地理标志权边界限定的困境及其脱解.pdf

由于地理标志权的不确定性，存在肆意扩张解释的风险，因而识别地理标志权边界限定的困境并探究其内在机理是清晰厘定地理标志权，优化地理标志制度的基础和前提。地理标志具有商标法、质量法和国际法规范对象的多元化特性，由此滋生的内生性矛盾是导致地理标志权边界限定陷入困境的根源。其实，链接因素和链接关系左右着地理标志的适用范围和排他性边界，地理标志权的边界就在这不甚明确的逻辑关系中被决定。有鉴于此，地理标志权边界限定困境的脱解应当从三个方面进行：其一，理顺地理标志与商标的关系，保持地理标志立法的独立性，坚持地理标志权由链接因素和链接关系基准限定，商标符号层面的排他性以声誉为拓展的立论；其二，明晰地理标志的客观链接因素和本质上决定的链接关系基准；其三，建立地理标志权退出机制，对于丧失和改变链接因素和链接关系的地理标志，及时清理。关键词：地理标志权；链接因素；链接关系；边界限定；制度优化 中图分类号：D931.4 文献标识码：A 文章编号：1008-472X(2023)02-0109-11 收稿日期：2022-09-21 基金项目：江西省社会科学“十四五”（2021 年）基金项目“江西省知识产权驱动创新的地方法制保障研究”（21FX02）。作者简介：姜晓婧（1994-），女，山西晋中人，江苏大学知识产权学院，讲师，研究方向：知识产权法、竞争法；李士林（1974-），男，河南驻马店人，南昌大学法学院，副教授，研究方向：知识产权法。正如二十大报告所言：高质量发展是全面建设社会主义现代化国家的首要任务。其中全面推进乡村振兴要求发展乡村特色产业，拓宽农民增收致富渠道。地理标志作为识别度高、宣传力强的产品、服务标识，是特色农业发展中有力的制度工具，能够将具有地域特色，浓缩特定风土的产品、服务推向更加广阔的市场，切实增加农民福祉。优秀的地理标志描述精准，内涵丰富，能够实现产品服务的宣传，乃至文化理念的输出。然而现阶段我国地理标志权相关规范交错，客体边界不明，不确定性较高，面临着肆意扩张的风险，亟待从其内生性矛盾入手分析，厘清与商标法的关系，明确地理链接因素并构建配套制度消解实际适用的模糊与不统一之处，将地理标志权制度激活完善，为乡村特色产业发展助力。地理标志并非新鲜的话题，最早可以追溯至 1913 年法国的“枫丹白露”的原产地保护措施1，晚近规范以中欧地理标志与合作协定为代表。我国建立了以 2005 年国家质量监督检验检疫总局公布的地理标志产品保护为核心，以商标法为辅助的地理标志的相关制度。虽然我国民法典第 123条提纲挈领式将地理标志罗列为与商标平行的知识产权类型，但是由于我国地理标志保护采用“三元模式”的体制和机制2，所以地理标志权的边界界定既没有呈现出与商标权正反非对称性特性，又不具有产品质量法强制性排除不合格者的威权，更不属于自然状态下或基因种子繁育的农产品所创设的种子权范畴，其权利呈现出不确定性和流变性。这导致制度实践中肆意扩张地理标志适用范围的乱象，突出表现为几点，其一，利用地理标志的外衣，扩大地域的边界，掏空或置换初始授予的地理标志权；其二，单一使用声誉或人文因素，虚化地域与产品的链接点；其三，地域和产品通用性与地理标志符号重合，使用者合理抗辩的认定存在困难；其四，地理标志的链接因素发生变动，地理标志权却存续，制度的合理性存疑。这些乱象的内生性固然可以归于地理标志权的模糊性，但制度上的不合理设置和不恰当解释才是乱象滋生的根源。本文意在识别地理标志权边界限定的困境及其制度征兆，探究困境的内在机理和制度根源，进而提出困境脱解的妥当之策，为我国地理标志制度的优化和独立立法提供方案。2023 年 6 月 西安电子科技大学学报（社会科学版）Jun.2023第33卷第2期 Journal of Xidian University(Social Science Edition)Vol.33 No.2 109 一、地理标志的内生性矛盾 由于地理标志具有多元化特性，且这些不同特性之间存在内生性矛盾，这是导致地理标志权边界限定存在困境的根源。（一）商标法体系下的地理标志权 我国商标法界定的地理标志，具有三个明显的制度特征：第一，显著性的使用获得 地理标志注册为商标应当具有显著性，即可为注册伊始就与其他已存商标可区别，也可以为后天使用中获得显著性，针对县级以上行政区划地名与商品通用名称组合而成的通用性词汇应当经过长期使用获得了显著性，比如，五常市大米作为地理标志名称，经过长期使用在相关行业中具有较高的知名度或者在相关消费群体中广为知晓。