方面，美国极力主张给中国模式贴上“国家资本主义”标签，蓄意夸大国有企业背后的政府支持，刻意将国有企业与不正当竞争、市场扭曲等负面情形相关联，并频繁使用反补贴等措施，抑制国有企业的竞争力。另一方面，美国联合欧盟、日本多次发表声明，要求 WTO 改进规则以约束国有企业，并在区域贸易协定中大力推行以“竞争中立”为主旨的国有企业国际规则。国有企业国际规则（以下简称“国企规则”）已经成为国际经贸重构中的重大议题之一，它约束成员方国企参与国际竞争的行为与方式，本质上调整的是政府与市场的关系。如何做到既保障国际市场环境的竞争中立，又能以制度中立包容多元体制，是国企规则国际造法进程面临的最大挑战。如何厘定国有企业的外延边界，关系到国企规则的适用范围，更是构建公平合理国企规则的前提。一、不同版本的国企定义 在 WTO 多边规则发展停滞与区域经贸协定蓬勃发展的背景下，美欧在区域经贸协定中大力推行以竞争中立为主旨、独立成章的国企规则，已明显呈现造法趋势。前述经贸协定包括北美自由贸易协议（North American Free Trade Agreement，以下简称“NAFTA”）、美国新加坡自由贸易协定（United States-Singapore Free Trade Agreement，以下简称“美新 FTA”）、跨大西洋贸易与投资伙伴协议（The Transatlantic Trade and Investment Partnership，以下简称“TTIP”）、全面与进步跨太平洋伙伴关系协定（Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership，以下简称“CPTPP”）、欧盟日本经济伙伴关系协定（The EU-Japan Economic Partnership Agreement，以 下 简 称“EPA”）、欧盟越南自由贸易协定（Free 112 宁波大学学报（人文科学版）2023 Trade Agreement between the European Union and the Socialist Republic of Viet Nam，以下简称“EVFTA”）、欧盟英国贸易合作协定（The EU-UK Trade and Cooperation Agreement，以下简称“TCA”）、美墨加贸易协定（The United States-Mexico-Canada Agreement，以下简称“USMCA”）。比较这些协定中的国企定义条款，主要区别在于国有企业的措辞选用，以及国企定义的内涵表述。（一）国有企业的措辞选用 国际经贸协定中关于国有企业的英文措辞并不统一。除 NAFTA 与 TTIP 使用“State Enterprise”，美新 FTA 采用“Government Enterprise”之外，前述协定基本用“State-owned Enterprise”来指代国有企业。值得注意的是，CPTPP 同时使用了“State Enterprise”与“State-owned Enterprise”两个术语，其中的“State Enterprise”并不指代国有企业。根据 CPTPP 第1.3 条的定义，“State Enterprises”指缔约方拥有的或通过所有者权益控制的营利性机构与非营利性机构，既包括符合 CPTPP“State-owned Enterprises”定义的国有企业，也包括不符合前述定义、在一定程度上归国家所有或者受到国家控制的国有参股企业，以及符合上述条件的非营利性机构。因此，CPTPP 使用的“State Enterprises”，确切含义是国有单位，而非国有企业。NAFTA、TTIP 与美新 FTA 使用的“State Enterprises”及“Government Enterprise”，大 致 相 当 于CPTPP中 的“State-owned Enterprise”，而非CPTPP中的“State Enterprises”。另外，2020 年 12 月完成谈判的中欧全面投资协定（the China-EU Comprehensive Agreement on Investment，以下简称 CAI）中也包含了对国有企业的约束。