法律背后的经济逻辑——熊秉元教授法律经济学微型课程侧记.pdf

法律背后的经济逻辑￥熊秉 元教授法律经 济学微型课程侧记法律的经济分析在“行为理论”基础上探讨如何“理性选择”，为法律规范的适用提供了全新视角。选择是基于条件式的判断，面对流变的案件事实，需要以建立在社会经验之上的动态分 析工具案件中“时间轴”作为解释的基准点。在不同的时间点，通过“发现”案件事实中的决定性部分，“形塑”出具有规范意义的案件事实，以便更好地处理现实纠纷。下文将结合熊秉元教授讲座中的典型案例，运用经济学的解释工具，诠释法律背后的经济逻辑。案例亲属“抢劫”案宿迁地区有一对年轻的夫妇情感不和，经常吵架，后男方病死。男方亲属觉得女方克 夫，遂带棍棒到女方家打砸泄愤，在打砸过程中，男方亲属发现一些金银细软，便带走了这些贵重物品。双方就男方亲属是否构成抢劫罪而展开诉争。对于此案的处理，法官们存在不同意见，有观点认为打砸并带走贵重物品的行为符合抢劫罪的构成要件，应以抢劫罪论处；也有观点认为亲属之间产生的打砸行为不应当以抢劫罪论处。可见，仅对抢劫罪的构成要件进行解释并不足以实现法律规则的准确适用，还需要对案件事实作进一步的讨论和分析。在本案中，我们 利 用时间轴中的“回到立法时”来观察案件事实。刑法学专家在拟定、起草抢劫罪时，会以一些标准的、典型的抢劫情形为蓝本文为熊秉 元教授在湘潭 大学讲学时 的课程侧记。承蒙熊秉 元教授对湘江青年法学的鼓励和 支持，在熊秉 元教授的建议与指导下，本书摘选了部分讲座内容，并 结合部分学生 的思考感 悟，一并整理成 文，以飨读者。法律背后的经济逻辑本。彼时存在两种抢劫情形，一种是发生在陌生社会主体之间的暴力行为以及对财物的抢夺和侵占行为；另一种是发生在亲缘、地缘社会主体之间 因某些纠纷而产生的财物的抢夺、侵占和移转行为。立法者在拟定抢劫罪之时，以第一种情形作为抢劫罪的标准情形，来归 纳、提炼抢劫罪的构成要件。而两种情形的不同之处在于：其一，第一种抢劫情形发生在陌生人间，第二种“抢劫”情形发生在亲戚朋友间；其二，第一种抢劫中，被抢劫者面临紧迫的人身、财产危险，第二种“抢劫”中，“被抢劫者”的生命尚未有紧迫的危险。通过回到立法当时，我们发现本案的事实与立法所依据的典型事实模型之间存在差异，我们找 到了“形塑”案件事实的突破口案件当事人之间的亲缘关系。从经济学分析视角来看，在本案中，男方家属的行为没有使女方遭受直接且紧迫的人身危险，通过故意损害财物罪等财产性质犯罪抑或民事侵权赔偿路径即可实现对该类行为的规制，若以“抢劫罪”论处，将不当扩展“抢劫罪”的适用情形。一方面，有损 刑法内在体系的协调与价值实现，另一方面，不仅加大了亲属间交往的可能成本，还会进一步升级亲缘矛盾，造成难以弥合的后果，产生更大的风险。由此观之，在本案中，通过将亲缘关系认定为“形塑”案件事实的重 要部分，可以寻找 到更为适当的解决方案，有效避免社会负面效应的扩大。案例二：罐头公司打广告案某罐头公司希望扩充市场，扩大销路，对公司进行产品及形象宣传。为增强宣传性，罐头公司采取空中广告形式。罐头公司雇了一架小型飞机，在飞机尾部拉设横幅进行广告宣传。合同规定选取一个天气晴朗的日子起飞宣传，小飞机公司就在合同订立几周后选取了晴日进行空中广告宣传，在城区上空盘旋了数小时。然而，罐头公司马上收到了大量投诉，因为空中飞行宣传当日是国殇日，在这样的日子进行广告宣传伤害了人们的情感。因此，公司的口碑和商誉直线下滑。原本，罐头公司进行空中广告宣传是为了扩大市场，但最终不但未能如愿扩大市场，还流失了更多的 市场份额。罐头公司找到小飞机公司讨要说法，认为小飞机公司在国殇日飞行，被大量民众投诉，给罐头公司带来巨大损失。小飞机公司认为自己按合同约定选取天气清朗的日子来履行合同，并没有错误。