盗窃罪秘密性的被害人教义学阐释 （1）.pdf

从个人自治的法益概念角度,财产犯罪通过侵害被害人的财物而侵害被害人在财物上的自由处分和利用的意志自由,实现对被害人财产权利的侵害.不同财产犯罪体现了对被害人意志自由的侵犯方式和程度的不同.行为人对被害人意志自由的侵犯形式,大致分为回避、对抗、压制和欺骗种类型,分别对应刑法中的盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪和诈骗罪.盗窃罪中,回避意味着行为人在被害人不知道的情况下取走其财物,在此过程中行为人和被害人不会有意志上的直接接触,只有在这一意义上,才能说明“秘密盗窃说”的合理性和具体含义.关键词:盗窃罪;秘密性;意志自由;被害人教义学中图分类号:D 文献标志码:A文章编号:()收稿日期:作者简介:李福芹,女,华南农业大学人文与法学学院讲师,研究方向:刑法学.一、问题的提出盗窃罪是一种传统的多发性财产犯罪.对盗窃罪的深入研究无论在理论上还是司法实务上都有重大意义.我国刑法没有明确规定盗窃的行为方式,对盗窃罪的实行行为只能通过刑法解释学来确定.以往通说认为,盗窃具有秘密性,“行为人采用自认为不使他人发觉的方法占有他人财物”.即“秘密盗窃说”.近来有学者主张“公开盗窃说”,认为盗窃行为并不限于秘密窃取,“事实上完全存在公开盗窃的情况”,“盗窃是以非法占有为目的,违反被害人的意志,采取平和的手段,将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为”.目前,司法实务中坚持“秘密盗窃说”,但是“公开盗窃说”在理论上得到越来越多的支持,对“盗窃秘密说”造成了较大冲击.两种观点的对立,导致“人人都知道什么是盗窃罪,只有法学家是排除在外的”的诡异状态.福建警察学院学报 年第期从被害人教义学角度看,盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪和诈骗罪这类转移占有型的财产犯罪,都是在违背被害人意愿基础上,以不同的行为方式解除被害人对财物的占有,即通过不同的方式侵犯被害人在财物上的自由意志,使其失去财产处分自由,侵害其财产利益.在侵害法益相同的前提下,对被害人意志自由侵害的不同方式和程度,反映了法益侵害程度和行为危害性的不同,也反映了转移占有型财产犯罪的不同构成特征,明确了盗窃罪、抢夺罪和抢劫罪之间的界线.我国刑法规定的盗窃罪、抢夺罪和抢劫罪,对被害人自由意志的违背程度由轻到重,存在明显区别.“公开盗窃说”忽视了不同财产犯罪对被害人自由意志侵害的不同方式和程度,将对被害人自由意志的侵害方式及程度完全不同的公开平和的取财行为与秘密取财都纳入盗窃罪中,导致盗窃罪构成特征不明确不典型,引发盗窃罪、抢夺罪和抢劫罪之间的界线纷争.笔者在被害人教义学视野下,以被害人在财物上的自由意志为基点,结合我国刑法财产犯罪体系,分析“秘密盗窃说”的合理性,对“秘密盗窃说”予以进一步阐明.二、被害人教义学中的被害人意志自由(一)被害人教义学的现状刑法是公法,调整的是国家与犯罪人之间的关系,导致被害人在传统刑法和刑法教义学中的缺位.犯罪,尤其是侵害个人权利的犯罪,总是发生在具体的行为人和被害人之间,他们之间的互动方式,影响刑法对犯罪构成要件的规定以及法定刑的设置.刑法教义学片面地以行为人为中心,将犯罪的被害人隐于法益背后不见踪影,只见被害人其利益,看不到被害人人格之体现的自由意志.近年,犯罪被害人保护运动兴起,被害人在刑法教义学上开始得到重视,“通过将被害人理解为 法益主体或 法益承担者,将被害人由以往的犯罪学领域引入刑法教义学领域中,使之成为一个教义学概念,进而形成刑法上的被害人教义学”.被害人教义学的核心问题是,“受害者对事件的共同责任是如何影响不法的,尤其是,这种共同责任是否能够导致一种行为构成或者违法性的排除”.