风险防控目标下金融司法适用监管规则的正当化分析.pdf

STFMonthly研学堂Academic ResearchJune2023性金融风险。”周强院长在最高人民法院工作报风险防控目标下金融司法适用监管规则的告中也提到，“营造良好金融法治环境。审结金融犯罪案件10.1万件、金融民商事案件10 3 7.7 万件，正当化分析助力服务实体经济、防控金融风险以市场化法治化手段防范化解金融风险。”这表明无论是行政机关的金融监管还是审判机关的金融司法的重要目文|段广琛标都是防范和化解金融风险，这就为二者的协同治理奠定了基础，同时也为金融司法适用金融监管规摘要：则提供了可能。在这样的大背景下，笔者认为，有随着金融“强监管”时代的到来，维护金融安全和防范系统性金融风险成为金融工作的主旋律。在此背景必要重新思考金融司法中监管规则的适用问题，即下，防控金融风险成为金融法治最基本的价值目标，传统上以“私法自治”为由反对在金融司法中引入监管规则在金融商事审判中适时引人监管规则以防范和化解金融风险，维护金融稳定。同时，值得注意的是，的合理性面临消解，金融法律体系需要重构，此时，监管规则的适时引入可以促成风险防控目标的达成。为此，任何一种理论或学说本质上都属于学者基于自身经必须对金融司法中适用监管规则的正当性进行分析并提供充足的依据，而其正当性之证成主要包括理论和现实两验的价值判断，因而无法保证其绝对的价值中立，个方面。其判断也许并不能完全客观地反映社会现实。3 因此，本文秉持着现实主义和实用主义的立场来对风险化解目标语境下我国金融司法适用监管规则的正当性进行分析，以求证成金融监管规则在金融司法中的可适用性。2金融司法适用监管规则的理论依据：能动司法在国际上，尤其英美国家的司法语境中，能动1问题缘起践中金融合同的效力评判，并会对我国的金融行长期以来，对于金融司法中能否适用以行业发展产生重要影响，因此，有必要对该问题进政规章和部门规范性文件为主要内容的金融监管行深人研究，以统一金融司法的裁判标准，助推规则成为学术界和实务界争论激烈的话题。对于我国金融行业持续健康发展。这一问题，学者们表现出两种截然相反的态度。2023年是全面贯彻党的二十大精神的开局支持者认为，在金融司法中适用监管规则，有利之年。在今年召开的第十四届全国人大一次会于构建金融司法与金融监管的协调治理机制，从议上，国务院和最高人民法院的工作报告中都而有效防范和化解系统性金融风险；而反对者提及要及时防范和化解金融风险。时任总理李则认为，在金融司法中适用监管规则，可能会不作者简介：当否定金融合同的效力，进而损害私法自治的空段广琛（19 9 8 一），男，河南鹤壁人，安徽间，不利于我国金融创新和金融业持续健康发大学法学院在读硕士，展。对于这一问题的正确认识，直接关乎司法实研究方向为经济法。1本文的司法采用狭义概念，仅专指法院的审判活动，而不包括其他机关与法律适用有关的职能或法院的其他非审判职能。如果机械适用法律条文所得出的裁判结果可能会与现实期待存在较大差距，此时应允许法官行使自由裁量权，充分利用方针政策、行业惯例等其他社会规范来弥合二者的间隙，从而达到司法的“政治效果、法律效果和社会效果”的有机统一。5尽管传统司法理念认为司法应保持谦抑性，但这实际上指司法权作为裁判权，应当被动行使。然而，一旦司法权被行使，其将会对社会产生重大影响。从这个意义上看，能动司法对于解决社会现实问题具有重要意义。其具体表现在以下几个方面：第一，能动司法将司法活动的目的放在实现社会治理目标的大背景下考虑，提倡司法活动应服务于社会大局，有利于社会整体治理目标的达成。第二，能动司法适用的社会规范不仅仅局限于法律条文或司法判例，而是对个案所涉及的不同价值和利益进行充分考量，在此基础上积极利用各种手段和工具力求达到平衡和妥当，从而有利于更好地化解社会矛盾，真正做到“案结事了”。第三，能动司法能够有效打破法官以往长期单一的法律思维来对案件进行简单化认识的局限，促使法官关注社会变化趋势和社会总体目标，从而使法官更加积极主动履职，使司法裁判更加符合社会期待。司法是一个颇具争议甚至更多被诉病的司法理念。具体到金融领域，由于金融法律法规的更新速在当地的司法语境中，能动司法（judicialactivism）度始终落后于金融实践尤其是日新月异的金融创是指法院或法官超越法律规定的职权范围，以司法新，如果仍旧机械地依据法律法规得出的结论很可的名义作出一些本应由立法机关或行政机关作出的能会与社会现实存在较大差距。