双方各执一词，难以达成一致本案的虛结：痕于双方合同时在漏洞。然而，義商事交翁中，为了便利和效率，抑 或因为威廉姆森的交易成本经济莩中所提及的“有 限理性”，合间常會呈现有意或无意的空白：不完备的契约不能准确地描述所有与交易有关的未来的可能性状态以及各种状态下契约各方的权利和义务。在实践中，我们可以结合相 关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则来解释双方的权利义务，使得该解释符合订立合同的目的，符合行业习惯和惯例。回到合同订立时，有以下两个问题需要考虑：第一，如果双方在签署合同时想到国殇日的情况，还会选择在天进行空中广隹宣传吗？第二，双方当事人中，谁会更容易掌握、注意到国癍日这个特殊的时间？对于第一个问题若合同签署时考虑 到 荡日的情况，双方能够考虑到国殇白进行广吿寘传会产生负面影响，则不会进行飞行宣传￥对于第二个问题，则需要分情况进行讨论，如果罐头公匐经常进行广告倉传，根据以往的经验其将吏有可能预见封广舍黨传中的风险因素，因而在该案中具有更大的责任；姐果罐头公司较少进行广告倉传，而小飞机公司专业从事广告貧传业务，那么小飞机公爾应言承担更重的注意义务。由此可见，通过回到合同订文时，我们可以轻松地梳理出问题的：症结和处理的突破点事人应尽相应注意义务从经济学分析视角来着，在本案中，应苕考察的基施以较低程度的谨慎能否避免损失 的 发生，以及谁能够以更小的成本实现相应谨慎程度正如前述，如果罐头公司经常进行广告宣传，根据经验其更加能够预见到广吿重传中的风险因素，以较小的谨慎成本就能够规避风险的发生相应地，如果小飞机公司专业从事广吿宣传业务，其亦能花费较小成本达到规避风险的效果由此观之，在本案中，通过将注意义务形塑”为案件事实的重要部分，可以厘清双方逾写承担的责任，指引双方在？续的商事交往中以更小成本防范更大风险。案例三：医生竞业案某妇产科的老医生想要追休，于是把妇产科医院卖給了年轻的妇产科医生，此后便去国外享受退休生活。然而，一段时间后，老医生又回到国内。老医生又在之前的妇产科医院旁边开了一家新妇法律背后的经济逻辑产科医院，原医院的一些患者 看到老医生，由于更信任老医生的医术，便到新医院去看 病，这样一来，年轻医生的营业就受 到了影响。年轻医生认为，既然老医生将原来的医院卖出，就不应回到附近开办新的医院，影响老医院营业。老医生认为，合同并没有规定反竞业条款，开办新医院是他的自由。双方对此争执不下。本案的冲突起点是双方所订立的合同存在漏洞，并未约定竞业禁止条款。那么，老医生能否开办新的妇产科医院并执业？法官应当如何处理？本案应当回到合同订立时来重新解释案件事实，对于合同未约定的部分，应当如何作补充性解释？首先填补合同应当符合合同目的，考察合同文本并辅之以诚实信用原则和合同嗣后行为等综合认定。同时，应当认识到的是，补充性解释本质上就是对当事人订立合同时“真意”的“再模拟”，因此需要设身处地地立足当下的认识，并结合一般理性人的标准进行解释。由此可以发现，在合同约定价款较为低廉的情况下，年轻医生应当负有这样的注意义务，即“以如此少的价格不应当期望老医生负有禁止竞业的责任”，这是一般理性人容易认识到的。故而，因不当期望与误解产生的不利后果应当由年轻医生承担。同理，在合同约定价款较为 高昂时，老医生也应当意识到，正常人不会以高于市场价购买自己的老妇产科医院，如果年轻医生知道老医生未来会在附近开设新的妇产科医院，那么年轻医生愿意支付的买受价格就会降低。通过回到合同订立时，我们可以找 到重新解释案件、“形塑”案件事实的突破口合同 中约定的对价，发现案件事实中隐藏的信息，继而通过这些信息填补合同漏洞。