刑法理论中关于被害人同意和被害人承诺的探讨,体现了刑法教义学积极寻求被害人在刑法中位置的努力.目前,我国刑法中的被害人尚未深入嵌入刑法教义学,与其在定罪量刑中应有的地位和作用不相符合.具体表现为:第一,被害人作用方向的单向性.即只注意到了其在出罪方面的作用,忽视了其在认定犯罪成立方向上的作用.第二,被害人作用范围的有限性.一般只在违法性判断阶段才考虑被害人同意和承诺的效力,在作为犯罪基底的构成要件符合性阶段,甚至在有责性判断阶段,还缺乏对被害人作用的深入探讨.被害人引入刑法教义学不应该只是出罪这一个作用方向,也不应该只限于排除违法性阶段.为犯罪行为的法益侵害严重性和入罪提供判断依据,解释犯罪构成要件等,应该成为被害人在刑法教义学的功能和作用.李福芹:盗窃罪秘密性的被害人教义学阐释(二)法益中的被害人意志自由被害人的主体性表现为其意志自由.对人的自由意志的承认和尊重是现代法学的基石之一,“法律是使所有人的自由意志能够与其他人的自由意志相协调的条件的总和”.现代刑法建立在相信“人有自由意志”的基础上.就犯罪人而言,自由意志是让其承担刑事责任的正当性基础,是刑罚的惩罚和预防功能得以实现的前提.就被害人而言,对自己的人身和财物的自主支配权是通过自己的自由意志来实现的,对人身权和财产权的侵犯,就是对这一自由意志的侵犯.“有关人的意志不仅对于法律保护是有意义的,而且也属于被保护的对象.”犯罪行为是行为人的自由意志对被害人自由意志的违背,“行为人通过其行为损害了他人权益,也就意味着行为人侵犯了具体意义上的自由的定在,此时,行为人的意志作为特殊意志与普遍的自由意志相殊异而对立,其就违背了意志自由,从而构成不法和犯罪”.犯罪发生于行为人和被害人之间的互动,这种互动包括客观行为上的互动,还包括支配双方行为的意志互动.刑法中如何体现对被害人自由意志的保护?如何让被害人的自由意志成为解释犯罪构成的一个考量因素?一个较为合适的切入口就是法益.犯罪的本质是对法益的侵害,“必须重视权利人的意志在法益构建中的重要意义”.个人自治的法益概念认为,法益并非仅指特定行为对象或客体在客观上的完整和存续的状态,这只是权利人用来发展和实现自身人格的基础,法益应该包含权利人依其自身意愿,自主地对其所享有的法益客体进行支配和使用的自由,即被害人的自我决定权.“法益和对法益支配权构成的不仅是一个整体,而且,支配的对象和支配的权力在其相互关系本身中,就是那个在行为构成中被保护的法益.法益损害因此不是仅限于反对法益承担者意志的行为,但的确是其中的一个条件.法益承担者的支配自由本身是法益的组成部分.”基于个人自治的法益概念,刑法中侵犯个人法益的犯罪,大多都是以违反被害人的意志为成立前提.法律调整人与人之间的关系,刑法对一定利益的保护包含着对权利人在相关利益上的自由意志的保护.例如,财产权是人对物所享有的权利,表面只涉及人与物之间的关系,但最终归结为人与人的关系,意味着其他人有不妨害财产所有人行使所有权的义务.“所有权是对所有权人享有的权能的统称,其是指所有权人依法享有的、依据自身意愿对自己的财产进行占有、使用、收益和处分的权利.显然,权利人的意志是所有权的有机组成部分,从而也是财产法益中不可分割的部分.”不能脱离法益客观对象和客体片面强调法益主体的意志自由,导致法益概念过度“主观化”和“精神化”,不足以保证刑法客观性和明确性.将被害人意志自由纳入法益的内涵,使犯罪的法益侵害性中包含对被害人意志自由的违背,被害人的意志自由在犯罪构成符合的判断阶段和违法性判断阶段都能发挥作用,在有罪和无罪两个方向都能发挥解释功能,最终建立真正的被害人刑法教义学.行为人在侵害某一法益时,必然违背特定法益主体即被害人的意志自由,所以刑法在规定侵害个人法益的犯罪构成要件时,一般会明确规定或暗含行为人对被害人意志的违背这一要素.如果不法行为是得到被害人的承诺或同意的,则意味着不法行为本身不成立或被阻却福建警察学院学报 年第期违法性.