根据第二章投资自由化中的第 3 条，受规制的“涵盖实体”（covered entities）包括缔约方拥有或控制的企业，与基于缔约方授权或指定的垄断企业。换言之，CAI 将国有企业与垄断企业一视同仁，选用“涵盖实体”的表述方式较其他协定更体现规则中立。因 CAI“涵盖实体”包含国有企业，故本文一并考察。（二）内涵表述的发展沿革 国际经贸协定关于国企定义的内涵表述也各不相同。根据 1994 年生效的 NAFTA 第1505 条的定义，国有企业系“缔约方拥有的或通过所有者权益控制的企业”。同时，该协定又以附件方式对加拿大、墨西哥受约束的国企范围作了补充规定。总体而言，NAFTA 的国企规定较为笼统、抽象。2003 年签订的美新FTA 采用非常特殊的双轨制模式，即“对美国而言，国有企业是指缔约方拥有的或通过所有者权益控制的企业；对新加坡而言，国有企业则是指缔约方能够施加有效影响（effective influence）的企业”。美新 FTA 是国际经贸协定对国企规则设置专章的首次实践，表明国企造法开始受到重视，但双轨制的定义模式灵活性有余，中立性不足，故未被效仿。美欧在 2013 年开始的 TTIP 协定谈判中，将国有企业定义为“中央或地方政府直接或间接施加或可能施加决定性影响的、从事商业活动的企业”。前述影响，可以通过拥有企业所有权、参与企业融资安排等方式来实现；若符合以下三种方式之一，则推定构成“决定性影响”：（1）拥有多数股权；（2）拥有多数投票权；（3）拥有企业管理机构过半数成员任免权。不难发现，TTIP 的国企定义较此前协定更为具体，推定方式实际降低国企认定难度，显示出美欧希望落实国企纪律约束的强烈意愿。2016 年 2 月签订的 TPP 第 17.1 条将国有企业定义为“主要从事商业活动的企业，且缔约方在该企业中：（1）直接拥有超过 50%的股权；（2）基于所有权权益控制超过 50%的投票权；（3）拥有董事或类似管理机构多数成员任免权”。后 CPTPP 也延续了该定义。至此，国企定义的内涵已较为完整，股权及投票权标准得以明确量化。随后，2018 年 7 月签订的 EPA 第 13.1 条（h）款则将国有企业定义为“从事商业活动的企业，且满足以下条件之一：（1）缔约方直接拥有超过 50%的股权；（2）缔约方基于所有权第 5 期 蒋奋等：论国际经贸协定的国企定义与中国因应 113 权益直接或间接控制企业超过 50%的投票权；（3）缔约方拥有多数董事或类似管理机构成员任免权；（4）缔约方有权依法以其他方式（例如指导企业），实施同等程度的控制”。其中第（4）项又被称为法律控制标准，它首次出现在 EPA 中，实际扩大了国企认定范围。2020 年12 月签订的 TCA 第 376 条第（4）项将“根据个案事实和法律，判定缔约方有权控制的企业”也纳入国有企业范畴，实际是将前述 EPA 的法律控制标准，发展成法律与事实兼顾的控制新标准。而 2019 年 6 月签订的 EVFTA 又新增了决策权标准，其第 11.1 条（g）款第（3）项将缔约方拥有战略决策权的企业，也认定为国有企业。不难发现，欧盟主导的前述国际经贸协定中，国有企业的认定范围随着标准多元化而呈扩张趋势。2020 年7 月生效的 USMCA第 22.1 条将国有企业定义为“主要从事商业活动的企业，且同时满足以下条件之一：（1）缔约方直接或间接拥有超过 50%的股权；（2）缔约方基于直接或间接享有的所有权权益控制超过 50%的投票权；（3）虽不满足上述条件，但缔约方仍控制企业（包括少数股权）；（4）缔约方拥有多数董事或类似管理机构成员任免权”。USMCA首次规定，缔约方对其参股但不控股的企业，若仍能实际控制，可认定为国有企业。这实际为控制标准设置了兜底条款。综上，关于国有企业的措辞，各协定现已基本统一选用“State-owned Enterprise”；关于国有企业的内涵，各协定表述虽有差异，但基本围绕两项核心标准来展开：一是国有企业须从事“商业活动”，二是强调政府对国有企业的“实质控制”。但这两项标准仍然存在较大解释空间，下文分而述之。二、界定国企的“商业活动”标准 是否从事商业活动，是判定某机构是不是国有企业的首要标准。