与其他商标通过市场经营获得显著性不同，地理标记的知名度固然可以通过市场使用累积，但地理标志产品与地域因素的关联性才是其获得市场认可的核心因素，缺少地理标记的关联要素，仅凭市场经营获得的知名度，无法成为地理标志获得显著性的有效证据。第二，模糊的地理链接 商标法第 16 条第 2 款所规范的地理标志是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。这是商标法所赋予地理标志的内核和本质，意即地理标志虽为商标的一个种类，但不同于普通的商品商标，它所标示的产品应当具有特定的质量、信誉或者其他特征，这三个商品的自身描述应当由某地理区域内的自然因素或者人文因素所决定。这是商标法文本所描绘的地理标志产品的适用要件，理论上称之为关联性要素或者地理联结点3，国外使用地理链接或地域链接的概念（Geographical links）4。对此文本的追问有三：其一，产品被描述为特定质量、信誉或者其他特征，那么质量、信誉或其他特征是并列关系择一即可，还是质量为必要条件，信誉或其他特征为质量的修辞；其二，产品的地理因素被界定为自然因素或者人文因素，那么自然因素或人文因素是择一关系，还是两者皆备，自然因素与法国的风土相同，还有客观的地理因素都包含在内，进而言之，人文因素是历史的概念，还是风俗、人情的软文化因素；其三，产品描述与地理起源之间存在何种逻辑关系，产品特征由地理起源决定，还是唯一对应，意为离开此地没有其他地方可以生产出这样的产品，即便是利用现在技术也无法复制地理起源的因素。上述三点疑问全面剖析了地理链接的概念、本质、组成因素及内在逻辑关系。宏观而论，地理链接是主观的，还是客观的，还是主客观相结合的；地理链接是历史的，还是现代的，还是历史因素与现代技术的结合；地理链接是狭义的，还是广义的，任意拓展的。这一系列左右地理标志权边界的问题，商标法并没有给出细节和答案，需要地理标志专门法的回应。第三，集体或证明商标的身份 地理标志是源于某地区具有产品特质的产品所使用的标志。由于某一地区的地理因素和所决定的某种商品，不局限于某一经营者，因而地理标志的地域公共性注定其不能为某一经营者垄断，属于集体组织成员共有的标识性权利，源于该地区满足某种产品特质的生产者皆有权使用的证明商标。无论采用集体商标还是证明商标的路径，其所标识的商品应当满足地理标志内在的地域与商品特质的关联性要求，这使其与普通的集体商标或证明商标区别开来，譬如“潼关肉夹馍”之类集体商标并不存在地理链接的内核，与地理标志证明产品质量具有特质性不同。这一区别在商标的层面上并无公示或外在形式上的宣示，导致经济使用上的混淆，甚至成为钻营者可利用的灰色空间。综上所言，商标维度上的地理标识注册的显著性要求、模糊的地理链接、还是作为集体或证明商标的一类，无疑皆指向商品的特征与地理因素的内在关联性。所谓内在是指两者的关联关系是客观的，环境造就的，与普通商品通过加工、生产等产品标准人为催生的产品质量完全不同。这两者因素之间如何关联，固定还是动态？是生态学、环境学、生物学上的技术概念，还是法律规范上可以表达的量化概念，110 还只是法学的一个描述？这些影响地理标志权的诘问，商标规范不能给出满意的答案，必须寻求其他维度的诠释。（二）质量保证体系的内在要求 地理标志在商标维度上虽然也接受了商标的质量保障功能，但该功能更多是经验的，或者说是“同一商标标示下的产品质量具有一致性”这一观点的共识5。甚至更近一层，足以胜任集体商标或证明商标的质量要求，但是这些都是外在的标准，无法表达其所标示产品的质量层级。地理标志内在的质量是地理环境客观造就的，有自己独特的质量体系，并非商标制度所能述及。地理标志是利用行政力量分配地理资源的宣示，公用地悲剧的内在品性昭示着行政力量干预和介入的必要性。行政力量参与的深度和力度集中表现在对地理标志标示产品的质量要求和控制方面。地理标志产品保护规定属于质量体系的一部分，其要求的产品满足以下要求：（1）产品种类为：种植、养殖产品，具有地域特色的生产、加工品；比如，赣南脐橙、景德镇瓷器。（2）产品的产地范围，历史上客观形成的特定产区，至于这个历史时期有多长，是个难题，历史演变的存在对于区分产品的来源和起源是至关重要的事实上，来自一个地区的产品如果不属于该地区的历史，就不一定是该地区的产品1。