如强奸罪,强调违背被害人意愿的性行为才能构成犯罪,又如强迫劳动罪、强迫交易罪等,都明确以违背被害人意愿为构成条件.唯一的例外是故意杀人罪,得到同意的杀人行为也应构成犯罪,因为生命的存在是其他一切权利的基础,不容随意放弃.其他任何侵害个人法益的犯罪,严重的如故意伤害罪、非法拘禁罪、绑架罪,轻微的如非法侵入住宅罪,都包含着对特定被害人的特定主观意愿的违背这一要素.在保护法益不相同的罪名中,法益是罪与罪之间区分的重要因素,在保护法益相同的罪名中,以何种方式侵犯法益成为此罪与彼罪区分的标准,不同的行为方式最终体现的是行为人违背被害人意志自由的方式和程度的不同,体现法益侵害程度的差别.三、基于被害人意志自由的转移占有型财产犯罪的界分(一)财产犯罪对被害人意志自由的侵害一定意义上,财产权是自由的体现,具有自由权的属性.“财产权是人格基于自由意志的基本权利,他为私有财产权提供了新的道德辩护,即把私有财产的重要性从关注人类福利和个人效用转移到注重个人自由和自我决定.”康德指出,“我”享有某种外在于“我”的东西作为“我”的(财产),这种模式包含着主体的意志与该对象之间的特殊的法律联系.财产权是理性人格的自然权利,财产权原则就是从自由意志的自律性推演而来的先验道德义务.“对财产享有排他性支配权利,不仅能给权利主体带来价值,满足其需要,更能表明人作为自由主体的实体性存在”,“物的占有,就是人的自由意志的现实存在”.人通过对无意志的外在物的占有和发挥自己的自由意志,使得纯粹主观的人格权具有了现实性,财产权背后体现的是以对财产的支配意志自由为内容的人格权.财产权是人的自由意志之体现,必须通过人的自由意志才能实现.刑法上的占有是事实上的支配,占有行为符合客观要素(支配财物的客观事实)和主观要素(主观上支配财物的意思).作为主观要素的占有在认定占有行为中有很重要的意义.财产犯罪通过侵犯被害人对特定财物的支配意志自由实现对财产权的侵害.要取得他人占有之物,必须解除原有的占有关系,使原占有人的占有意志无法实现,违背原占有人的意志.对财产权利的侵犯,也是对权利主体意志自由的侵犯,不存在没有违背被害人在财物上自由意志的财产犯罪.(二)转移占有型财产犯罪的具体分析财产犯罪按照其侵犯的所有权内容不同,分为不法占有型、毁坏型和挪用型类.其中,不法占有型是最重要的类型.根据是否转移财物的占有,不法占有型分为转移占有型和不转移占有型,后者即侵占罪.转移占有型的犯罪主要包括盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪和诈骗罪.财产犯罪对财产权利这一法益的侵犯,实质上是以财物为中介,实现对被害人在财物上的自由意志的侵犯,进而侵犯其对财物的支配权.对被害人自由意志侵犯的程度及方式,成为各财产犯罪构成要件的内在特征,也是它们之间相互区别的重要线索之一.“以何种方式李福芹:盗窃罪秘密性的被害人教义学阐释和程度来侵扰法益支配权并破坏支配关系,就是各个构成要件类型化的立法根据,也因此成为对构成要件基本结构进行解释时应该注意和遵循的指导观念.”犯罪人违背被害人意志的方式和程度,不仅能表明各财产犯罪客观行为上的区别,还能说明各个犯罪之间严重程度的差别,从而实现对行为危害性的全面充分评价.刑法是为了保护社会共同生活秩序而对社会生活予以一定的规制,刑法中的罪名设置离不开对现实生活的准确观察和归纳.从社会生活事实角度看,违背他人意志自由的方式不外乎回避、对抗、压制、欺骗等情况,不同方式体现了对他人意志的违背程度的不同.意志回避方式,指有意避开对方的意志,在对方无认知的情况下行使自己的意志,客观上双方对特定对象的意志不会同时存在,双方意志没有交集.意志对抗方式,指双方对同一对象同时存在着内容相对立的意志,在认识上知道对方的存在及其意志内容,都有意志自由,而且出现了意志层面的对抗,但不存在一方对另一方意志的完全压制.意志回避与意志对抗的主要区别在于,行为方是否刻意避开对方的意志,对方是否对现状存在认知.