若商业活动的认定标准过于严苛，则许多本属于商业活动范畴的行为，就可能因为国有企业的国有属性，而被误判为基于法律授权或政府委托的公共管理活动。事实上，商业活动、受托进行公共管理活动，是任何企业都可能从事的两种行为，而两者边界并非总是泾渭分明。因此，为了避免国有企业被剥夺作为商业主体的公平竞争权利，商业活动认定标准须趋于合理。“商业活动”标准并未受到 NAFTA、美新FTA等早期协定的重视，晚近才被TTIP、CPTPP、EPA 及 USMCA 等协定所吸收。关于商业活动，CPTPP、USMCA、EPA 有着较为一致的释义，即企业以营利为目的，以自主决定的数量和价格，进行生产、销售商品或提供服务的活动。据此，对商业活动有两种判定方法：一是分析企业在生产、销售商品或提供服务时，前述“自主决定数量和价格”的前提是否得到满足；二是分析企业行为是否基于营利目的。前者可称为客观判定方法，后者可称为主观判定方法。（一）客观判定方法 客观判定方法主要考察企业的客观行为，在此需考察企业在生产、销售商品或提供服务时，是否满足“自主决定数量和价格”的前提。企业应当是独立经营、自负盈亏的经济实体，“自主决定数量和价格”理应是其最基本的经济权利。1.微观视角 从微观视角分析，前述自主性可能受企业与股东、企业与董事间关系的影响。企业具有独立法律人格的原则已被各国立法所普遍接受，故企业的经营决策行为归属于企业，而非某一股东或董事。但基于各国企业法的一般法律原则，企业通常赋予股东或董事参与部分经营决策行为的权利。由此，作为股东的政府在被赋予的权限范围内参与企业“决定数量和价格”的行为，并不构成企业经营自主权的减损。然而，若政府在股东权限范围外干预所出资企业的经营决策行为，政府的股东身份与公共管理者身份混同，政府行为减损甚至完全消灭了所出资企业的经营自主权，前述“自主决定数量和价格”的前提没有满足。因此，政府是在行使股东权利，还是不当干预了所出资企114 宁波大学学报（人文科学版）2023 业的经营自主权，进而导致企业没有“自主决定数量和价格”，判定基准是本国企业法或公司法。2.宏观视角 从宏观视角分析，常见的影响企业经营自主权的因素有：（1）市场的供求关系。市场的供求关系是生产与消费关系在市场上的反映，所有交易主体都受其支配2。对企业而言，其须根据所在行业的供求变化主动增产或减产。（2）消费者需求。消费者需求受消费者购买欲望和支付能力影响，故企业会加大消费者所偏好类型产品的市场投入规模，并以消费者普遍接受之价格予以销售。（3）垄断行为。垄断行为是限制或阻碍竞争的行为，企业须时刻关注市场动态，以便在市场被垄断行为扭曲时能够及时调整经营策略。（4）政府规制。有时政府需通过数量规制，限制企业所供应产品数量，以避免过度竞争和资源浪费；或通过价格规制，调节市场价格水平与结构，以避免产生价格垄断等不正当竞争3。此时，企业亦须相应调整其经营策略。企业难以精确预料并规避上述因素所致风险，但为避免盲目生产、销售或不合理定价所致损失，只能依据捕捉、整理所得市场信息调整经营策略。基于“理性经济人”4 的经济学基本假设，市场主体的行为始终基于自身利润最大化考量，包括面临风险时适当的调整行为。因此，上述因素并不构成企业经营自主权的减损，“自主决定数量和价格”的前提仍能得到满足。（二）主观判定方法 主观判定方法主要围绕商业活动定义中的营利目的展开，即商业动机。所谓商业动机，是指企业主观上存在的“商业回报的合理期望”，而商业回报包括从事活动所产生的直接经济利润以及减免的间接损失。1.期望值的计算“商业回报的合理期望”并不等于期望利润的实际获得，而是指企业依据当下的信息作出决策时，有理由产生对利润的合理期望。从经济学角度，“期望值是所有可能性概率乘以其收益价值的总和”540。期望值的计算“应基于该企业可获得的所有信息，尽可能采用客观的标准，同时权衡活动所存在的潜在风险与预期回报，并比较其他同等风险的活动方式的预期回报”。假设该企业从事的活动存在三种可能的预期回报，我们分别用 O1 到 O3 表示。对于潜在风险即亏损，我们可以用负值来表示。假设这三种情况发生的概率独立，我们分别用P1 到 P3 来表示：P1+P2+P3=1 根据经济学理论，期望值（EV）可按照以下公式计算得出：EV=P1O1+P2O2+P3O3 决策的依据不可能只是投机与直觉。