关于历史的因素可以有多种论述，但无疑环境的历史因素是地理标志不可缺少的因素，它拒绝后天利用地域因素培植的人工产品。（3）地理特征说明，欧洲所说的风土概念，包括土壤、湿度、雨水、光照、温度、海拔等客观环境条件；（4）产品的理化、感官等质量特色及其与产地的自然因素和人文因素之间关系；（5）产品生产技术规范；（6）产品质量的间接说明，比如，产品的知名度，产品生产、销售情况及历史渊源的说明。从以上产品质量的要求看，地理标志所担保的产品质量应当是特色的，独一无二的，是有历史积淀的，且由地理环境的自然条件所决定，即便对主要源于本地的原材料进行拣选和加工，也不能脱离地理因素的决定性作用，当然这可能与主观因素关联观点说不同，其可能批评太过于倚重地理的客观因素，过于强调自然性和稳定性，尤其是剥夺了脱离地理自然因素，单纯依赖历史性人文要素，提炼产品的历史特征，形成可控制的质量标准，予以评价是否满足地理标志关联性要求的机会，比如，景德镇瓷器就是一个典型的例子，当制作瓷器的高岭土原材料主要依赖外地提供，或者被其他新材料所替代的情况下，除了景德镇的瓷器故事和长期形成的产品特征被传承外，客观关联性要素已经消失，甚至像薄如纸、质如玉、坚如铁、声如磬的产品特征也完全可以由德化等瓷器生产地生产，这种情况下地理标志权完全转变成了一种文化符号。（三）国际话语体系中的地理标志权 里斯本协定保护原产地名称，里斯本协定日内瓦文本统一原产地名称和地理标志可以进行国际注册，以便在其他缔约方得到保护。从广义上说，地理标志是产品上使用的标志，这类产品有特定的地理来源，并主要因该地理位置而具备相应品质、声誉或特点。对原产地名称的某些要求是：产品的原材料来源于该原产地，而且产品的加工也在那里进行。这些要求并不一定同等适用于受地理标志保护的产品。原产地突出强调产品与产地之间的联系，而地理标志产地联系的要素广泛；原产地质量要素狭隘模糊，而地理标志产品除了质量，声誉和其他独特性都可以归于产品质量层面要素。换言之，地理标志产品内在本质归于质量特性与地域特色之间的关联性，单向描述的产品不符合地理标志的要求，这是里斯本协定及其日内瓦文本商讨地理标志的前提性概念。与贸易有关的知识产权协定（TRIPS）第 22 条认定，地理标志标示商品源于某成员国地域内，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要与该地理来源相关联。该条表明商品特征与地理来源的关联性，至于地理来源的要素如何细化，由各缔约国自行规定。这较好地搁置了地理标志主客观要素、广狭范围的争议，但也弱化了该条的国际贸易适用性，转而依赖双边协议或区域贸易协定予以处置。国家贸易组织的前官员认为，TRIPS 所指的产品地理标志的特征为实质上可归因于其地理来源的任何特征，这些特征可能是商品本身固有的，如给定的质量，也可能是商品外在的，如声誉，即使它们在其他国家可能不为人所知也会受到保护。是否给予地理标志保护取决于是否存在某种本质上归因于货物原产地的特征。而且产品特征与地理都是客观的标准，与其他地区或国家的消费者是否知道无关紧要6。该观点111 坚持的客观关联标准是否妥当，姑且不论，至少与声誉的市场评价并不相符，毕竟声誉和信誉源于市场消费者的评价，该证据可以是客观的，但证明事项却具有较强的主观性。虽说如此解释逻辑上存在瑕疵，但是考虑该条其他条款对地理标志采用了商标法上的误认和误导标准，该解释与商标法上的混淆认定保持一致。但是欧共体拒绝了这种做法，欧盟委员会认为，地理标志被错误标记不同产地的产品时，即便公众不会受骗，仍构成了地理标志的虚假陈述。中欧地理标志保护与合作协定（以下简称合作协定）就 TRIPS 第 22 条第 1 款协定为，地理标志标识的产品产自一方领土地域内或某个地区、地点，且该产品具有的某种质量、声誉或者其他特定本质上取决于其产地的一套行政程序。产品与地理关联的要素中质量、声誉、特殊品质与风土、文化这些要素，基本沿袭了 TRIPS 和里斯本协定的列举，即便存在细节上的差别，仍为旧规定的延续或变种，但是“一套行政程序”的规定却是新提法。审视合作协定“地理标志注册的技术规范”部分内容，“一套行政程序”所指为一个申请机构，依照自己制定的地理标志管理规则，对地理标志产品质量和地域因素的认证，以及对地理标志标注等使用的规范管理。“一套行政程序”的本质上是将产品质量因素与地域因素关联起来，并非单纯具备一套行政管理体系和管理程序就可以申请和使用地理标志。