意志压制的方式,指一方通过一定的方式对另一方自由意志形成具有压倒性优势地位,使对方无法发挥自己的意志自由而只能屈从于他人的意志.意志回避、意志对抗和意志压制这种违背他人意志的方式,对他人的自由意志干涉层层深入,行为人对受侵害人的意志违背程度逐渐加重.意志回避方式的违背程度最低,意志压制的违背程度最高,意志对抗居中.最后,欺骗的方式,指通过虚假信息使对方的认知发生错误,无法基于正确认知有效发挥自己的意志.刑法对具体犯罪构成的规定是以现实生活为蓝本和根据.“刑法对财产犯罪主要是根据侵害行为的形态予以区分并分别作规定的.”刑法中规定的典型的转移占有型财产犯罪,行为人以不同方式违背被害人在财物上的自由意志,解除被害人对财物的占有,实现其非法占有,对应现实社会生活中侵犯被害人自由意志的种形式.盗窃罪对应意志回避型,抢夺罪对应意志对抗型,抢劫罪对应意志压制型,诈骗罪对应意志欺骗型.违背被害人意志的方式可以为犯罪行为的类型化提供依据,本质上体现了各种犯罪违法程度的不同.从客观危害性上看,行为人对被害人意志的违抗程度越高,遭遇被害人的反抗就会越激烈,双方由意志冲突发展为肢体暴力冲突的可能性就越大,造成人身伤害的危险性就越大,其客观危害性就越大.从主观罪过上看,行为人对被害人意志的违抗程度越高,对法律的违背态度越明显,主观恶性越大.盗窃罪对应以回避的方式侵害被害人在财物上的意志自由.回避意味着行为人采取回避、隐瞒、遮蔽或伪装等方式刻意避开被害人,使其无法形成认知及发挥自己的主观意志,行为人和被害人的意志没有交集,不会同时在财物上发挥各自的自由意志.双方对财物的意志不同步,被害人尚未发挥主观能动性和自由意志,行为人就已实现了在他人财物上的意志自由,取得了财物,避免了二者之间的直接对立和冲突.盗窃罪最本质的行为特征是秘密性,即在被害人不知道情形下取走财物.被害人因为不知道,就不会发挥其对财物占有的主观意志,不会与行为人的意志发生交集和对抗.有学者将盗窃罪的行为方式总结为“回避”和“掩饰”,即避开占有人与持有人,对他人隐瞒与伪装以取得财物.“偷(或窃)”是避福建警察学院学报 年第期开他人视线暗地里即秘密地拿走,典型如趁被害人不在家的机会入室盗窃.抢夺罪对应以意志对抗方式侵害被害人在财物上的意志,侵犯财产权.意志对抗意味着知道对方的存在及对方的意志内容,都有意志自由,双方同时在财物上发挥主观意志,只是双方的意志内容是对立的,即行为人想取得财物,而被害人想保护自己的财物.此时有意志对抗,但还没有形成一方有压倒性优势的局面,不存在行为人对被害人的意志压制.就双方的认知而言,抢夺罪中的取财行为相对于被害人而言是公开的,与盗窃罪的秘密性相区别.抢夺罪的取财过程中,行为人和被害人同时在财物上发挥自己的意志,双方有直接的意志接触,只是意志内容是对立的;盗窃罪的取财过程中,只有行为人一方在财物上发挥自己的意志,被害人一方的意志是缺席的,避免了双方的意志冲突.抢夺罪的行为人和被害人双方之间就财物的占有存在意志对抗,这种对抗只存在双方的意志之间,没有上升到身体对抗的程度,不排除意志对抗可能会通过一定的行为客观地呈现出来,会对财物实施一定的强力,但是不存在身体暴力的对抗,不会侵犯人身权利,由此与抢劫罪的暴力性相区别.抢夺罪“犯罪客观方面表现为不采用暴力、胁迫等强制方法,公然夺取他人财物”.有观点认为,抢夺罪“是指对物实施有形力,夺取被害人紧密占有的财物,尚未达到抑制占有人自由意思程度的行为”.这一观点认识到抢夺罪中行为人与被害人自由意志的对抗,但是将抢夺的对象仅限于他人紧密占有的财物,不当缩小了抢夺罪的范围.典型抢夺罪,如行为人趁被害人接打电话,快速拿走其身上背包的抢夺行为,此时,被害人知道行为人正在取走自己的背包,对背包有明确的占有意识,希望能保护自己对财物的占有,行为人一方有排除对方占有意志而取得对财物的占有,双方对背包都存在自己的意志,都知道对方意志的存在,形成了明显的意志对抗,但行为人还没有对被害人形成绝对优势而完全压制其意志.