此时，为了应对金带有强烈政治倾向的司法决定，即使这种决定的做融立法的相对滞后，有必要引人金融监管规则来应出是出于善意。对于这种能动司法的批评主要包括对这一局面，而这也恰恰是“能动司法”理念在金两个方面：一是这种司法权的行使实际上是司法不融法领域的直观体现。能动司法要求司法必须回应安分，它臀越了立法机关和行政机关的权力，违背现实需求，即得出合法且合理的裁决结果。金融监克强在政府工作报告中指出，“今年政府了权力分立、互相制衡的制度架构；二是法院或法工作的重点之一，就是要有效防范化解重大经官仅凭借自我的知识和经验对需要社会公众广泛参济金融风险。要深化金融体制改革，完善金融与的社会事项作出决定，其决策结果往往可能缺乏监管，压实各方责任，防止形成区域性、系统民主性和科学性。“然而，我国的能动司法只是借鉴了英美国家关于“能动司法”的这一表述，其内涵与英美等国家完全不同。在目前中国的司法语境中，所谓能动司法，是指在法律不完备的条件下，管规则是国家宏观金融政策的具体细化，其本身就代表了国家意志，具有公共利益的色彩。因此，在金融商事审判中，当运用现有法律法规难以判断金融行为的性质或者金融合同的效力时，就需要法官跳出法律条文主义的束缚，积极适用“能动司法”的裁判思路，在金融司法中引入金融监管规则，使金融裁判更加适应金融领域的发展变化，【7 而这也8586STFMonthly研学堂Academic ResearchJune2023性金融风险。”周强院长在最高人民法院工作报风险防控目标下金融司法适用监管规则的告中也提到，“营造良好金融法治环境。审结金融犯罪案件10.1万件、金融民商事案件10 3 7.7 万件，正当化分析助力服务实体经济、防控金融风险以市场化法治化手段防范化解金融风险。”这表明无论是行政机关的金融监管还是审判机关的金融司法的重要目文|段广琛标都是防范和化解金融风险，这就为二者的协同治理奠定了基础，同时也为金融司法适用金融监管规摘要：则提供了可能。在这样的大背景下，笔者认为，有随着金融“强监管”时代的到来，维护金融安全和防范系统性金融风险成为金融工作的主旋律。在此背景必要重新思考金融司法中监管规则的适用问题，即下，防控金融风险成为金融法治最基本的价值目标，传统上以“私法自治”为由反对在金融司法中引入监管规则在金融商事审判中适时引人监管规则以防范和化解金融风险，维护金融稳定。同时，值得注意的是，的合理性面临消解，金融法律体系需要重构，此时，监管规则的适时引入可以促成风险防控目标的达成。为此，任何一种理论或学说本质上都属于学者基于自身经必须对金融司法中适用监管规则的正当性进行分析并提供充足的依据，而其正当性之证成主要包括理论和现实两验的价值判断，因而无法保证其绝对的价值中立，个方面。其判断也许并不能完全客观地反映社会现实。3 因此，本文秉持着现实主义和实用主义的立场来对风险化解目标语境下我国金融司法适用监管规则的正当性进行分析，以求证成金融监管规则在金融司法中的可适用性。2金融司法适用监管规则的理论依据：能动司法在国际上，尤其英美国家的司法语境中，能动1问题缘起践中金融合同的效力评判，并会对我国的金融行长期以来，对于金融司法中能否适用以行业发展产生重要影响，因此，有必要对该问题进政规章和部门规范性文件为主要内容的金融监管行深人研究，以统一金融司法的裁判标准，助推规则成为学术界和实务界争论激烈的话题。对于我国金融行业持续健康发展。这一问题，学者们表现出两种截然相反的态度。2023年是全面贯彻党的二十大精神的开局支持者认为，在金融司法中适用监管规则，有利之年。在今年召开的第十四届全国人大一次会于构建金融司法与金融监管的协调治理机制，从议上，国务院和最高人民法院的工作报告中都而有效防范和化解系统性金融风险；而反对者提及要及时防范和化解金融风险。时任总理李则认为，在金融司法中适用监管规则，可能会不作者简介：当否定金融合同的效力，进而损害私法自治的空段广琛（19 9 8 一），男，河南鹤壁人，安徽间，不利于我国金融创新和金融业持续健康发大学法学院在读硕士，展。对于这一问题的正确认识，直接关乎司法实研究方向为经济法。1本文的司法采用狭义概念，仅专指法院的审判活动，而不包括其他机关与法律适用有关的职能或法院的其他非审判职能。如果机械适用法律条文所得出的裁判结果可能会与现实期待存在较大差距，此时应允许法官行使自由裁量权，充分利用方针政策、行业惯例等其他社会规范来弥合二者的间隙，从而达到司法的“政治效果、法律效果和社会效果”的有机统一。5尽管传统司法理念认为司法应保持谦抑性，但这实际上指司法权作为裁判权，应当被动行使。