以最符合常人的判断分配当事人的认识义务，可以最大程度 降低双方当事人的认识成本，符合法律经济学的规律。案例四：北雁云依取名案山东某吕、张夫妇生下一个女儿，因夫妻二人对国学颇有兴趣，便为女儿取名为北雁云依。然而，公安机关认为被登记人员的姓氏应该从父姓，或者从母姓，以北雁云依为名不符合办理出生登记条件，不予登记。夫妇认为孩子取名符合姓名权的有关规定，公安机关应予以登记，遂提起行政诉讼。在审理过程中，案件当事人对法律适用产生重大分歧，故层报至最高人民法院。最终，法院依照新司法解释和相关规定认定取名“北雁云依”违背公岸良驳回了原告的诉讼请求据原民法通则的规定，公民享有性名权，有权决定、使用和依照规定改变負己的姓名禁止他人千涉、盗用、假原婚姻法规定，子女可以随父姓，可以随母姓由此可见，对于子女以非父母姓氏为名 的情形，立法并未作出明确规定虽然存在立法查白，但我们仍然可以通过“回到缉下”，根据案件发生时的社会现实对案件事实作出合理的解释，以试围弥补立法空白的漏洞根据波斯纳所主张的务实主义，我们应当对现实社会的理解采取务实的态度。如果孩子取名为北雁云依后，孩子的日常生活将存在以下几种情况：一是周围的小朋友对名为北雁云依”的小朋友产生羡慕，觉得好似 侠女？，二是周围的小朋友对名为北雁云依”的小朋友并未产生特殊的情感，觉得无特别之处；三基周 围的小朋友嘲笑该小朋友 取名 为“北雁云依”，进行或轻或重的校园霸凌由此可见，给孩子取名“北雁依”，虽然父母获得了情绪价值，但现实生洁中的潜在风险将由孩子承担。父母作为孩子的法定代理人，为孩子取名是行使代理权的行为，獻当 以孩子的最佳利益为考量，而不能以自己的情绪价值为优先导向给孩子取名 为“北雁濟依由此，我们 能够发现取名为“北雁云依”可能对孩子的成长带来风险，父母并未以孩子的最佳利益为篇标行使代理权，这显然不是适当的代霜行为通过考量问题发生当时的社会现实，我们可以找到重新解释案件、“形塑”案件事实的突破口被代理人的最佳利益通过经济分析可以发现，为孩子取名“北雁云依”将对孩子成长带来诸多风险，为秉承最隹利益原则、规避潜在风险，成本最低的手段就是避免为小孩取这类姓名案例五：马戏团老虎伤人案马戏团运输老虎的货 车停靠于十字路口，马戏团工作人员于老虎笼子的醒目位置张贴了“老虎危险，请勿伸 手入笼”的警示标语。尽管如此，一成年女士仍将手伸入笼中，最终被老虎咬伤，本案责任该如何划分？从经济学的角度来看，责任制度功能性价值的实现，很大程度上依赖法律背后的经济逻辑不利益的分配增加行为成本以降低事故发生的可能性。运用“时间轴”的分析工具时，我们可以厘出老 虎伤人案中存在的数个时间节点：乃（马戏团进入市区前）、（货车开到十字路口）、（女士伸手时）、（女士手少了一截）、（双方打官司）。在乃时间节点，我们需要考虑两个问题，一是何种谨慎程度可以降低事故发生的风险；二是实施谨慎行为的成本。马戏团工作人员和老虎朝夕相处，相比于普通人更加了解老虎的习性，更应注意到老虎的危险性，马戏团将老虎这一高度危险动物引入市内，对于老虎可能对公众造成的伤害负有更强的谨慎义务。马戏团可以在事先装笼时加装一层网眼更密的防护网，或使用双层兽笼，或使用防护套，防止市民将手伸入铁笼，从而避免事故的发生；或是通过警告要求每一位市民都远离兽笼，以达到降低事故风险的目的。不难看出，与要求市民提高自身的谨慎程度相比，马戏团对老虎这一单一危险动物进行看管的成本更低。此外，当我们聚焦纠纷处理后的时间点，也即时间节点时，需要考虑个案判决对一般人行为的指导意义。行为成本是人行为的主要驱动力。为提高自己的生存概率，行为人往往需要提高谨慎程度，然而谨慎程度过高导致个人行为的成本将大幅增加，这不利于开展社会活动。谨慎程度过低则会增加矛盾发生的概率，不利于社会整体有序运行。