抢劫罪对应以压制的方式侵害被害人在财物上的意志自由.压制意味着双方不仅有意志对抗,而且行为人的意志具有明显的压倒性优势,使得被害人失去对财物的意志自由,只能屈从于行为人的意志,其客观上表现出通过对被害人使用身体暴力或胁迫直接压制被害人的意志.所谓身体暴力,即指“行为人通过对被害人身体的影响压制了其所实施的或者预想中的被害人反抗”.抢劫罪不仅侵犯财产权利,还侵犯人身权利,例如直接打倒被害人使其失去反抗能力,取走其随身背包的抢劫行为.暴力行为使得被害人不能反抗,失去意志自由,无法按自己的意志作出选择,只能屈从行为人的意志,任其拿走自己财物.需要注意的是,在对被害人意志自由予以暴力压制过程中,存在着双方的意志对抗,但是与抢夺罪中纯粹的主观意志对抗相比较,这时的对抗已经转化为身体的对抗和暴力对抗,行为人是以压制被害人为目的,将自己意志完全强加于被害人,是一种更为积极的进攻性的对抗.最后,诈骗罪对应以欺骗的方式侵害被害人在财物上的意志自由.欺骗意味着故意使用虚假信息蒙蔽被害人的认知,对被害人发挥自己的自由意志作出错误的引导,使其无法正确发挥其自由意志,最终使被害人错误地处分其财物,行为人由此获利.(三)基于被害人意志自由对“公开盗窃说”的批判 对认为秘密性和公开性的区分是无关紧要观点的批判.“公开盗窃说”认为,行为秘李福芹:盗窃罪秘密性的被害人教义学阐释密还是被发现,是与法益侵害无关的偶然事实,不应当成为左右构成要件该当与否的因素.从保护被害人财产角度看,只要行为人未经他人同意或是违背他人意思而取走其持有物,即属不法而应罚,至于行为系公然为之或隐秘为之,与财产的保护没有关系.这一观点忽视了行为人侵犯被害人自由意志的方式和程度对财产犯罪界分的影响和作用.秘密和公开是两种截然不同的行为方式,二者的差别并不是可有可无.两种行为方式在客观危害性上有轻重之分.秘密性的取财行为,是在被害人不知道的情形下实施,不存在行为人与被害人意志的直接对抗,不大可能发生进一步的肢体暴力冲突,不会危及人身安全,只涉及财产安全.公开的方式,是在被害人知道的情形下发生,行为人与被害人产生直接的意志冲突与对抗,对被害人产生一定的精神强制,意志冲突和对抗可能转化为肢体暴力冲突,进而危及被害人人身安全.公开的取财方式是一种危害性更大的取财方式.两种行为方式在主观恶性上有程度之分.在秘密的行为方式下,行为人对被害人和社会法律秩序有所忌惮,不敢明目张胆地与被害人作对,表现出的主观恶性要小一些.在公开的取财方式下,行为人没有任何忌惮之心,无论对被害人还是对整体法律秩序,其违背态度更为明显,主观恶性更严重.“公然抢夺行为往往还对人使用身体或精神暴力、示威式地在众目睽睽之下无视刑法的要求,就可以理解,这使他所实施的违法行为的危险性大大增加,同时加重了对其违法行为否定性的道德评价.”行为人对被害人意志违背方式,从回避被害人意志到与被害人意志对抗,再到压制被害人意志,存在一些关键点.每一次对关键点的跨越,意味着侵害自由意志的行为发生了质的变化和飞越.第一个节点是被害人认知,从无到有,即从秘密到公然.从纯粹意志对抗到通过身体暴力的意志压制,是又一次质的跨越.在规定和解释刑法罪名时,将性质完全不同的两个阶段合并在一个罪名中,会导致罪名内涵和范围失去应有的明确性和科学性.“承认了秘密与公开绝不是仅有一步之遥可以随意跨越的一小段模糊距离,而是存有天壤之别的一道鸿沟”,就意味着它们是两种性质不同的违法行为类型,不应该出现在同一个罪的构成要件中.从违法行为定型化和类型化角度看,如果采取“公开盗窃说”,将公开的取财行为也纳入盗窃罪中,就意味着盗窃罪的构成行为要包容两种性质完全不同的危害行为,会使盗窃罪内涵模糊、不确定,让人质疑刑法规定的科学性,有违罪刑均衡原则.对处罚漏洞或罪刑失衡观点的批判.采取“公开盗窃说”还有一个主要理由是,“秘密盗窃说”缩小了盗窃罪的范围,会导致处罚漏洞或罪刑失衡.