因此，对商业回报期望值的计算，应当根据上述公式，或者符合经济学理论的其他方式。而且，上述公式中的 P 与 O 等数值，应当基于以下两个方面的信息获得：一是当前与过去的财务数据，及企业财务健康状况的分析，二是企业当前的资本回报率、市场调研、宏观经济形势预测以及项目可行性评估6。2.期望的合理范围 从事商业活动的合理期望与相关行业的平均收益率大体相当即可，而无需追逐利润最大化。第一，企业经营或投资无需基于利润最大化的期望。“在未来不确定的条件下，将利润最大化作为具体行为的指引是毫无意义的。”7 高利润往往伴随着高风险，而企业对风险的偏好未必相同。经济学家认为，大多数人都是风险规避者，极少数人是风险偏好者，因此他们通常假设商业组织是风险中性。由此，可根据相关行业的平均收益率来确定期望的合理范围。第二，可以相关行业的平均收益率作为衡量利润期望值是否合理的标准；但同时还要注意，平均收益率是动态的概念：“当某个行业的收益率超过社会的平均收益率时，其他厂商就会进入该行业（假设不存在进入壁垒）。随着新厂商的进入，整个行业产量上升，商品市第 5 期 蒋奋等：论国际经贸协定的国企定义与中国因应 115 场价格降低，导致厂商的收益降低。同时，激烈的竞争提高了投入品价格，导致厂商成本上升。两者结合导致厂商的总利润下降。当利润等于平均利润率时，不再有新的厂商进入。”527 理论上而言，长期均衡中任何完全竞争行业的平均收益率，将会等于整个社会的平均收益率。但是，将后者作为基准却是不现实的：一方面，长期均衡、完全竞争等条件在现实中很难满足；另一方面，这过滤了行业准入壁垒、信息是否对称等本应考虑的复杂因素。3.商业动机的证明 笔者认为，可以会计师事务所独立作出的分析和结论性意见（以下简称“专业报告”）作为企业主观上存在商业回报合理期望的首要证据。早在 1985 年的 ALZ 案中，美国法院就依据独立会计报告来判定商业动机是否成立。当然，并非所有的专业报告都有证明力，能够说服其他理性的市场主体的专业报告，方有证明力。具体而言，专业报告应当符合四点要求：第一，报告的关联性。专业报告必须是企业赖以作出决定的重要参考。如果专业报告是在企业作出决定之后才完成的，便没有证明力可言。第二，报告的中立性。调查机关查明专业机构受到了不正当的影响，那么报告可信度就会受到质疑，甚至彻底否定。第三，报告的逻辑性。专业报告应当依据充分、论证严谨、结论准确而不可模棱两可、语意不清或似是而非。第四，报告的专业性。专业报告必须遵循通行会计准则与财务分析规范，且不应与该专业机构曾经做出的其他报告相矛盾。若报告结论系附条件，则所附条件是否成就亦关系到报告的可信度。三、界定国企的“实质控制”标准 政府是否对企业实施实质控制，是判定某机构是否属于国有企业的第二项标准。各协定已基本淘汰单纯以所有权判定国有企业的方法，转而强调政府对企业的实质控制，具体表现为三方面：一是设立所有权（股权）以外的投票权、任免权、决策权等新标准，形成一般标准、示例标准、兜底标准搭配组合的模式；二是细化“多数”“过半数”等具体指标，作为权利份额配比的认定；三是兼顾“直接控制”与“间接控制”等多样化控制方式，使“控制”趋于广义。（一）一般标准、示例标准与兜底标准 各国际经贸协定关于“实质控制”的一般标准、示例标准与兜底标准的内容（表 1）。上述协定的实质控制标准有两种规定模式：一种模式将一般标准作为唯一内容，无其他解释性条款作为支撑；另一种模式将一般标准与其他标准搭配使用，使“控制”具象化。前者如 NATFA（仅规定“缔约方拥有或控制”），后者如美新 FTA（将“有效影响”作为一般标准，并辅之关于“有效影响”的四项示例标准），以及 TTIP（将“决定性影响”作为一般标准，并列举三项示例标准）。各协定对示例标准规定较为一致，基本采用股权、投票权、任免权、决策权多项标准。第一，股权标准。政府持股比例是政府和企业不正当关联的衡量要素之一，拥有超过半数的股权更是说明政府与企业关系极其紧密。且股权是股东最基础的权利，其他几项权利可依附于股权产生。第二，投票权标准。上述协定基本都规定了投票权标准，仅在政府投票权的享有和行使方式上有所差异。第三，任免权标准。该标准中的任免对象一般指董事会成员或类似管理机构成员，即对内掌管公司事务、对外执行公司经营决策的人员。