个人信息保护法律体系的权利基础探究.pdf

理论研究Theoretical Studies乌鲁木齐职业大学学报2023年第2期凯尔森认为，法律不仅包含行为模式与法律后果，还应具备由各个法律规范共同构成的体系架构，从而使得法律能够自成一体并有机运转。在个人信息保护领域，随着个人信息保护法律规范的不断完善和个人信息保护法的最终出台，我国的个人信息保护法律体系已初步形成。然而，学界有关个人信息保护的法律定位仍然存在争议。因此为了更好发挥个人信息保护法的功能，促成个人信息的保护和合理利用，有必要澄清何为个人信息保护法律体系的权利基础。一、个人信息保护法律体系的形成在大数据时代的背景下，信息的沟通和交流变得尤为频繁，一方面信息的流通为我们生活带来了极大的便利，但同时也引发了个人信息被违法收集、处理、泄露的负面风险。全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定作为个人信息保护的首部法律，拉开了我国个人信息保护的立法序幕。在立法初期阶段，个人信息的保护围绕着互联网用户的个人信息，范围限于用户的电子邮件及数据资料等信息。进入到立法拓展阶段，不仅颁布了网络安全法和电子商务法进一步扩大了对互联网用户个人信息的保护，更是在 刑法修正案（七）中首次将个人信息保护纳入了刑法保护的范围。而民法总则又将个人信息保护提升至民法保护的基本高度，民法典则延续了民法总则对个人信息的民法保护。随着2021年8月20日个人信息保护法的颁布，对个人信息保护终于形成了以民事责任核心、行政责任为补充、刑事责任为保障的三重责任保护机制，也宣告了个人信息保护法律体系的形成。二、个人信息保护的法律定位（一）个人信息保护的赋权之争尽管个人信息保护法在内容上有着突破的进展，诸如其进一步扩张了个人信息的保护范围，构建了“告知-同意”的个人信息处理规则等亮点和创新，但学界关注的个人信息保护的法律定位问题，个人信息保护法却未正面回应，该法第1条指出“为了保护个人信息权益”之后，又在后续的法律条文中明确规定了个人享有“知情权、决定权”。由此引发了学界热议，个人信息能否作为一项确定的权利，又或仅是一项基本权益？针对这一问题，学界存在赋权否定说与肯定说两种观点。赋权否定说的学者认为个人信息具有公共性，并不当然地应该由个人拥有或控制，从而反收稿日期：2023-04-12作者简介：董梅（1976-），女，新疆昌吉人，新疆财经大学法学院副教授，博士，研究方向：经济法、财政与税收。任一鸣（1996-），男，陕西延安人，新疆财经大学法学院2019级硕士研究生，研究方向：经济法。个人信息保护法律体系的权利基础探究董梅，任一鸣（新疆财经大学 法学院，新疆 乌鲁木齐 830000）摘要：2021年8月20日中华人民共和国个人信息保护法出台，表明我国个人信息保护法律体系已初步形成，探寻何为该体系的权利基础具有了现实的意义和时间的紧迫性。大数据时代的背景下，个人与信息处理者对话和谈判力量悬殊，对个人信息保护应当采取更为强力的权利模式。然而目前民法学界提出的个人信息权与民法既有的概念存在张力。因此，应当依循中华人民共和国个人信息保护法中“根据宪法，制定本法”的立法提示，连接中华人民共和国宪法中的人权条款、人格尊严条款、通信自由和通信秘密条款，通过宪法解释的方式对个人信息受保护权予以确认，明确个人信息受保护权是个人信息保护法律体系的权利基础。关键词：个人信息保护法律体系；宪法确认；个人信息受保护权中图分类号：D911文献标识码：A文章编号：1009-3397（2023）02-0024-0424理论研究 Theoretical Studie s乌鲁木齐职业大学学报2023年第2期对给予个人信息权利外观。赋权否定说的学者认为个人信息赋权不符合信息共享的本质，可能会使个人、集体、社会极大增加信息获取的成本，并对数字经济的发展产生消极的影响，从而产生信息交流停滞的后果。相反，赋权肯定说的学者认为，为了促进信息的利用，必须赋予个人信息权利外观。其中，叶明怡学者总结了十三点理由来证成“个人信息权”，指出个人信息权不会导致主体对信息的绝对支配，更不会带来阻碍信息正常自由流通的后果。笔者赞同赋权肯定说的观点，主要是因为在大数据时代的背景下，个人与信息处理者双方实际地位并不平等，导致对话和谈判力量悬殊，选择对个人信息保护更强的权利模式，可以有效纠正不平等的失衡状态。此外，如果我们始终不能确定个人信息的属性，不给予其权利地位，就会使个人信息的使用长期处于无序混乱的状态，导致个人信息受到侵害后难以寻求救济。从权利保护和救济的角度来看，对个人信息保护的确权符合实际的需要。