其实，与 TRIPS“主要相关联”的表述不同，合作协定就与地理区域的联系表达为“归因于地理区域”“完全或主要归因于”，以文本字面意思解释，后者的关联因素和关联程度更多元更宽松。这与国际日益重视和放大地理标志保护的趋势相一致。综上所论，地理标志在多元化的层面上概念形式基本一致，但是不同层面的内在本质是撕裂，地理链接也存在差异。其次，复兴、保护和传承历史传统的目的要求地理标志概念的内在本质描述应当是地域的、传统的、独特的，但是地理标志呈现扩大化趋势，从传统种植和养殖业扩大至手工业、非遗产品，甚至当地人造的一切。再次，虽然地理标志的设定目的和内在本质是可以描述的，但是在实践中出于利益需要，地理链接的建立却是模糊的，甚至是不确定的和无以言说的，尤其是拓展至现代手工业品和艺术品时，更是脱离了地理标志初始的地理链接，认可单独的声誉和历史故事就可以成就一个地理标志。最后，地理链接变动的情况下，地理标志不变动，还是废止，抑或将地理链接动态化，只要强调质量因素不变即可。一言以蔽之，地理标志的内生性制度矛盾撕裂了地理标志权的限定的一致性和稳定性。二、左右权利边界的地理链接 产品特征与地理因素之间存在的链接关系是地理标志成立的本质要件，如王笑冰教授所言：“地理标志概念中产品与产地的关联性（即关联性要素）是地理标志制度的核心，其重要性好比独创性之于作品、新颖性之于专利、显著性之于商标，是地理标志确权的必备要件，也是地理标志保护的灵魂”3。正因如此，链接关系左右着地理标志的适用范围和排他性边界。引述上文所论，产品的质量、声誉和其他特征由所在地域的环境因素和人文因素所决定的逻辑关系为链接关系，其一端链接着产品的独特性，另一端链接着地域的客观因素或主观人文因素，地理标志权的边界就在这不甚明确的逻辑关系中被决定。（一）产品特性 由于地理标志是符合一定条件的产品所使用的指示标记，所以产品作为地理标记的载体不可或缺，如果脱离开产品，地理标记可能异化为商标或者文化符号。因而产品如何描述与界定就成为限定地理标志权利边界的关键问题（要素）之一。广义上而言，产品的叙事视角多元，生产者、消费者和市场竞争者所述产品和关注点有所不同；产品的规范层次丰富，既有产品质量法和质量标准层面的要求，又具消费者权益保护层面的安全和真实性规定；产品的表达形式多样，可以是外观、色泽的描述，也可以是饱满多汁、富硒富蛋白的质量表述，还可以是理化特色和生产技术的要求等等。从地理标志法律规范的体系审视，地理标记使用于产品因素与地理因素通过一定的逻辑关系勾连起来的产品，除了地理因素和逻辑关系的描述外，其他的成分都可能视为对产品的表述，即所具有的质量、声誉或其他特征的产品。以地理标志产品保护规定为依据，其所述的地理标志产品主要为种植、养殖产品、道地原材料112 特殊加工产品，当然这种初始的产品划分方式并非宣示非此类产品不能享有地理标志权，而更应当视为对地理标志产品的一种地缘性描述，否则就无法解释非遗类地理标志存在的客观性和合理性。审视地理标记申请提交的材料要求，有关产品的核心证明主要包括：产品的理化、感官等质量特色；产品生产的技术规范和技术标准；产品的生产、销售情况及知名度等。这几项要求虽然表达不同，但逻辑关系很明确：技术规范和技术标准是为了保证产品具有一定的质量水准，生产、销售和知名度是高质量产品获得的市场回报，理化、感官本身就是对产品质量的描述。一言以蔽之，质量是地理标志产品的核心要素，应当是地理标志法律制度体系的规范核心，也应当是深化地理标志管理体制机制的中心。2021 年国家知识产权局和市场监督管理总局联合下发的关于进一步加强地理标志保护的指导意见的基本原则和中心工作就是地理标志产品的质量保证和质量监管。虽然我们可以明确质量是地理标志产品的基本要求，是获得地理标记使用权的构成条件，但是并非意味着质量与地理标志的权利边界建立起联系关系，我们也无法推导出高质量产品的地理标志权限就广，反之就窄的结论。应当说在整个法律体系中，产品质量的议题主要在产品质量法、消费者保护法和质量规范体系中论及，而且多以最基本的质量安全、健康为底线，质量优劣高低交由生产者和市场去定义，并无法定性标准予以评价。即便学界争议最大的商标有无质量保证功能的问题7，并不具有将商标权权限与商品质量勾连的意图。在最大可能的程度上，也只是说高质量是认定驰名商标的一个因素，断无将高质量等同于商标权限大的规则。就地理标志而言，产品质量及其各种对产品质量的描述是获得地理标志权的基本条件，其具有一套地理标志产品质量控制和检测的保证体系，由此产生的产品具备质量一致性、稳定性和特色性。