然而，一旦司法权被行使，其将会对社会产生重大影响。从这个意义上看，能动司法对于解决社会现实问题具有重要意义。其具体表现在以下几个方面：第一，能动司法将司法活动的目的放在实现社会治理目标的大背景下考虑，提倡司法活动应服务于社会大局，有利于社会整体治理目标的达成。第二，能动司法适用的社会规范不仅仅局限于法律条文或司法判例，而是对个案所涉及的不同价值和利益进行充分考量，在此基础上积极利用各种手段和工具力求达到平衡和妥当，从而有利于更好地化解社会矛盾，真正做到“案结事了”。第三，能动司法能够有效打破法官以往长期单一的法律思维来对案件进行简单化认识的局限，促使法官关注社会变化趋势和社会总体目标，从而使法官更加积极主动履职，使司法裁判更加符合社会期待。司法是一个颇具争议甚至更多被诉病的司法理念。具体到金融领域，由于金融法律法规的更新速在当地的司法语境中，能动司法（judicialactivism）度始终落后于金融实践尤其是日新月异的金融创是指法院或法官超越法律规定的职权范围，以司法新，如果仍旧机械地依据法律法规得出的结论很可的名义作出一些本应由立法机关或行政机关作出的能会与社会现实存在较大差距。此时，为了应对金带有强烈政治倾向的司法决定，即使这种决定的做融立法的相对滞后，有必要引人金融监管规则来应出是出于善意。对于这种能动司法的批评主要包括对这一局面，而这也恰恰是“能动司法”理念在金两个方面：一是这种司法权的行使实际上是司法不融法领域的直观体现。能动司法要求司法必须回应安分，它臀越了立法机关和行政机关的权力，违背现实需求，即得出合法且合理的裁决结果。金融监克强在政府工作报告中指出，“今年政府了权力分立、互相制衡的制度架构；二是法院或法工作的重点之一，就是要有效防范化解重大经官仅凭借自我的知识和经验对需要社会公众广泛参济金融风险。要深化金融体制改革，完善金融与的社会事项作出决定，其决策结果往往可能缺乏监管，压实各方责任，防止形成区域性、系统民主性和科学性。“然而，我国的能动司法只是借鉴了英美国家关于“能动司法”的这一表述，其内涵与英美等国家完全不同。在目前中国的司法语境中，所谓能动司法，是指在法律不完备的条件下，管规则是国家宏观金融政策的具体细化，其本身就代表了国家意志，具有公共利益的色彩。因此，在金融商事审判中，当运用现有法律法规难以判断金融行为的性质或者金融合同的效力时，就需要法官跳出法律条文主义的束缚，积极适用“能动司法”的裁判思路，在金融司法中引入金融监管规则，使金融裁判更加适应金融领域的发展变化，【7 而这也8586STFMonthly研学堂Academic ResearchJune2023是能动司法的应有之义。而对于法官如何适度把握自由裁量权的问题，笔者考虑可以适当引人行政法中的比例原则，即在维护社会公共利益与尊重私法自治之间进行价值衡量，使得目的（防范金融风险和维护社会公共利益）与手段（否认合同效力和给予行政处罚）之间保持平衡。团3金融司法适用监管规则的现实依据部分学者以“契约自由”为由反对在金融司法中适用监管规则来否定合同效力，认为这是损害了私法自治的根基，是对个体自由的我害，然而，必须承认的是，随着经济社会的不断发展，契约自由论受到不少质疑，因此，要对绝对的契约自由进行必要的合理限制。这些限制主要体现在以下几个方面：第一，强化诚信原则、公序良俗原则和权利不得滥用等原则的适用，要求当事人在订立和履行合同时必须遵守这些基本原则；第二，在法律规范中制定一些强制性规范，这些强制性规范由法律直接规定，并且不允许当事人通过约定排除这些规范的适用。例如，民法典第一百九十七条关于诉讼时效的规定和第五百零六条关于免责条款的规定；第三，赋予法院和法官对违法或效力存在瑕疵的合同以自由裁量权，用以平衡双方的权利义务关系并弥补制定法的不足。例如，民法典第一百五十一条对于显失公平的一方赋予其提请撤销的权利。以上这些，无不显示着固守合同自由是片面的，必须根据社会现实情况，对合同自由施加必要且合理的限制，在金融合同领域也应当如此。许多反对在金融司法中适用监管规则的学者，除了标榜私法自治的价值之外，却并无法提出一种既能实现私法自治又能防范和化解金融风险的中华人民共和国民法典第一百九十七条：“诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效。当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。”