至此，“国有企业的定义已经超出了所有或所有权益这一国有企业的最基本含义，将界定因素扩大到了与所有权益无关的管理机构成员的任免权”1。第四，决策权标准。早在美新 FTA（适用于新加坡的国企定义）中，决策权标准就有所体现，即“决定该实体的战略、财务、运营政策或计划，或以其他方式对该实体的管理或运营施加实质性影响”。而后，EVFTA 明确将“拥有企业战略决策权”作为标准之一，这使得受规制的国企范围进一步扩大。部分协定还规定了兜底标准，扩大了可认定为“实质控制”的范围。兜底标准的立法模116 宁波大学学报（人文科学版）2023 式有三种：一是 EPA 的“法律兜底”，即“有权依法以其他方式（例如指导企业），实施同等程度的控制”；二是 TCA 的“法律与事实兜底”，即“根据个案事实和法律，来判定缔约方是否有权控制企业”；三是 USMCA 的“其他兜底”，即“虽不满足上述条件，但缔约方仍控制企业（包括少数股权等）”。总的来说，兜底标准具有极其宽泛的自由裁量空间，导致表 1 各协定国企定义条款一般标准、示例标准与兜底标准 协定名称 一般标准 示例标准 兜底标准 股权 投票权 任免权 决策权 NAFTA 缔约方拥有的或通过所有者权益控制的企业 美新FTA（适用于美国的国企定义）缔约方拥有的或通过所有者权益控制的企业 美新 FTA（适用于新加坡的国企定义）缔约方能够实施有效影响的企业 拥有实体超过 50%的投票权 拥有该实体超过 20%、不足50%的投票权且为最大投票权主体（推定）能够对该实体的董事会或任何其他管理机构的人员组成施加实质性影响 决定该实体的战略、财务、运营政策或计划，或以其他方式对该实体的管理或运营施加实质性影响 TTIP 中央或地方政府直接或间接施加或可能施加决定性影响的企业。前述影响，可以通过拥有企业所有权、参与企业融资安排等方式来实现 拥有多数股权 拥有多数投票权 拥有企业管理机构过半数成员任免权 CPTPP 直接拥有超过 50%的股权 基于所有权权益控制超过50%的投票权 拥有董事或类似管理机构多数成员任免权 EPA 直接拥有超过 50%的股权 基于所有权权益直接或间接控制企业超过50%的投票权 拥有多数董事或类似管理机构成员任免权 有权依法以其他方式（例如指导企业），实施同等程度的控制 EVFTA 缔约方通过直接或间接方式，拥有以下权利的企业及其子公司 拥有超过50%的股权 基于所有权权益控制超过50%的投票权 拥有过半数董事或类似管理机构成员任免权 拥有企业战略决策权 TCA 直接拥有超过 50%的股权 直接或间接拥有超过 50%的投票权 拥有多数董事或类似管理机构成员任免权 或者根据个案事实和法律，来判定缔约方是否有权控制企业 USMCA 直接或间接拥有超过 50%的股权 基于直接或间接所有权权益控制超过 50%的投票权 拥有多数董事或类似管理机构成员任免权 虽不满足上述条件，但缔约方仍控制企业（包括少数股权）CAI 缔约方通过直接或间接方式，拥有以下权利的企业 拥有超过50%的股权 基于所拥有的股权控制超过50%的投票权 拥有多数董事或类似管理机构成员任免权 虽不满足上述条件，但缔约方仍控制企业（包括少数股权）；有权依法以其他方式（例如指导企业），实施同等程度的控制 第 5 期 蒋奋等：论国际经贸协定的国企定义与中国因应 117“实质控制”的内涵进一步趋于广义。（二）“多数指标”与“过半数指标”上述协定设置了两类量化指标，以具体的份额配比更为直观地反映出“控制”的程度，即“过半数”（more than half of）与“多数”（a majority of）。在股权和投票权标准上，TTIP要求“多数”，其他协定均要求“超过 50%”，即“过半数”。而美新 FTA（适用于新加坡的国企定义）的投票权标准仅要求“超过 20%、不足 50%且政府为最大的投票权主体”，这实际上会将很多国资比重较小的国有参股企业纳入其中。在任免权标准上，NAFTA 与美新FTA 外的协定均采用了上述两类量化指标，其中，TTIP 与 EVFTA 要求“过半数”，其余协定则要求“多数”。“过半数”对数量的划分更为清晰，一旦缔约方的持股数、掌握票数或相关任免成员数在客观上超过了“半数”，便符合该指标，进而满足“实质控制”标准。