与商标制度体系直接或间接提及产品质量的规范相比，地理标志产品质量的不同之处在于其要求的基本质量是强制的、为获取地理标志权的基本条件，而不是商标的自由式和竞争式规定，这与地理标志绝对多数为证明商标的实际相契合。（二）地理要素 地理要素是地理标志设权的基础条件，没有地理要素的限制，地理标记就丧失了存在的基础，蜕变为普通的商业标志或者商标。依据 TRIPS 协议第 22 条规定，地域要素的机能在于标示地理标志的产品来源于某地域，且该地域的自然因素具有独特性，正是这种独特性的自然因素决定了地理标志产品特有的质量。地域的自然因素，源于原产地标记形成期的风土概念，在法国和意大利早期的地理标志保护系统中，风土被认为是唯一的地理标志链接点，正是地域的土壤和微气候赋予了食品独特的品质，产于不同地区的葡萄藤决定了所产葡萄酒的风味和特色8。一个地域内自然地理因素决定了产品所具有的独特品质，这种因果关系完整反映在与贸易有关的知识产权协定第 22 条中地理标志的定义上，也是里斯本协定日内瓦文本吸收和沿用的核心概念，只是在自然因素基础上扩展至人文因素。但是地理要素的多样化解释强化或消解了地理链接的制度价值，以美国为首的所谓新兴国家是降低地理标志地理要求的罪魁祸首，其对地理链接因素的要求宽容到产品生命周期的任何一个阶段（其生产，加工或制备）在所在地域进行即可9。马修斯等农学专家甚至提出，风土只是一个为了商业利益而持续存在的神话10。其实，只要抱持地理标志为地域特色产品保证的制度宗旨，那么地域因素的解释就不能脱离自然因素，这也是法国长期地理标志保护的历史教训中总结的经验。在我国的相关地理标志的法律文件中，对地理因素的描述采用笼统概念“自然因素”概括，地理标志产品保护规定在地理标志的证明材料中要求表明“产地范围及地理特征的说明”，这与风土的概念相近，譬如，赣南脐橙的产地环境表述其中包括地域位置、土壤特性、气候条件及其各自与脐橙特色产品生长的关系，正是这个特有的地域自然因素决定了赣南脐橙特有的品质。再如，景德镇地理标志的产地环境描述中特别强调了本地高岭土的原材料功能决定了瓷器的高品质。作为工艺产品，尤其是瓷器，与产地环境的链接主要是通过原材料予以实现，这符合地理标志产品保护规定第 2 条“原材料全部来自本地区或部分来自其他地区，并在本地区按照特定工艺生产和加工的产品”的界定，当然吊诡的是，在矿石资源穷竭和环境保护的社会背景下，生产景德镇瓷器的地理自然因素已经不复存在，景德镇地理标志为何仍能继续存在。再来看“湘绣”手工艺地理标志产品，产地环境表述为：，产品与地113 理因素的链接已经变得模糊，甚至自然因素成为不必要的配角，俨然疏离了自然因素与地理标志产品之间的因果关系。如果我们坚持地理标志的自然因素，并认同自然因素与产品质量之间的关联关系，那么与地理自然因素不能形成内在决定关系的产品，无法建立地理标志授权的联系。换言之，地理自然因素是地理标志的内生性要素，不可缺失，否则地理标志就被空心化。但是，不可否认的是，地理标志的适用范围拓展，自然因素的限制已经放宽到任意要素的勾连，甚至完全模糊到不排他性的地域性，本地有即可，而不管是否独特，其他地域是否也有。如果在变动不居的自然因素中，寻找该因素对地理标志权利的影响，那么我们将获得一个似是而非的地理标志，偏离了此制度保护特色地域产品的初衷。应当说，对地理标志的限定性因素越少，其适用的产品范围越宽泛，同时偏离地理标志的自然本原越远。如果我们需要借助地理标志扩大产品适用的范围，同时又不违背地理标志的地域链接的内在限定或要求，那么我们的唯一选择就是淡化地理因素的客观要素，转移到与地理有关联的其他主观因素上去，比如，历史和声誉等人文要素方面。（三）声誉因素 如果将地理标志的链接点限定为客观可核查的内在必要性联系，那么像声誉这样的主观性链接因素无法独立满足“任何与该来源有关的特殊产品”要求。尽管这种客观性标准在地理标志制度建立和发展过程中具有“原汁原味”（原生性），但是在宽松的获权机制和多边妥协的国际共识推动下，内在客观必要性标准也不断被模糊，以至于声誉被 TRIPS 协定所接纳。尽管 TRIPS 协定第 22 条将声誉与质量和其他特征并列，具有独立为链接因素的空间，但不同的国家对此作出了不同的解释，譬如法国并不认可“声誉”作为独立的链接因素，美国却将其作为地理标志获得认可的独立因素11。