3中华人民共和国民法典第五百零六条：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身损害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”4中华人民共和国民法典第一百五十一条：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”更佳措施。换言之，反对者高举私法自治的大旗，反对将监管规则作为金融案件的裁判依据只是在理论研究视角下对此问题的回应，具有一定的理论研究意义，然而却忽略了其在方法论视角下的“无能为力”8，即其无法解决在社会实践中产生的问题。法学并非理论科学，而是应用科学，纯粹的理论认识和批判不足以概括法学的特点，而是应该统合理论和实践，通过法律的应用解决社会现实问题，才能真正发挥法学作为一门重要社会科学的作用。因此，在金融司法中引人金融监管规则除了有来自理论层面的依据外，更重要的是来自现实层面的依据。3.1传统私法体系难以应对复杂的金融风险以民商法为主要内容的传统私法体系是诞生于近代工业社会时代的产物，其交易标的以有形物为主；而金融领域的交易以信用为基础、以风险分配为核心，其交易标的主要是货币、票据、证券及其他金融衍生品，具有浓厚的现代信息社会的特点，因而现代金融交易无法完全按照传统私法体系的规则来确定。与一般“钱货两清”的传统交易不同，金融领域的交易往往存在时空错位的特点，并且随着层出不穷的金融创新会衍生出多层级的交易结构和更加复杂的金融关系。例如，2 0 0 8 年爆发的次贷危机，其原本只是商业银行等贷款机构向信用较差、收人较低的借款人提供的一种常见的按揭贷款，但投资银行在购买该资产后又将其拆分、重组，进行证券化后发行，普通投资者难以了解其底层资产的实际情况。由于金融交易的这些特点，其所引发的信息不对称情况十分严重，如果完全按照“私法自治”的原则进行处理，无法有效解决由此导致的误导、欺诈、虚假信息披露等问题，投资者的合法权益也得不到有效保护。在传统的私法体系的视野下，交易风险一般只发生在当事人之间，较少涉及第三人，这是由合同相对性的特点决定的。这样的制度安排可以有效地保护交易的安全性和稳定性，防止他人的不当干预，但金融领域的交易呈现出大量同质性的特征，各金融交易之间又往往盘根错节的彼此关联，并由此形成聚集效应。1因而，金融领域的风险具有较强的外部性，个体之间的金融交易所引发的风险容易向外传导，形成多米诺骨牌效应，最终，造成系统性的金融风险，对整个社会的经济和秩序造成严重冲击。同样以2 0 0 8 年的次贷危机为例，其最早源于美国房地产市场中的次级抵押贷款，但其风险外溢至其他行业，并不断向其他国家和地区传导，最终造成了席卷全球的金融危机。在金融领域中，单笔或数笔形式上符合传统私法规范的交易却可能导致集体的非理性后果，这是由于个体在金融交易中往往只考虑自身利益，基于自身利益的最大化而忽略了可能造成的金融风险，从而造成集体利益的受损，甚至引发系统性的金融风险。传统私法体系人行业行政法规数量15银行业占比数量证券业古比数量保险业占比数量信托业占比5相关数据由笔者在“北大法宝”法律法规数据库中根据行业关键词检索整理得出，最后检索时间为2 0 2 3 年4月19 日。为地割裂了个体金融交易和社会整体金融风险的关联性，忽视了金融私法活动应该具有公共情怀和合作精神，无法打破个体行为引发的集体困境。而金融监管规则着眼于社会整体风险治理，可以打破金融交易双方之间的合同相对性，积极干预个体之间的金融交易，从而有效遏制金融风险的产生和进一步的蔓延和传导。此外，在金融创新发展和金融风险治理中，传统私法体系还表现出严重的制度供给不足问题。囿于立法者的有限理性和社会生活的发展变化，任何法律部门都难逃其不完备性的命运，即法律天然具有不完备性和滞后性的特点。然而，金融领域的立法不完备性有其自身的特点。在金融领域的法律规范体系中，效力等级较高的法律和行政法规只占据很小一部分，大量效力层级不高的行政规章、部门规范性文件等监管立法或金融监管政策成为金融领域剩余立法权的主要渊源112 1（详见表1）。然而，法律和行政法规作为金融领域的基本法律规范，要求其具有相对稳定性，因此其制定和修改都费时费力，难以适应金融市场的频繁变动。