有学者指出:“应当考虑 实益缩小抢夺而扩大盗窃的范围.”例如,“微信群抢红包案”,有学者认为,“坚持盗窃是秘密窃取的传统观点,则难以妥当定罪”.即只能通过承认“公开盗窃说”,按盗窃罪处理.基于“秘密盗窃说”,此类案件是在微信群中其他人都知道的情况下领取红包的,确实 年月日,湖南常德安乡县深柳镇某小学吴姓家长,在班级微信群中将其他家长缴纳的 多元生活费领取后,退群.月 日,该吴姓家长因涉嫌盗窃罪被警方刑事拘留.参见史奉楚:家长群内“抢红包”被刑拘冤不冤,载于 北京青年报,年月 日,第A 版.福建警察学院学报 年第期不能构成盗窃罪,但是否存在处罚漏洞?按照刑法的法益保护原则,只有当一个行为具有法益侵害性,且已经达到需要刑法可罚的侵害程度,刑法对其作犯罪化处理才具有合理性.在刑法没有明显漏洞的情况下,某一侵犯财产的行为不能适用相关罪名予以定罪,说明其法益侵害性没有达到刑法可罚的程度.就抢红包案而言,按照微信程序设置,微信群中尚未领取的红包相当于把一个无人占有的财物放在了公共场所,不会出现解除被害人占有的意志及行为,不会出现行为人刻意回避被害人意志的可能,所以抢红包的行为不符合盗窃罪,但是可以考虑侵占罪.如果数额和程序上不符合侵占罪要求,则不构成犯罪.“公开盗窃说”所谓的处罚漏洞,要么可以认定为其他罪,要么根本就不应该认定为犯罪.用“公开盗窃说”代替“秘密盗窃说”,就是通过放弃盗窃罪“秘密性”条件减少盗窃罪入罪条件的限制,最终让盗窃罪适用范围得以扩张,其本质就是为了将刑法罪名适用于一些特殊或复杂案件而改变罪名的构成要件要素.这种思维模式有违刑法谦抑性,违背了司法判断的一般规则.在司法判断活动中,犯罪构成是大前提,案件事实是小前提,只有小前提的案件事实符合作为大前提的犯罪构成,才能定罪处罚.“公开盗窃说”为了使小前提符合大前提,将大前提进行了扩张,有违法治精神和刑法适用的基本原理.“以扩张适用的方式来处理特殊情形的案件传导了 法律不确定性和刑法扩张的危险信号,应慎重对待.”通过理论学说扩大盗窃罪的适用范围,势必造成我国财产犯罪罪名体系的连锁反应,引起不必要的争议和混乱,破坏法的安定性和国民预测的可能性.四、基于被害人意志对“秘密盗窃说”的进一步阐明应该坚持盗窃罪传统的“秘密窃取说”,盗窃罪是秘密地取得他人占有的财物的犯罪行为.盗窃罪的“秘密性”包含两方面含义:一方面,指行为人违背财物所有者或保管者意志,后者的真实意愿是不愿失去对财物的占有;另一方面,指行为人主观上不愿与所有者或保管者发生直接正面的意志或肢体冲突.理解盗窃的“秘密性”时应注意,第一,盗窃罪中“秘密性”的含义是指在财物的所有者或保管者不知道的情况下取走其财物,盗窃行为在客观上往往表现为“不会使”“很难使”或者“不容易使”被害人发觉,避免行为人与被害人之间的意志冲突和进一步发生暴力冲突的可能性.第二,“秘密性”的时间点是行为人取财行为进行过程中,包括行为人解除被害人的占有,实现自己占有的整个过程.第三,“秘密性”的目的是避免冲突,如果财物所有者或保管者不知道取财行为正在发生,则不会发生意志冲突和对抗.理解盗窃罪的秘密性,还需要特别注意以下方面的问题.(一)盗窃罪的“秘密性”是相对于财物的所有者或保管者而言的财产犯罪中的加害和受害关系的主体是行为人和财物所有者或保管者,不是行为人和公众,盗窃罪本质是直接侵犯个体的财产权利,不是危害社会公共秩序的犯罪,不需要考虑第李福芹:盗窃罪秘密性的被害人教义学阐释三方或公众是否知道.只有那些明确要求是聚众型或公然型的侵犯社会公共秩序和安全的犯罪,才需要考虑作为第三方的公众的因素.例如在公共汽车上的扒窃行为,全车人都有可能看到或知道了,只是没敢声张,但是此种“公然”的行为不影响盗窃行为的认定,因为盗窃罪“秘密性”是针对财物保护人或所有人而言的.“秘密性”所针对的财物所有人和控制人,可以是一名,也可以是多名.