其实，声誉本身就是一个主观性概念，形成于市场对产品或经营者的评价，产品的独特演化史可以助推美好声誉的形成，同样的，独特的地理、地貌和气候也是消费者趋之若鹜的不二选择。过硬的质量和显著性特征是形成良好声誉的有形客观条件，反之，良好的声誉也会强化产品的质量和外部特征，正如商标是影子，商誉是实体的明喻12，难以从规范上剥离声誉与质量等其他产品特征之间的内在关联。当然，声誉形成于市场中持续的经营行为，逻辑上看应当是先有产品的质量和特征，然后才能获得市场的认可，形成声誉。换言之，产品的历史是建立声誉联系的主要因素，这种因素可以解释为包括对产品可用的历史信息、与之相关的传统技术知识和对生产领域内社会经济的影响。如此以来，即可以完成将非独立性声誉转换为历史因素的考察，某类地理标记产品不仅与地域的风土、环境相链接，也可以与人文因素中的历史相关联。但是历史传统有它固有的缺陷，与当前的产品形象和声誉无关，而且现代的生产技术和方式与传统的形象也不相符。有鉴于此，市场声誉不应被认为足以构成地理标记链接的基础，除非它与其他客观链接因素一起出现，虽然地域环境和历史因素的链接可以通过客观的史书和故事等证据证实，但是市场声誉取决于消费者的主观意见，既无法科学测量，也无法初始形成。因而，对于初始申请的地理标记而言，如果无客观的链接因素，只提供声誉和历史因素的证据，无法将产品质量或特征归因于产地的客观要素3，不能获得地理标记权。当然，声誉可以作为补充要素，为那些难以定量评价，只适合定性描述的产品提供受保护的机会13，不论何种地理标志在确权之后可以获得商标法上商誉的划界功能保护。在我国商标法界定的地理标志概念中，“商品信誉”为主观链接因素的确认留下了可以解释的空间，以此将声誉与本地域内的自然因素或人文因素相链接。依据地理标志产品保护规定对地理标志申请资料的要求，产品的知名度等情况的说明构成了申请的部分资料，但并非独立资料，产品的理化、感官等质量特征与产品因素的关系说明等资料为重要组成部分。参考中欧地理标志协议的注册技术规范要求，声誉并非对产品本身的描述，而是对产品与地理区域联系的说明，“该描述应该指出产品的特性是以何种方式归因于地理区域的，赋予产品有别于其他地理区域同类产品的具体特性的自然因素（如土壤条件、气候特点等）、人为因素和其他因素（如产品声誉、生产传统等）。”因而，从规范的层面解释，声誉并不是一个很清晰的概念，游离于产品和地域链接之间，沦为根据目的需要可以自由解释与修正的因素。114 三、地理标志权界定困境的脱解 （一）理顺地理标志与商标的关系 地理标志和商标同为商业标识，虽然在标识产品来源功能上趋同，但是两者的内在品性、构成逻辑和制度建构上均存在差异，从而使得地理标志获得与商标并列的地位，获得 民法典 第 123 条的确认。首先，两者的获权实质条件存在差异。商标注册获权的基本要求是申请的符号应当具备显著性，地理标志除了符号本身的显著性考察外，最为核心的要求是所标识的产品与所在地域应当具有内在的链接关系，非地理标志性产品不能自由申请和使用此类标志。注册商标所对应的商品在四十五个大类别中选取即可，并无对商品的额外要求，法律所规范的重点聚焦于商标符号所引发的社会关系，尤其是竞争者之间对相同或近似符号的使用关系，因而，商标权的边界是在动态的商标符号使用关系中划定的，尤其是立法技术上依赖侵权界定；地理标志权的边界必须在客观链接因素形成的联结点基础上界定，不能依赖不确定的商誉自由扩张排他权的范围，甚至肆意干扰对地域描述的正当性商业使用。其次，标志所发挥的质量保障功能有所不同。商标制度意旨之一在于促进经营者提高和保证商品质量，而不是证明和担保使用商标的商品具有一定的质量品质，换言之，商标制度对产品质量创设了一种激励机制，而不是强制和干涉使用商标的商品具有高质量。地理标志则不然，其首要的和最本质的功能就在于担保标识地理标志的产品具有特色或特定的产品质量。地域因素所决定的产品质量、声誉和独特特征才具备申请使用该地域地理标志的条件，正如上文赣南脐橙的例子，其产品质量描述为“果大形正，橙红鲜艳，光洁美观，可食率达 85%，肉质脆嫩、化渣，风味浓甜芳香，含果汁 55%以上”。该质量是由赣南红壤土等地质、地貌和气候等客观地理条件所决定。当然，达到某种质量要求的产品标志可以申请商标法上的证明商标，这也正是绝大多数地理标志同时为证明商标的因由，内在的因果逻辑很清晰：地理标志担保的产品质量成就了证明商标，而并非证明商标促成了地理标志的质量担保功能。