然而，囿于我国立法上严守致使合同无效的规范等级要表1全国现行有效的金融法律规范文件数量及占比统计5法律司法解释1401280.08%0.70%8330.02%0.10%8790.03%0.33%1100.12%1.20%部门规章和其他规范性文件196420.64%98.58%51343450.15%99.73%79237210.33%99.31%188062.16%96.53%合计19925100.00%34437100.00%23887100.00%835100.00%875988STFMonthly研学堂Academic ResearchJune2023是能动司法的应有之义。而对于法官如何适度把握自由裁量权的问题，笔者考虑可以适当引人行政法中的比例原则，即在维护社会公共利益与尊重私法自治之间进行价值衡量，使得目的（防范金融风险和维护社会公共利益）与手段（否认合同效力和给予行政处罚）之间保持平衡。团3金融司法适用监管规则的现实依据部分学者以“契约自由”为由反对在金融司法中适用监管规则来否定合同效力，认为这是损害了私法自治的根基，是对个体自由的我害，然而，必须承认的是，随着经济社会的不断发展，契约自由论受到不少质疑，因此，要对绝对的契约自由进行必要的合理限制。这些限制主要体现在以下几个方面：第一，强化诚信原则、公序良俗原则和权利不得滥用等原则的适用，要求当事人在订立和履行合同时必须遵守这些基本原则；第二，在法律规范中制定一些强制性规范，这些强制性规范由法律直接规定，并且不允许当事人通过约定排除这些规范的适用。例如，民法典第一百九十七条关于诉讼时效的规定和第五百零六条关于免责条款的规定；第三，赋予法院和法官对违法或效力存在瑕疵的合同以自由裁量权，用以平衡双方的权利义务关系并弥补制定法的不足。例如，民法典第一百五十一条对于显失公平的一方赋予其提请撤销的权利。以上这些，无不显示着固守合同自由是片面的，必须根据社会现实情况，对合同自由施加必要且合理的限制，在金融合同领域也应当如此。许多反对在金融司法中适用监管规则的学者，除了标榜私法自治的价值之外，却并无法提出一种既能实现私法自治又能防范和化解金融风险的中华人民共和国民法典第一百九十七条：“诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效。当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。”3中华人民共和国民法典第五百零六条：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身损害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”4中华人民共和国民法典第一百五十一条：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”更佳措施。换言之，反对者高举私法自治的大旗，反对将监管规则作为金融案件的裁判依据只是在理论研究视角下对此问题的回应，具有一定的理论研究意义，然而却忽略了其在方法论视角下的“无能为力”8，即其无法解决在社会实践中产生的问题。法学并非理论科学，而是应用科学，纯粹的理论认识和批判不足以概括法学的特点，而是应该统合理论和实践，通过法律的应用解决社会现实问题，才能真正发挥法学作为一门重要社会科学的作用。因此，在金融司法中引人金融监管规则除了有来自理论层面的依据外，更重要的是来自现实层面的依据。3.1传统私法体系难以应对复杂的金融风险以民商法为主要内容的传统私法体系是诞生于近代工业社会时代的产物，其交易标的以有形物为主；而金融领域的交易以信用为基础、以风险分配为核心，其交易标的主要是货币、票据、证券及其他金融衍生品，具有浓厚的现代信息社会的特点，因而现代金融交易无法完全按照传统私法体系的规则来确定。与一般“钱货两清”的传统交易不同，金融领域的交易往往存在时空错位的特点，并且随着层出不穷的金融创新会衍生出多层级的交易结构和更加复杂的金融关系。例如，2 0 0 8 年爆发的次贷危机，其原本只是商业银行等贷款机构向信用较差、收人较低的借款人提供的一种常见的按揭贷款，但投资银行在购买该资产后又将其拆分、重组，进行证券化后发行，普通投资者难以了解其底层资产的实际情况。由于金融交易的这些特点，其所引发的信息不对称情况十分严重，如果完全按照“私法自治”的原则进行处理，无法有效解决由此导致的误导、欺诈、虚假信息披露等问题，投资者的合法权益也得不到有效保护。在传统的私法体系的视野下，交易风险一般只发生在当事人之间，较少涉及第三人，这是由合同相对性的特点决定的。这样的制度安排可以有效地保护交易的安全性和稳定性，防止他人的不当干预，但金融领域的交易呈现出大量同质性的特征，各金融交易之间又往往盘根错节的彼此关联，并由此形成聚集效应。