需要注意的是,有时财物保管者对财物的控制是通过特定方式实现的,如监控视频、技术载体或制度性安排,此时需要考虑被害人是否可以通过这些手段当场实现对财物占有支配的意志.例如,在行为人明知有视频监控情形下的取财行为是否为盗窃,就需要考虑是否有安保人员实时查看监控视频并能当场采取阻止措施.如果监控视频没有专人看管,或虽然有专人看管,但是不能在现场随时采取行为阻止财物被取走,则可认定监控视频无法实现对财物的有效监管和控制,意味着在行为人取走财物的当时当场,保管者其实是无法直接在财物上表达其占有意志的,此时在视频监控之下取走财物,即使行为人明知有监控视频存在,但是因为视频监控无法真正体现被害人的意志,所以双方之间不存在意志冲突,而只能认定行为人回避了被害人意志,是在财物所有人不知道的情况下秘密地取走了财物,应定性为盗窃行为.相反,如果有安保人员实时看守着监控视频,而且可以现场随时采取行动阻止他人取走财物,则安保人员可视为实际财物控制人,此时在视频监控之下取走财物,应该视为在财物实际控制人知道的情况下的取财行为,符合公开的要素,双方存在意志对抗,应定性为抢夺行为.(二)没必要特意强调“秘密性”的“行为人自以为”的主观要素盗窃罪的秘密性是行为的状态,其内容既包括行为表现出来的客观状态,即行为客观上使被害人不能或难以发现,又包括行为人的主观意志,即行为人认识到了被害人没有发现,只有把二者结合起来才能完整界定秘密性.有一种所谓的“主观秘密性”的观点,认为“秘密性”是一种主观的认知状态,即“行为人采取自认为不使他人发觉的方法占有他人的财物,只要主观上是意图秘密窃取,即使客观上已被他人发觉或注视,也不影响盗窃罪的认定”,“这里的秘密具有主观性,即使行为人自认为没有被财物的所有人或占有人发现,这一行为在某些场合在其他人看来是公开的,仍被认定是秘密窃取”.主观秘密性说强调的是行为主观要素,即行为人的认识因素,忽视了“秘密性”的客观方面,具有片面性,不宜提倡.其实,这一观点是为了应对“公开盗窃说”对以下这种情况的质疑而提出的,即被害人已经发现了行为人,但不敢声张,假装没发现,任凭行为人拿走财物,而行为人自始至终都以为被害人不知道.行为人客观上其实是在被害人知道的情况下的取财行为,好像不符合盗窃的秘密性,但是实务中仍然按盗窃罪处理,所以提出了“行为人自以为没有被发现”的说法来解释“秘密性”.“秘密性”包括主观方面和客观方面的内容要求,如果行为客观上不具有秘密性,但是行为人的主观认为是秘密的,如被害人早就发现了只是不敢声张,则此时应该按照事实认识错误的原则来处理,行为人主观认识上是盗窃罪,而客观实际是公开取福建警察学院学报 年第期财,按法定符合说,以性质较轻的主观上认知的盗窃罪处理.“也就是说,此时评价成抢夺罪属于过度评价,而评价成盗窃罪属于评价不足,根据罪刑法定原则,只能定较轻的盗窃罪.”结论虽然和“主观秘密说”一样,但是理由不一样.“主观秘密说”是单纯在盗窃罪内部通过缩减“秘密性”的客观要求得出结论的,而主客观统一的“秘密性”是在承认其不符合“秘密性”客观要求的前提下,通过事实认识错误的处理原则来解决问题,即从盗窃罪外部寻求解决之道.(三)“秘密性”对取财应该起到主要作用盗窃罪中被害人之所以失去对财物的控制和占有,主要原因是不知情,而不是因为认识被误导,或意志被压制.认定秘密性对财物转移起主要作用,意味着可以排斥基于意志对抗或压制等原因转移占有,因为这几种相排斥的原因不可能同时发挥主要作用.在“秘密性”对取财起到主要作用的情况下,如果行为人在取财过程中还实施了其他欺骗或暴力行为,这些行为要么因为不足以由刑法来评价,在刑法上没有意义,不影响盗窃罪的实质内涵,要么是独立于秘密性行为的一个单独行为,单独构成其他罪,与盗窃罪数罪并罚或按牵连犯处理.例如,行为人欺骗售货员要看首饰,在看的过程中乘售货员不注意用假的调换真的,虽然之前有欺骗行为,但此时的欺骗不足以破坏对财物的控制和占有,刑法不会评价此行为,真正破坏对财物占有与控制的,是在被害人不知道的情形下的调换行为,此乃刑法真正所关注和评价的,所以只能是盗窃罪,不能是诈骗罪.