总而言之，地理标志所标识的产品质量应当具有特色性，非其他工业产品的同质性和多样性可以比较、替代的，换言之，地理标志是独特产品质量的背书和担保。最后，在制度构成的路径依赖方面存在差异。商标权是纯粹的私权，商标权的获取、权利的行使和维护等行权事宜端赖于私人自治，即便商标申请、审批和商标违法事项的行政执法具有公法性，也没有改变商标私权的品性14。但是，地理标志所标识的产品与地域的链接因素属于公共资源，并非私权因素，如果说对于地名和商品通用名称，由获得显著性的使用人优先注册，或者由取得市场声誉的非注册人使用，那么势必造成注册人、先使用人和地名地域内使用人之间的混乱甚至引发诉讼争议，导致消费者误认和混淆不同质量的提供者，其结果反噬地名和商品通用名称的标识功能和识别价值，陷入公用地悲剧。这一悲剧的根本在于公共符号与私有化之间不可避免的矛盾，不同使用者之间无法消弭的张力15，因而，对于地名和通用名称的纯粹市场分配既无助于解决稀缺性悲剧，也无法提供公平的分配结果。鉴于市场分配的无效性，我们必须在纯粹市场分配手段外，引入政治分配的方法，授予其地理标志的身份，赋予负责的地方机构，进行地理标志的二级决定。为此，需要以行政的方式决定分配给谁使用，资格的选择永远是法制中的难题，我们可以借鉴稀缺性资源分配的修正手段16，把分配时的资格选择转化为对地理标志使用的价值判断，赋予地理标志超越普通商品商标的价值，交由负责的地方机构建立一套把控地理标志商品质量、声誉和独特性的行政体系和运作程序。质言之，通过一级决定将地理标志交由负责的机构管理，完成稀缺性资源的一次分配，然后由管理机构运行一套行政程序形成二次决定，在最终的地理标志使用人之间予以二次分配。综上所述，地理标志在符号的识别层面上保持与商标的一致性，但在获权条件和行权机制上迥异。有鉴于此，以商标制度取代和全覆盖地理标志的方案与地理标志的品性和制度机理相悖，我们应当保持地理标志立法的独立性，坚持地理标志权由链接因素和链接关系基准限定，商标符号层面的排他性以声誉为拓展的立论，恪守地理标志宣示的地方特色和历史传统。115 （二）明晰地理标志链接因素和链接关系的限定基准 地理标志的符号性使其呈现商标制度的特色，但这并非是其全部，更不是其本质。就地理标志而论，链接因素及其之间的链接关系才是地理标志获权、行权和保护的基准。因而，地理标志权的界定必须以明晰地理标志的链接因素和联结点及其之间的因果关系为重点。如上所论，我们已经明晰产品质量等外在因素与地域客观因素之间存在决定与被决定的逻辑关系，才符合正统的地理标志所标识的产品要求。换言之，我们应当坚持链接因素的客观性，这符合地理标记集体性权利的机理，也是地理标记的基础层架构，地域及其所特有的环境气候因素应被严格控制，严格产区扩张，禁止地域外产品使用地理标记17。地理标记在市场中使用所产生的声誉，以及获得的主观性评价等，是建立在地理标记为商标性私权的市场架构层，这是地理标志所产生附加价值的部分，是以产品自身的品质为基础建立起来的。为此，地理标志基础层与架构层既相互独立又通过主观要素关联的分层结构是解析地理标志机理，内在结构和权利性质的原点和逻辑出发点。起源链接是在产品与地理之间建立的联系点所确立的一组规则。其包含了产品与地理的特征描述、两者的关联规则、特征的确立规则等。不管 TRIPS 第 22 条所描述的“起源于”，还是里斯本协定表达的“归因于”，抑或中欧合作协定使用的“取决于”，其实均申明地理标志保护的基础为起源链接，即认可了产品的特异性与其地理起源之间有不可分割的联系，这已成为地理标志国内法、国际条约和双边协定的共识，至于各自的构成要素和联系关系却是繁复多样，是各国争议和分歧的焦点。我国地理标志产品保护规定在链接关系上表达为“本质上取决于”，这与“主要归因于”并无实质性差异，皆强调地理因素的决定性作用，而不是细枝末节的装饰性或可有可无的因素。如果某地域的产品与其他地域产品并无本质上的差异，本地域的独特环境与产品之间也不具有内在的本质联系，那么地理标志要求的链接关系无法成立，应不具备获取地理标志权的基本条件。比如，逍遥镇胡辣汤、潼关肉夹馍等手工技艺类并无与地域的本质性链接关系，即便其因为年代悠久积累了一定的声誉，但这种声誉与地域并不存在决定和归因的逻辑关系。（三）建立地理标志权退出机制 源于法国原产地制度的风土概念是对链接因素和连接关系的原初描述，构成法国地理标志保护的基础18。