1因而，金融领域的风险具有较强的外部性，个体之间的金融交易所引发的风险容易向外传导，形成多米诺骨牌效应，最终，造成系统性的金融风险，对整个社会的经济和秩序造成严重冲击。同样以2 0 0 8 年的次贷危机为例，其最早源于美国房地产市场中的次级抵押贷款，但其风险外溢至其他行业，并不断向其他国家和地区传导，最终造成了席卷全球的金融危机。在金融领域中，单笔或数笔形式上符合传统私法规范的交易却可能导致集体的非理性后果，这是由于个体在金融交易中往往只考虑自身利益，基于自身利益的最大化而忽略了可能造成的金融风险，从而造成集体利益的受损，甚至引发系统性的金融风险。传统私法体系人行业行政法规数量15银行业占比数量证券业古比数量保险业占比数量信托业占比5相关数据由笔者在“北大法宝”法律法规数据库中根据行业关键词检索整理得出，最后检索时间为2 0 2 3 年4月19 日。为地割裂了个体金融交易和社会整体金融风险的关联性，忽视了金融私法活动应该具有公共情怀和合作精神，无法打破个体行为引发的集体困境。而金融监管规则着眼于社会整体风险治理，可以打破金融交易双方之间的合同相对性，积极干预个体之间的金融交易，从而有效遏制金融风险的产生和进一步的蔓延和传导。此外，在金融创新发展和金融风险治理中，传统私法体系还表现出严重的制度供给不足问题。囿于立法者的有限理性和社会生活的发展变化，任何法律部门都难逃其不完备性的命运，即法律天然具有不完备性和滞后性的特点。然而，金融领域的立法不完备性有其自身的特点。在金融领域的法律规范体系中，效力等级较高的法律和行政法规只占据很小一部分，大量效力层级不高的行政规章、部门规范性文件等监管立法或金融监管政策成为金融领域剩余立法权的主要渊源112 1（详见表1）。然而，法律和行政法规作为金融领域的基本法律规范，要求其具有相对稳定性，因此其制定和修改都费时费力，难以适应金融市场的频繁变动。然而，囿于我国立法上严守致使合同无效的规范等级要表1全国现行有效的金融法律规范文件数量及占比统计5法律司法解释1401280.08%0.70%8330.02%0.10%8790.03%0.33%1100.12%1.20%部门规章和其他规范性文件196420.64%98.58%51343450.15%99.73%79237210.33%99.31%188062.16%96.53%合计19925100.00%34437100.00%23887100.00%835100.00%875988STFMonthly研学堂Academic ResearchJune2023求，严格排除规章等效力位阶较低的规范文件对合同效力的影响，因此，在金融司法中无法直接适用以行政规章和部门规范性文件为主要内容的金融监管规则。此时，若仍然要求金融司法裁判者严格依据法律和行政法规来裁判案件，法院或法官要么对相关金融纠纷置之不理，要么适用不恰当的法律规定对案件进行审理，其结果都是案件或纠纷得不到有效解决，金融公平更难以得到维护。173.2金融监管规则应对金融风险的功能优势金融交易实际上是标准化契约下的跨时间和空间的价值交换，其本质上仍然是合同行为13，与传统民商事交易相比其既有同性又有个性。相同的是两者都遵循通过合同完成权利义务分配的基本逻辑；不同的是由于金融行业的特殊性，金融领域的交易受到严格的行政监管，监管政策对金融行业发展具有重要影响。通过以上的分析，我们不难发现传统私法规则在规制现代金融发展创新，尤其是在金融风险治理中的严重不足。相较于传统私法体系，金融监管规则在应对金融风险时具有以下凸出的功能优势。第一，金融监管规则更具专业性。现代金融交易纷繁复杂，特别是随着日新月异的金融创新，出现了层出不穷的金融衍生品。这些金融创新工具所涉及的专业知识尤其复杂深奥，这对缺乏相关专业知识的法官而言构成难以逾越的专业壁垒。尽管我国正在积极推动金融司法专门化，在上海、北京相继成立金融法院后，又于2 0 2 2 年成立了成渝金融法院。这在一定程度上有利于提升金融审判的专业性，但面对与日俱增的金融纠纷，这显然是杯水车薪。另外，金融风险治理中有许多手段和措施并不是司法所擅长的权责问题，其更多的是基于治理政策的考量，需要更高的对风险的判断和识别能力。相较于司法机关，金融监管机构无疑更具专业性。首先，其机构设置和运行方式都深度契合金融行业的特点，尤其在最新一轮的党和国家机构改革方案中，决定组建国家金融监督管理总局，统一负责除证券业之外的金融业监管，这进一步整合了我国金融行业的监管职能。