还有,如故意冲撞被害人,在与被害人接触时乘机悄悄取走财物,虽然冲撞也是一种暴力,但不足以被刑法所调整,所以只能是盗窃罪,不能是抢劫罪.如果冲撞行为导致被害人倒地受伤,乘被害人查看伤情时悄悄取走其财物,则为盗窃,前面的冲撞行为单独评价为故意伤害或过失致人重伤,与盗窃罪数罪并罚或按牵连犯处理.但是如果将被害人冲撞倒地致使其无力反抗,而取走财物,则是抢劫罪.有学者认为盗窃罪与抢夺罪区分的关键在于行为人是否秘密取得财物,认为盗窃罪与抢夺罪都可以暴力的方式实施,并举例,甲在火车站候车室等候列车,手机紧握手中,因疲惫打盹,乙欲得到该手机,便使用木棍轻敲甲手臂,甲手臂因受到木棍敲击,手机落于地上(甲仍在打盹,对此毫不知情),乙趁机将手机取走.有学者虽然认为这一案例应该定性为盗窃罪,但是又认为,因为本案行为人使用了暴力,所以盗窃罪在“秘密性”前提下,可以是平和的非暴力的,也可以有暴力因素.这种分析对案例的定性是正确的,但分析的思路及得出的一般性结论值得商榷.之所以要将盗窃罪确定为秘密窃取行为,就是要将盗窃罪和其他转移占有型财产犯罪予以区分,如果在盗窃罪行为中附加暴力因素,就难以达到界分罪名的目的.实务中,也许欺骗性的、秘密性的、强制性的,甚至暴力性的因素都会同时出现在一个具体案例中,但需分析的是,其中对破坏原来的占有、建立新的占有起着关键性作用的有决定意义的行为到底是什么,其他非关键因素不能影响到行为的认定.这些非关键因素要么没有必要在刑法上予以评价,要么需要单独评价,但是不能和盗窃罪混在一起予以分析评价,从而得出在秘密窃取时,也有可能使用暴力的这样模糊不清的结论,引起不必要的误李福芹:盗窃罪秘密性的被害人教义学阐释解,使问题复杂化.前述案例中,乙用木棍轻敲甲手臂的行为,根本不足以评价为刑法上的暴力行为,所以不会对案件性质产生影响.刑法意义上暴力性和秘密性是相互对立的行为特征,不能同时出现在盗窃罪的罪质中.参考文献:高铭暄,马克昌刑法学:第版M北京:北京大学出版社,张明楷刑法学:上册M北京:法律出版社,:张明楷盗窃与抢夺的界限J法学家,():余丰泳刑法的好奇心M北京:中国法制出版社,:车浩自我决定权与刑法家长主义J中国法学,():罗克辛德国刑法学总论:第卷:犯罪原理的基础构造M王世洲,译北京:法律出版社,吴彦法、自由与强制力M北京:商务印书馆,:王钢论刑法对意志自由的保护:增设强制罪的立法建议J政法论丛,():王钢被害人承诺的体系定位J比较法研究,()陈颖黑格尔对康德财产权思想的批判与重建:从抽象道德法则到伦理实体规则J道德与文明,()高兆明黑格尔 法哲学原理 导读M北京:商务印书馆,周光权财物占有的意思与犯罪界限J法学评论,():车浩抢劫罪与敲诈勒索罪之界分:基于被害人的处分自由J中国法学,():刘明祥论抢夺行为J人民检察,():张小虎刑法学M北京:北京大学出版社,:王作富,黄京平刑法:第版M北京:中国人民大学出版社,:周光权刑法各论:第版M北京:中国人民大学出版社,:王钢德国判例刑法M北京:北京大学出版社,:黄荣坚刑法问题与利益思考M北京:中国人民大学出版社,:斯库拉托夫,别列捷夫俄罗斯联邦刑法典释义:下卷M黄道秀,译北京:中国政法大学出版社,:高国其公开盗窃理论构建的认识论与方法论质评J重庆大学学报(社会科学版),():阮齐林中国刑法各罪论M北京:中国政法大学出版社,:张开骏抢夺罪构成要件及本质特征的新解释:由合理区分抢夺罪与盗窃罪展开的分析J政治与法律,():毛玲玲“盗”“抢”区分的学说争议、事实分析与法律判断:从“公开盗窃说”出发的思考J青少年犯罪问题,():夏勇论盗窃罪成立之秘密性要素J法治研究,():陈兴良刑法各论精释:上册M北京:人民法院出版社,:刘斯凡,廖芹论认识错误视域下盗窃罪与抢夺罪的区分J湛江师范学院学报,():何荣功也论盗窃与抢夺的界限:兼与张明楷教授商榷J当代法学,():(责任编辑:郑淑榕)