在老虎伤人案中，由马戏团承担主要责任，势必能激励其他危险 源的管理者，在将危险 源引入市内时，需尽可能谨慎以降低事故发生的概率。因此通过回到不同的时间点，都可以发现本案中更为合理的事实是马戏团使用网眼更密的兽笼以防止市民将手伸入铁笼，避免事故发生。回到法律条文，侵权责任法与民法典规定，宠物伤人的由饲养人负主要责任，除非有人故意挑衅。立法背后的意图是什么？最小防范成本能够有所回答，饲养人避免狼狗伤人只需要套个嘴套，仅需要很小的成本，而不应该要求所有的人都承担避免招惹狼狗的行为成本。案例六：果实掉落邻地案果树生长超出院墙，掉落到邻居家 的果实，归谁所有？对于“果落邻地”，从罗马法开始逐渐形成的做法是，当果实掉落到邻居院子里时，果实属于邻居所有。立法时的关键考量是，果实属于果树主人所有，或是脣于邻居所有，各自会产生什么后果认定泉实属于树主人所有的果：第因为落入邻地后仍拥有果实的所有权，果树主人不会及时取回泉实，故存在资源空：置的成本；第二，主人需去邻居家取囲果实，这是一种行为上的成本；第三，可能存在踩坏邻居家东西的风险；第四，因为果实不属于邻居，邻在一定时间内不能对果实迸行处理；第五，果树主人将来仍不会及时修剪树枝，为即使果实落人邻也，其仍得保有所有权。而认定果实属于邻居的后果：第一，主人不用去邻居家取回果实；第二，不存在进人邻居家踩坏的东西的风险；第三，邻居可以自主处理该果实；第西，激励果树主人将来及时修剪树枝。通过后果检视，可以发现两种处理方式的利与弊原则上，天然孳息的产出 当然归 属果树所有权人，但正蠢考虑到这一规则带来的后续社会影响，宜法对此作出了相反的选择由此可以发现，法律容许例外，这使得法律更完备，也使其更符含经济要求综上，把握“时间轴”上不同的突破点，以经济学分析为指导，可以帮助我们深度理解法律背后的意旨、找到解决问题的关键切人点，学生感悟：法教义学与法律经济学的思维差异以对“勝相館 损坏底片案”的分析为倒年，一位纽约摄影师 花 费太量肘间、金钱前往喜马拉雅山采风，拍摄了许多雪最照片，成本不画后，摄影师去照相馆冲印底片，想要通过向杂志社出售：虜景照片以获得收益。照相馆以美金一卷的价格收费，共收取摄像师美金结果，照相馆在冲印底片时不慎损坏了底片摄影师认为其千里迢迢去往喜马拉雅山拍摄雪景，耗费大量对间、金钱，要求照相馆赔偿方美金。照相馆表较愿意赔偿，但只愿意赔偿冲印费用双方争执不下法教义学分析从传统法教义学的思路分析该案，首先关注的是法律规范的解释和适用。依据我国现行法律，考虑适用违约责任条款或适用侵权责任条款：第一，违约责任本案中，照相馆与该摄影师就照片冲 印达成“承揽合同在合同履行过程中，一方面，照 相馆未能完成工作成泉“成片”的交付；另一方面，还附带损坏了摄影师的珍贵底片，其行为违反 了民法典第法律背后的经济逻辑条规定的承揽人的保管义务，应当承担违约责任，赔偿毁损的底片价值、本能获得的成片价值，以及如果承揽合同正常履行后续合同所能获得的收益（需已和杂志社达成交易或至少已获明确要约）。但同时亦受民法典第条可预见性规则的限定。换言之，只要摄影师对照 片的珍贵程度和后续出售计划均已先行告知，对此发生的“所受损失”及“所失利益”就都属于照相馆的赔偿范围。第二，侵权责任。依民法典第条之规定，照相馆因过错导致摄影师的底片损毁，侵害了其财产权益，应当承担侵权责任，赔偿其造成的“直接损失”和“间接损失”。“间接损失”为未来的可得利益，需具备一定的现实性，即遵循常理如果没有发生此侵权行为就可以获得 收益。本案中，摄影师拍摄照片虽然可能可以通过照 片的出售 获得，但并非一定可以实现，只有存在确定的后续交易或杂志社的明确要约，方能将之纳入间接损失之中，但同时亦受“责任范围上因果关系”的限定。