其次，金融监管机构工作人员的知识结构和思维方式也都深度契合金融行业的特点，并在长期的金融监管实践中积累了丰富的经验。因此，由金融监管机构制定的监管规则在应对现代金融风险时能够表现出更强的专业性。在金融司法中，金融审判人员通过适用专业性更强的金融监管规则，可以实现更专业高效的金融风险治理。第二，金融监管规则更具及时性。面对发展如此迅猛的金融创新，如何及时发现和辨辩识其中的风险，并及时对其进行有效规制，是对各国的国家治理体系和治理能力的一大考验。如前所述，传统私法规则体系圃于其在金融法律体系的特殊地位，必须保持相对的稳定性，这就导致它无法及时快速回应市场需求。对于金融创新和现代金融风险治理，金融监管规则无疑更具有现实意义。此时，应果断打破传统私法的栓桔，转而适用金融监管规则。金融监管规则更多的是以金融市场的现实需求为导向，以解决市场中出现的问题为首要价值目标，其并不刻意追求绝对的体系完整和逻辑自洽。此外，由于金融监管机构长期从事金融实践，其对金融风险的敏感度远超其他国家机构，可以在风险发生后的及时提出针对性的解决方案，并第一时间进行处理。例如，2 0 16 年我国P2P网络借贷平台开始频繁“爆雷”，许多P2P平台因逾期兑付问题或经营不善而停业，导致众多投资者“血本无归”，这极大干扰了我国金融市场的正常秩序。针对这一问题，2016年4月12 日国务院办公厅印发互联网金融风险专项整治工作实施方案（国办发【2 0 16】2 1号）的部门规范性文件进行重点研究。紧接着，原银监会等十五个部委联合发布P2P网络借贷风险专项整治工作实施方案（银监发【2 0 16】11号）的部门工作文件，及时对P2P平台进行整治，依法保障投资者权益，防止风险的进一步蔓延，以维护正常的金融市场秩序。因此，金融监管规则在应对现代金融风险时能够表现出更强的及时性。第三，金融监管规则更具针对性。传统私法规则多着眼于评价双方当事人的具体交易行为，而对交易背后对整个金融市场的潜在风险则不过多关注，这样的处理方式可能导致当事人的交易行为形式上符合法律规范要求，但实质上规避了国家的监管政策，不当地增加了金融风险。以市场常见的“明股实债”为例，“名股实债”的交易模式之所以在基础设施建设和房地产行业被滥用，其中很重要的一个原因就是规避“资产负债比”的监管规则要求。当资金需求方的债务规模达到一定程度，其就会改变融资方式，将债权债务关系伪装成股权投资关系，从而使其财务报表符合“资产负债比”的监管规则要求。此外，这种交易模式还可以使相关行业规避原银监会对房地产项目融资的“四三二”监管要求。这类措施实际上逃避了国家对相关行业的监管，甚至容易引发系统性的金融风险。而监管规则可以直接针对这类监管套利行为，针对交易背后的潜在风险进行否定性评价，及时防范和化解相关金融风险。因此，金融监管规则在应对现代金融风险时能够表现出更强的针对性。3.3单纯行政监管应对金融风险的相对劣势在金融司法中能否适用监管规则，其本质上还是行政权（金融监管）与司法权（金融商事审判）的配置问题。有学者从司法的制度角色以及金融风险的产生、预防和识别、化解和处置角度出发，认为防范和化解金融风险的任务应归属于监管机构，法院在金融风险治理中的作用非常有限。2 笔者对此持相反态度，单纯依靠金融监管机构的行政监管无法全面有效地应对金融风险，法院或者司法在金融风险治理中有其独特的作用与优势。首先，法院的司法审判是对所有涉案当事人的利益予以调整，影响范围更广。金融监管机构的行政监管仅限于行政相对人，其作用对象一般只涉及6即满足“四证”齐全、开发商或其控股股东具备二级资质、项目资本金比例达到国家最低要求等条件，详见中国银监会办公厅关于信托公司房地产信托业务风险提示的通知（银监办发【2 0 10】3 43 号）。持牌金融机构，而对非金融机构当事人无法进行有效规制，从而使其实际上逃脱了相应的责任约束，这在一定程度上容易滋生风险和助长风险的蔓延。而法院可以不论当事人是否是金融机构，无论金融机构是否持有牌照，均可以通过司法裁判的方式进行整体利益的调整，从而影响金融市场的市场预期和当事人的行为选择，这无疑更有利于金融市场的风险治理。其次，金融司法的威慢力也强于金融监管。金融监管机构只能对相关金融机构施加行政责任，一般以罚款为主，虽然也有一定的惩罚作用，但也容易使金融机构产生侥幸心理，即只要违规金融交易被发现，只需缴纳罚款即可8，而对金融交易合同的效力无实质影响。这样的责任模式使得金融机构的违法成本偏低，更容易使金融机构出现监管套利的行为，助长了法律投机主义，不利于金融风险防控和金融市场的健康发展。