而“多数”在数量上没有明确的界定，其英文表达为“majority”，在牛津高阶英汉双解词典（第 9 版）中有四种释义。在各项标准中，“majority”修饰的分别是“the enterprises capital”“votes”和“members”。根据该词的语境，首先排除释义四。另，释义二适用于政治选举的上下文语境，根据 维也纳条约法公约 第 31 条，同样不能用于此处对“majority”的条约解释。那么，“majority”可能的释义只能是另外两种：释义一指简单多数，仅要求权利份额占据最大比重（the largest part），与美新 FTA 投票权标准中“最大投票权主体”的要求相同，同样会降低国有企业的门槛；释义三指绝对多数，要求政府持有权利份额超过其他各方所拥有权利份额总和，这比简单多数的要求略为严格。简言之，协定中的“majority”有两种释义，这使得“多数指标”比“半数指标”涵盖范围更广，它不仅包含“半数指标”下的情形，还包含权利份额未达半数但已达简单多数或绝对多数的情形。（三）“直接控制”与“间接控制”从前述协定的具体措辞来看，缔约方对国有企业的实质控制，还包括“间接控制”。早期的 NAFTA 与美新 FTA 并未关注“直接控制或间接控制”的区分问题。后 TTIP 与 EVFTA将“直接控制或间接控制”写入了认定实质控制的一般标准；CPTPP 则仅强调股权持有方式应当为“直接控制”；而 EPA 和 TCA 将“直接控制”适用于股权标准，将“直接控制或间接控制”适用于投票权标准；USMCA 将“直接控制或间接控制”同时适用于股权和投票权标准。通常，对于“直接控制”的理解较为一致，但“间接控制”却容易产生分歧。USMCA 在第22.1条的脚注中对“间接拥有超过50%的股权”中“间接”一词做了如下解释：“就本定义而言，间接一词指缔约方通过其一家或多家国有企业持有所有权权益的情况。在所有权链的每一级，国有企业（不论是单独还是与其他国有企业合并）必须拥有或通过所有权利益控制另一家企业。”可见，USMCA 认为，政府控股不仅可以是直接、一对一的，也可以是通过层层控制，形成“所有权链”的方式达成的。其他协定在“间接控制”标准上也采用了类似表达，故建立在 USMCA 前述解释的基础上，“间接控制”的含义可以理解为：政府通过非直接的“所有权链”对企业实施的控制。无论对“间接控制”做何种理解，它必然扩大关于缔约方实施“实质控制”的认定范围。四、国企定义的中国方案 当前国有企业的国际造法由美欧主导，主要体现美欧所谓“竞争中立”诉求，实质却带有明显的“制度非中立”特征和国际政治手段色彩8。“如果已经认识到周边国家和世界大国对我们进行防范和遏制是一个不能靠我们的友好态度而改变的事实，我们就不应当反对、实际上也不可能阻止其他区域性的安排，而必须积极主动地采取措施，来完善我们所处的发展环境，与外在的挤压形成一种制衡关系。”9 因此，中国应积极参与国企规则构建，围绕“商118 宁波大学学报（人文科学版）2023 业活动”与“实质控制”两项标准，提出更加公正合理的国企定义条款。国企定义条款关系到国企规则的适用范围，是构建公正合理国企规则的基础。（一）制度上完全认可国企独立的商业主体资格 国企定义首先应明确国有企业的商业属性，这隐含国有企业与政府相分离的推定：“国家或者政府只是出资人的角色，国有企业的整个运作有现代的企业制度。”10 在从事商业活动时，国有企业与其他企业具有同等法律地位，除非有证据表明国有企业被赋予政府权力而成为政府代理人。美欧主导下的国际经贸协定尚未完全肯定国企的商业属性。以 CPTPP 为例，其虽将国有企业定义为主要从事商业活动的企业，但同时又规定，若国有企业的行为不构成商业活动，成员方可根据第 17.3 条将国有企业视为政府机构加以约束。由于“商业活动”确存在较大解释空间，CPTPP 虽“抽象肯定”国有企业主要从事商业活动，同时却为“具体否定”国有企业的商业属性并进而将之定性为政府，大开方便之门，“这是现存大国基于现实主义国际关系理念对于崛起中的大国进行遏制的必然手段”9。因此，在国企规则国际谈判过程中，中国应力求获得国企独立商业主体资格的制度保障。