（二）重审民事权利的个人信息权明确对个人信息的保护应当采取更为强力的权利模式，多数学者认为个人信息权应当纳入民事权利的范围。尤其是民法典对个人信息保护的确认，部分学者就认为，个人信息权就是民事权利。然而值得注意的是，民法典草案中，有关个人信息的规定出现在第四编第六章，曾以“隐私权与个人信息权”作为标题，然而在正式出台时却恢复了“隐私权与个人信息”的表述。根本原因在于，将个人信息权确定为民事权利与民法的既有概念存在张力，无法满足民法权利客体的一些基本特征。如果强行将个人信息权纳入民法的框架，会对民法现有的结构产生影响。首先，民法学者认为个人信息权的客体是个人信息，个人信息可以特定化。特定化要求个人信息的范围应当符合界限分明的要求，而事实上，个人信息却无法满足这一权利外观条件。在个人信息保护法中有关个人信息的界定是“以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息”，其中的“已识别”和“可识别”涵盖了个人信息的范围，已识别的信息可以直接指向特定的自然人，不需要借助技术手段，而可识别则是通过技术手段或结合其他信息识别特定自然人，这说明个人信息实际并不存在确定的范围，个人信息的类型会随着数据时代的发展而不断拓展。尤其随着数据分析算法的升级，大量的数据融合和交叉验证会使得不具备可识别性的信息仍然可以识别主体。因此，“已识别”和“可识别”作为判断个人信息范围的标准，其并不能完全涵盖个人信息的实际范围，无法满足特定化的权利要求。其次，民法学者认为个人信息权是排他权、绝对权。排他权要求权利人在行使过程中不受到他人的妨害，强调对权利的控制，是一种绝对权。但个人信息具备控制和流通双重价值，在大数据的时代背景下，其流通价值尤为突出，个人信息保护法尤其强调对个人信息的合理利用。因此，对个人信息的保护是有限的，个人信息权不可能成为一种排他权、绝对权。如果将个人信息权看作一种排他权、绝对权，必然会增加个人在社会中获取信息的难度，阻碍社会经济的发展。事实上，部分民法学者看到了这一局限性，提出将个人信息权看做一种新型人格权，这样就可以有效的缓和与传统人格权所具备的独占、排他的矛盾。但传统人格权以占有、保护为原则，以流转、交易为例外，而个人信息保护和流转价值同为重要，不存在原则与例外的情况。将个人信息权看作一种新型的人格权，与民法的人格权框架显然不符，这也解释了为何民法典恢复了“隐私权与个人信息”的表达。三、个人信息保护的宪法确认（一）个人信息保护的宪法基础随着个人信息法律保护的全球扩张，越来越多的国家将个人信息保护列为宪法的基本权利。在我国，个人信息保护的宪法学证成也受到越来越多学者的关注。根据 个人信息保护法 第 1 条中的“根据宪法，制定本法”这一内容，张翔教授就认为该条款具备实质意义，表明了立法者对个人信息保予以宪法的认可，因此个人信息的宪法保护具备呢论证的基础。但也有学者认为，将“根据宪法，制定本法”写入个人信息保护法仅具备形式上的意义。但从近年来全国人大及其常委会的立法实践来看，“根据宪法”的实质性内涵明显增强，尤其是全国人大的法律委员会更名为宪法和法律委员会，其在更名后与推动宪法实施、开展宪法解释的功能迅速结合，主要体现在法律草案中更为明显的合宪25理论研究Theoretical Studies乌鲁木齐职业大学学报2023年第2期性审查。而梳理个人信息保护法（草案）的审议报告可以发现，有关这一条款的写入曾引发过各方的激烈讨论，直到个人信息保护法（草案）的第三次审议稿才写明了“根据宪法，制定本法”这一内容。因此，“根据宪法”并非是立法机关形式上的表述，而是考虑到立法的具体宪法依据问题，因而当下学理需澄清的是如何确立宪法基础之上的个人信息保护。（二）个人信息保护的宪法确认方法如何在宪法层面确认对于个人信息的保护，根据个人信息保护法（草案）审议报告的提示，可以通过连接中华人民共和国宪法中的人权条款、人格尊严条款、通信自由和通信秘密条款通过宪法解释的方式予以确认。1.依据人权条款。我国宪法第33条第三款规定“国家尊重和保障人权”，是现行宪法首次用概括性条款确认了人权保障的宪法原则。作为概括性条款的人权条款，可以为宪法未列举权利提供“栖息之地”，个人信息的保护也当然具备了宪法解释的空间。此外，齐爱名学者早在2004年的“中美个人信息保护法立法专家讨论会”中就首次阐述了个人信息权是基本人权这一观点。人权作为一种基于人性尊严拥有的权利，其保护范围就囊括了“人”在信息流通过程中可能受到侵害。2.依据人格尊严条款。