法律经济学分析从法律经济学出发处理此案，熊秉元教授也为大家作出 了解答。经济学往往从后果检视的 角度出发，选取最有利于社会效益的处理方案：第一种判决，法院判决照相馆赔偿摄影师全部差旅费共计万美金。这一判决将对人们的行为产生如下影响：对于摄影师，其日后购买冲印照 片服务时，仍不会事先说明照片的珍贵程度，因为这不会影响其所能获得的赔偿范围。对于照相馆，其或因支付万美金的赔偿不堪重负，难以为继；或思索如何规避风险，开拓“双轨化”业务模式。在后续业务中，照相馆事先区分照 片重要程度，对照 片进行“双轨化”处理：对重 要底片增收冲洗费用，用于为底片购买保险，转移风险；对普通底片仍按既往标准收费。然而，在将重要底片误判为普通底片 时，仍然将承担不慎毁损的高额赔偿；此外，因增设底片重 要性的区分流程，照 片 冲洗的效率将显著降低。由此观之，此种 判决下，两人损失总量不变，却伴生着社会整体的外部负效应。第二种判决，法院判决照相馆赔偿冲印费的合理倍数的金额，共计 美金。通过回顾“时间轴”，回到行为发生时点下“形塑”案件事实以何种方式才能有效降低风险。本案中，由于照相馆无法事先看到底片所载的画面，只能在显影时仔细藤别照 片才能识别出是否为珍贵底片，不难看出，与要求每一家照相馆提高谨植程度，在显影过程中仔细审查每一张底片并特别留心珍贵底片的行为 成本相比，摄影师对重要底片进行事先说明的行为成本明显更低，由此照相馆就可以提前拒绝为其冲洗，或收取吏高昂的价格、购买保险。而由此可见，摄影师以极低成本就能实现相当程度的注意义务，就能有效防范珍贵底片的毁损故而，这一判决两人的损失总暈仍然不变，却能够对当害人将来的行 为进行合理矫正伴生眷社会整体效应的进向増长，实现经济学所欲求的正向激励，因此，第二种判决更有利于实现法律经济学所欲求的社会效益最大化。思维差异对比 以上两种处理思路，我们可以发现法教义学和法律经济学在处理问题时的视角存在显箸的 区别：传统法教义学处理此类案件，吏多立足损害发生当下，考麓的是行为 人之行为与全部损會之间的关系，以及纠纷内部各方当事人的责任划分；相较之下，经济学则要求以未来为导向，通过合理的判决实现正向激励，实现社会总效益的正向增长￥具体而負法教义学以形式理性为指引，运用法学的概念体系，从合体系、合逻辑角度出发，其视角在双方驾事人之间逡巡，通过方法、规则和程序，推衍利益与不利益在双方霸人之间座：如何分前。作为方法的法教义学是主体间可赖的概念工具，通过逻辑推演，可以实现评价、控制和规制但更为显著的是，法教义学所秉承的规范及解释方法，恰恰并非来源于自身之逻辑，而是受多元价值体系共同冲击下形成的，故而弁非公理性的恒定准财单纯语词结构的逻辑推演不足以回魯多元的社会现实间题，立法者也并非凭空创造法律体系。随着社会的动态变化，新的社会关系、新的利益格烏需粟旧有规范的调适或变革，因此法教义学必然为价值衡暈留下垒间，价值衡鸶后的社会共识亦能发展形成规范经济学视角下，损害造成的社会负效应即时产生，对于个人而言，责任承担的多寡具重要意义；但对于社会整体来说，损害产生的 负效应并不因责任划分的不同而存在总量上的区别因此，经挤学的意义在于，通过激励来矫正资源配置和行为模式，引导人们通过较小的成本规避较大的风险，获得更大的收益，最终实现社会总效益正向増长，避免资源错配所造成的空转和消耗。不论是立法还是司法，社会善治的实现离不开法律经济学的分析思维只有着眼于现实世界，以社会资源的 合理分配及高效利用为重要的考量法律背后的经济逻辑因素，这样才能使法律分析避免沦为脱离社会现实的思辨活动，从而真正展现法学学科的实践特性，回应实践中存在的问题，使法律成为实现社会正义最为关键的制度要素。（文字整理：吴虹静、芮心怡、高帆、甘卉）