首先，约文条款中应澄清“企业决定的数量和价格”“营业目的”等有关“商业活动”定性的措辞内涵，限缩其解释弹性。其次，可以参考 CPTPP、USMCA 的国企定义，在“从事商业活动”前加上“主要”一词。这肯定了国企既可从事商业活动，也可从事公共事务等非商业活动，能兼顾不同国情下国有企业的定位差异。最后，“中国深化国企改革不能只依赖外力的倒逼，更需要内部的主动因应”11，包括降低国有企业的行政色彩，强化其市场主体属性，加快国有企业分类改革，将行使公共职能和非公共职能的国有企业区分开来。（二）符合国企定义进而受约束的企业范围宜窄不宜宽 美欧主导下的国企定义呈扩张趋势，国企认定据此变得简单且易于被滥用，尤其存在非国有企业被推定为“事实国企”的高度可能性12。例如，前述协定中的实质控制条款，本质上采用了基于直接与间接并重、法律与事实兼顾的个案判定方法，“这使得控制权标准内涵过于宽泛，增加了国有企业被扩大解释的风险”13。对国有参股企业而言，政府并不控股，企业决策主要由私人大股东主导，但以可弹性解释的实质控制标准来衡量，也可能被认定为国有企业。对我国而言，受国企规则约束的企业范围宜窄不宜宽。因此，中国方案应首先排除“多数指标”的适用，仅保留“过半数指标”。这是因为“多数指标”有绝对多数与相对多数两种释义，会扩大国企规则的约束范围，而“过半数指标”则内涵明确、边界清晰。第二，中国方案在所有权标准上应采用“直接控制”，而排除“间接控制”。“间接控制”通过所有权链实现，但相关协定对所有权链的链级数量却未作限制，这导致“间接控制”标准可无限延伸。第三，中国方案应排除无限定条件的兜底条款和决策权标准。兜底标准本身具有较大不确定性，会成为错误扩大国企认定范围的制度支点。USMCA 将“少数股权”作为兜底控制的方式之一，也会起到同样的消极后果。另，决策权是新近出现的判定标准，EVFTA 未作进一步释义，它同样存在内涵模糊、边界不清的问题。综上，关于国有企业的定义条款，中国可提出如下建议：国有企业是主要从事商业活动的企业，且缔约方在该企业中直接：（1）拥有超过 50%的股权；（2）基于所有权权益控制超过 50%的投票权；（3）拥有任免董事或类似管理机构过半数成员任免权。五、结语 国企规则是新一代国际经贸规则的重要内容，而定义条款是国企规则的核心之一。美第 5 期 蒋奋等：论国际经贸协定的国企定义与中国因应 119 欧主导下国际经贸协定中的国企定义，体现了发达经济体的利益考量，有意或无意地忽视了国企占主导地位的发展中国家的现实需求。我国政府与学界应抓住当前各方国情不同、认识存在分歧、规则尚未成形之机，积极参与相关国企规则的制定和解释，努力向着有利于提升新兴市场和发展中国家代表性、话语权的方向发展，构建起更加公正、合理、包容的国企新规则14。鉴于国企定义条款直接关系到国企规则的适用范围，中国在参与国企规则国际谈判过程中，应首先提出关于国企定义的中国方案，以求维护规则的灵活性、平衡性与包容性。注释：2016 年 2 月，美国、日本、澳大利亚等十二个国家在新西兰正式签署 跨太平洋伙伴关系协定（Trans-Pacific Partnership Agreement，简称“TPP”）。2017 年 1 月，特朗普总统正式签署美国退出 TPP 行政命令。2017 年 11 月的亚太经济合作组织会议上，美国之外的十一个成员方联合发布声明，宣布将TPP 改名为 CPTPP。本文中所援引的国际经贸协定的相关内容，除有特殊说明之外，均源于以下网站之一：（1）https:/european-union.europa.eu/index_en；（2）https:/ustr.gov/。2022 年 11 月 20 日访问。“State-owned Enterprise”与“Government Enterprise”两种表述侧重点略有不同，实则含义并无二致。根据 CPTPP 第 1.3 条的规定，“State Enterprises”指成员方拥有的或通过所有者权益控制的实体，而“Enterprises”指根据法律组建或组织的任何实体，无论是否以营利为目的，也无论是由私人或政府所有或控制，包括任何公司、信托、合伙企业、个人独资企业、合资企业、协会或类似组织。