我国宪法第 38 条规定“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”林来梵学者指出，宪法第38条款的内容应当分为两部分，前半部分为“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”，对该部分的理解可以类比德国基本法第1条第1款前段中“人的尊严不可侵犯”，具备基础性的宪法价值，而后半部分表达的则是对宪法个别性权利的保障内容。将宪法第38条前后两部分结合作为人格权条款来进行扩张解释，可以囊括我国宪法中未明文规定的生命、健康、隐私等权益。按照扩张解释的方法，个人信息具备宪法解释的空间，更重要的是个人信息本就具备人身属性，因此也具备人格权的一定特征，对公民人格尊严的保护就必然包括了对公民个人信息的保护。3.依据通信自由与通信秘密条款。我国宪法第40条规定“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护，”通信权是我国宪法明文规定的一项基本权利。通信权范围内是否包含公民的个人信息内容，答案是肯定的。例如在个人在通话过程中产生的信息就属于通信权的范畴，当然可以涵概在通信秘密条款的范围内。张翔教授认为，如果能在既有权利体系中解决问题，就不必诉诸未列举权利。既然现有的通信权包含了个人通信信息，就应当直接将个人通信信息纳入通信权的解释范围内。此外，直接将个人通信信息纳入通信权的解释范围还可以有效避免法律解释时产生的竞合问题。比如欧盟基本权利宪章中分别规定了通信权和个人信息保护权，但在实践中，两者却常在法律解释时产生竞合，参考欧盟经验，将个人通信信息直接纳入宪法通信权的解释范围内，可以有效避免这一情况的发生。（三）个人信息保护的宪法确认路径宪法学界对个人信息的保护存在不同的表述方法，目前，主要有“个人信息权”“个人信息自决权”“个人信息受保护权”三种不同的表述方法，其各自概念表达出的内涵和核心侧重都有所区别。部分学者认为个人信息权是指与个人信息收集、使用和处理等相关的权利。但这样的表述过于宽泛，并不精准，其无法说明权利主体是个人独占亦或是与信息处理者之间的共享，有可能导致个人信息权的泛化。而在个人信息权的基础之上，部分学者限定权利主体为个人，突出强调个人对信息的控制能力，转而提出了个人信息自决权。认为信息自决权是指公民有权自主决定，自身信息的使用范围和场景。显然这种“自决”更倾向于关注个人对信息处于何种支配的程度，与个人信息保护的立法目的背道而驰。认可个人对信息的“自决”，将也会导致信息成为一种稀缺的资源，增加信息获取的成本，不利于信息的交流和保护，在欧盟更是被称为“乌托邦式的存在”。由于上述概念的局限性，个人信息受保护权成为了更优的选择，而立法者也早有提示，比如在个人信息保护法第2条和民法典第1034条都明确规定了“自然人的个人信息受法律保护”。从概念上来看，其强调个人信息在处理过程中的应当获得什么样子的保护，不以个人信息为客体，解决了个人信息作为权利客体难以特定化的问题，而与26理论研究 Theoretical Studie s乌鲁木齐职业大学学报2023年第2期“自决”相比也不存在对信息的过度控制。此外，其指向信息处理者在处理过程中应当遵守一定义务，具备了规范信息处理者行为的作用。对有关个人信息保护的不同表述方法的辨析，可以得出个人信息受保护权应当作为贯穿个人信息保护法律体系的权利基础，其不仅能为个人信息保护法律体系提供系统的解释说明，而且能为后续法律制度的完善方向起到进一步的指引作用。参考文献：1瑟夫拉兹.法律体系的概念M.吴玉章，译.北京:中国法制出版社，2003:3-4.2高富平.个人信息保护:从个人控制到社会控制J.法学研究，2018（03）:84-101.3叶名怡.论个人信息权的基本范畴 J.清华法学，2018（05）:143-158.4程啸.论我国民法典中个人信息权益的性质 J.政治与法律，2020（08）:2-14.5王锡锌，彭錞.个人信息保护法律体系的宪法基础J.清华法学，2021（03）:6-24.6王晓芬.个人信息的法律属性及私法保护模式探究J.河南财经政法大学学报，2016（05）:64-70.7刘迎霜.大数据时代个人信息保护再思考以大数据产业发 展 之 公 共 福 利 为 视 角 J.社 会 科 学，2019（03）:100-109.8杨立新.个人信息:法益抑或民事权利对民法总则第111 条规定的“个人信息”之解读 J.法学论坛，2018（01）:34-45.9丁晓东.个人信息私法保护的困境与出路 J.法学研究，2018（06）:194-206.10张翔.