“terroir”在法国被定义为在明确的地理区域内，经过长期的基于当地的物理和生物环境共同作用的技术条件所生产的具有独特性的产品，它包含了动植物物种、生产技术、地理条件、气候甚至文化、历史和个人技艺等因素的综合性概念19。这种难以名状、甚至带有神秘色彩的描述与法律规范的明确性和透明性扞格不入，难以被国际社会普遍接受。来自于新世界的阵营质疑风土的无法复制的独特性，攻击地域与产品品质和特征之间缺乏科学依据的内在决定关系，更遑论人文因素可以流传和迁徙。最为致命的问题在于地理标志的主张者无法回答和处理地域因素恶化、移风易俗的情形下，原初认定的地理标志是否应当废除或者重新调整，尤其是变化后的因素难以与地域之间形成本质上的决定关系时，如何处置。譬如，景德镇地理标志的产地环境描述为：“景德镇的高岭土在国际陶瓷界都具有影响。高岭土是陶瓷工业最重要的原材料，景德镇产的高岭土品质非常好，用它生产出来的景德镇瓷器，曾经代表着中国陶瓷制品的高端水平和上等品质，影响着中国甚至世界”。作为工艺产品，尤其是瓷器，与产地环境的链接主要是通过原材料予以实现，这符合地理标志产品保护规定第 2 条“原材料全部来自本地区或部分来自其他地区，并在本地区按照特定工艺生产和加工的产品”的界定。吊诡的是，在矿石资源穷竭和环境保护的社会背景下，生产景德镇瓷器的地理自然因素已经不复存在，景德镇地理标志缘何仍能继续存在。有学者基于个别非物质文化遗产注册为地理标志的事实提出，具有地域特色的手工技艺适合采用地理标志保护20，认同者还进一步探索了其地理联结点，建议将产品源于当地的原材料和特殊工艺作为与地理因素的联结点13。对此，我们姑且不论原申请地理标志时产品因素与地理因素如何确定，就手工艺品本身而论，如果没有在长期的历史演变中形成与当地紧密结合的独特性人文要素，仅凭勾勒的历史故事，难以形成地理标志要求的地理链接，比如，镇江香醋并非仅凭三蒸三窖的工艺就能成就地理标志，116 而是与其当地的酿造环境决定的，这是在长期实践的历史中，先辈们驯服自然和利用自然的经验总结。相反，房村光饼、沙县小吃、逍遥镇胡辣汤等没有地理链接因素，只是依赖烘焙工艺和戚继光抗倭等流传的故事无法构成地理标记。在坚持客观性的基础上，地域因素中的土壤、气候和温度发生变化，不具备申请授权时所能决定的产品质量和典型特征的，应当及时调整，注销地理标志。有些依赖于传统工艺加工制作的地理标志产品，在生产工艺改变，导致产品品质变化的21，应当及时注销地理标志，防范地理标志制度可信赖价值的减损，像酉阳县青蒿乱种植乱提取的深刻教训应当吸取22。对此可以参考中欧地理标志保护协定商定的条件，协定不仅限于每两年商谈扩大保护范围，还应当重新评估地理标志的适当性，对于不具备或者丧失地理标志认定条件的，应于取消或从地理标志名录中删除。当然对于“地名+产品名称”已经通用化的地理标志产品，原有注册的地理标志符号应当被注销，但是这并不必然意味着地理标志产品丧失了地理标志的使用条件，其可以在更换地理标志符号的情况下，继续享有地理标志权。结论由于地理标志不同于纯粹的商标权，更接近俱乐部产品的特性，这决定其采用准行政的架构获权、行权和保护。于是，地理标记认定的准行政性与商标法层面上的私权运行之间存在张力，维持地理标记所标识的地域与产品之间的关联要素的基础稳定性是地理标记产生市场声誉和信任的基本条件，因而应当坚持关联要素的客观性，这符合地理标记集体性权利的机理，也是地理标记的基础层架构。地理标记在市场中使用所产生的声誉，以及获得的主观性评价等，是建立在地理标记为商标性私权的市场架构层，这是地理标志所产生附加价值的部分。为此，地理标志基础层与架构层既相互独立又通过主观要素关联的分层结构是解析地理标志内在结构和权利性质的逻辑出发点，只有坚持链接因素的客观性和连接关系的本质性，才能准确识别地理标志权限定的困境，探究出脱解的妥当之策。当然我们也应当意识到，地理标志制度存在技术现代化的风险和挑战。随着现代育种技术和基因技术的发展，在不同的产区和地理环境，可以通过人工培育的方式达到与原地理标志的产品相同的稳定性和质量一致性，这种情形下，我们是否应扩大使用地理标志，还是不认可不同产区的地理标志产品可能具有相同产品质量的事实呢？进而言之，地理标志内在的链接因素和链接关系不具有唯一性和特殊性，是否从本质上改变了地理标志制度所坚守的保护传统农业和传统生产工艺的初衷呢？从宏观上审视，这牵涉到传统农业与现代工业化生产之间的冲突和协调问题，本文难以定论，期待方家后续