同时，CPTPP 中的“State-owned Enterprises”指满足一定标准的商业机构，大致对应我们国内的国有独资企业与国有控股企业，其外延小于我们通常理解的国有企业。根据 NAFTA 第 1505 条的附件规定：对加拿大而言，“国有企业是指加拿大 金融管理法 意义上的王室公司，或任何类似的地方法律意义上的王室公司，或根据其他可适用的地方法律成立的同等意义上的实体”；对墨西哥而言，“国有企业不包括为销售玉米、豆类和奶粉而成立的国家基本商品公司及其现有附属公司，或任何后继企业及其附属公司”。根据美新 FTA，“有效影响”指政府及其政府企业单独或共同：（1）拥有实体超过 50%的投票权；（2）能够对该实体的董事会或任何其他管理机构的人员组成施加实质性影响，决定该实体的战略、财务、运营政策或计划，或以其他方式对该实体的管理或运营施加实质性影响。此外，若政府及其国有企业单独或共同拥有该实体超过 20%、不足 50%的投票权，且政府系最大投票权主体，则推定存在有效影响。TCA第376条将国有企业定义为“满足以下条件之一的企业：（1）缔约方直接拥有超过 50%的股权；（2）缔约方直接或间接拥有超过 50%的投票权；（3）缔约方拥有多数董事或类似管理机构成员任免权；（4）根据个案事实和法律，判定缔约方有权控制企业”。EVFTA 第 11.1 条（g）款将国有企业定义为“缔约方直接或间接拥有以下权利之一的企业：（1）超过 50%的股权，或基于所有权权益控制超过 50%的投票权；（2）过半数董事或类似管理机构成员任免权；（3）企业战略决策权”。四个协定中，CPTPP 和 USMCA 加了“主要”这个限定词，即规定国有企业是“主要”从事商业活动的机构。笔者认为，应当从三个方面理解“主要”一词：一是不能因其偶尔从事政府委托的公共事务等非商业活动而否定其商业属性；二是国有企业与私人企业都可成为政府委托代理人，且此时二者地位无异；三是从事商业活动的国有机构应首先被认定为国有企业，除非有相反证据证明该机构受政府委托而仅从事公共事务。例如，我国公司法第 37 条规定，股东会可以决定公司的经营方针和投资计划；审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案等。同时，第 46 条规定，董事会可以决定公司的经营计划和投资方案；制订公司的年度财务预算方案、决算方案；制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案等。为行文简洁，笔者在此仅摘录了公司法第 37、46 条中与该部分相关的内容。对此标准，USMCA 在脚注中做了如下解释：“若缔约方可以通过所有者权益决定或指导影响企业的重要事项，则该方拥有控制企业的权利。在确定缔约方是否具有该权利时，应根据具体情况考虑所有相关的法律因素和事实因素。这些要素包括缔约方是否享有决定或指导，例如重大支出或投资；发行股票或大量证券；企业改制、合并、解散等商业义务的权利。”“过半数指标”在各协定中表述为“过半数”或“超过 50%”，二者含义相同，笔者在下文统一采用“过半数”的表述。商务印书馆、牛津大学出版社出版的牛津高阶英汉双解词典（第 9 版）中“majority”的释义为：（1）大部分；大多数（the largest part of a group of people or things）；（2）（获胜的）票数；多数票（the number of votes by which one political party wins an election；the number of votes by which one side in a discussion）；（3）超出其余各方票数总和的票数（the difference between the number of votes given to the candidate who wins the election and the total number of votes of all the other candidates）；（4）成年的法定年龄（the age at which you are legally considered to be an adult）。所谓“所有权链”指的是政府通过