个人信息权的宪法（学）证成基于对区分保护论和支配权论的反思J.环球法律评论，2022（01）:53-68.11林来梵，季彦敏.人权保障:作为原则的意义 J.法商研究，2005（04）:64-69.12林来梵，骆正言.宪法上的人格权 J.法学家，2008（05）:60-66.13张翔.通信权的宪法释义与审查框架兼与杜强强、王锴、秦小建教授商榷J.比较法研究，2021（01）:33-48.14孙平.系统构筑个人信息保护立法的基本权利模式J.法学，2016（04）:67-80.15姚岳绒.论信息自决权作为一项基本权利在我国的证成J.政治与法律，2012（04）:72-83.责任编辑：李晓虎A Study on tOn the Basis of Rights in the Legal System of Personal Information ProtectionDONG Mei，REN Yi-ming(School of Law,Xinjiang University of Finance and Economics,Urumqi 830000,China)Abstract：The promulgation of the Personal Information Protection Law of the Peoples Republic of China on August20,2021 indicates the personal information protection legal system has been constructed preliminarilyin China.It is of practical significance and urgency to explore the basis of rights in this system.In the context of the era ofbig data,the power of dialogue and negotiation between individuals and information processors is disparate,and a strongerright model should be adopted to protect personal information.At present,there are contradictions between the personal information right proposed by the Civil Law academic field and the present concepts of the Civil Law.Therefore,the personal information protection right should be confirmed through the interpretation of the Constitution.That is to say,it is necessary to conform to the legislative reminder:in accordance with the Constitution,this law is formulated in the Personal Information Protection Law of the Peoples Republic of China and refer to the provisions on human rights,personal dignity,freedom of communication and confidentiality of communication in the Constitution of the Peoples Republic of China.Itmust be clarified that the right to protect the personal information is the right basis of the legal system of personal information protection.Keywords:legal system for personal information protection;constitutional confirmation;the right of personal informationprotection.27