而司法可以通过民事责任、行政责任和刑事责任三位一体的法律责任体系对违规金融交易进行惩处，增加了金融机构的违法成本，从而激励了金融机构开展自我合规审查，使其自觉地将金融风险防控的注意义务内化为机构运营和开展交易的行为准则，有利于金融风险的综合治理。最后，金融司法的介人可以有效弥补现有金融监管体系的不足。现有的金融监管体系以行政机关的宏观监管为主，难以对金融进行微观监管。金融监管机构的主动执法多以金融机构的信息披露为前提，但在现代市场经济条件下，绝大多数金融交易无须事前审批或备案，这就导致金融监管机构事实上难以及时查处金融交易中的违法行为。而司法机关可以在金融审判中运用“穿透式审判”的方式，发掘真实投资者和底层资产的业务状况，据此判断金融合同的效力和金融交易的合法性。由此可见，8990STFMonthly研学堂Academic ResearchJune2023求，严格排除规章等效力位阶较低的规范文件对合同效力的影响，因此，在金融司法中无法直接适用以行政规章和部门规范性文件为主要内容的金融监管规则。此时，若仍然要求金融司法裁判者严格依据法律和行政法规来裁判案件，法院或法官要么对相关金融纠纷置之不理，要么适用不恰当的法律规定对案件进行审理，其结果都是案件或纠纷得不到有效解决，金融公平更难以得到维护。173.2金融监管规则应对金融风险的功能优势金融交易实际上是标准化契约下的跨时间和空间的价值交换，其本质上仍然是合同行为13，与传统民商事交易相比其既有同性又有个性。相同的是两者都遵循通过合同完成权利义务分配的基本逻辑；不同的是由于金融行业的特殊性，金融领域的交易受到严格的行政监管，监管政策对金融行业发展具有重要影响。通过以上的分析，我们不难发现传统私法规则在规制现代金融发展创新，尤其是在金融风险治理中的严重不足。相较于传统私法体系，金融监管规则在应对金融风险时具有以下凸出的功能优势。第一，金融监管规则更具专业性。现代金融交易纷繁复杂，特别是随着日新月异的金融创新，出现了层出不穷的金融衍生品。这些金融创新工具所涉及的专业知识尤其复杂深奥，这对缺乏相关专业知识的法官而言构成难以逾越的专业壁垒。尽管我国正在积极推动金融司法专门化，在上海、北京相继成立金融法院后，又于2 0 2 2 年成立了成渝金融法院。这在一定程度上有利于提升金融审判的专业性，但面对与日俱增的金融纠纷，这显然是杯水车薪。另外，金融风险治理中有许多手段和措施并不是司法所擅长的权责问题，其更多的是基于治理政策的考量，需要更高的对风险的判断和识别能力。相较于司法机关，金融监管机构无疑更具专业性。首先，其机构设置和运行方式都深度契合金融行业的特点，尤其在最新一轮的党和国家机构改革方案中，决定组建国家金融监督管理总局，统一负责除证券业之外的金融业监管，这进一步整合了我国金融行业的监管职能。其次，金融监管机构工作人员的知识结构和思维方式也都深度契合金融行业的特点，并在长期的金融监管实践中积累了丰富的经验。因此，由金融监管机构制定的监管规则在应对现代金融风险时能够表现出更强的专业性。在金融司法中，金融审判人员通过适用专业性更强的金融监管规则，可以实现更专业高效的金融风险治理。第二，金融监管规则更具及时性。面对发展如此迅猛的金融创新，如何及时发现和辨辩识其中的风险，并及时对其进行有效规制，是对各国的国家治理体系和治理能力的一大考验。如前所述，传统私法规则体系圃于其在金融法律体系的特殊地位，必须保持相对的稳定性，这就导致它无法及时快速回应市场需求。对于金融创新和现代金融风险治理，金融监管规则无疑更具有现实意义。此时，应果断打破传统私法的栓桔，转而适用金融监管规则。金融监管规则更多的是以金融市场的现实需求为导向，以解决市场中出现的问题为首要价值目标，其并不刻意追求绝对的体系完整和逻辑自洽。此外，由于金融监管机构长期从事金融实践，其对金融风险的敏感度远超其他国家机构，可以在风险发生后的及时提出针对性的解决方案，并第一时间进行处理。例如，2 0 16 年我国P2P网络借贷平台开始频繁“爆雷”，许多P2P平台因逾期兑付问题或经营不善而停业，导致众多投资者“血本无归”，这极大干扰了我国金融市场的正常秩序。针对这一问题，2016年4月12 日国务院办公厅印发互联网金融风险专项整治工作实施方案（国办发【2 0 16】2 1号）的部门规范性文件进行重点研究。紧接着，原银监会等十五个部委联合发布P2P网络借贷风险专项整治工作实施方案（银监发【2 0 16】11号）的部门工