大数据“杀熟”法律困境及出路.pdf

大数据“杀熟”与传统的敲竹杠有“异曲同工之妙”，相比坐地起价和敲诈勒索这种粗暴恶劣行为，大数据“杀熟”具有极高的隐蔽性。大数据“杀熟”是运营商通过 AI 算法层面的分析，即通过对有意义有价值的大规模用户画像的学习、分析和解构，了解用户的消费习惯、消费偏好、消费场景，甚至用户对平台的忠诚度、对价格的敏感度，包括用户年龄、收入、职业、兴趣爱好等信息，来甄别用户对其平台的黏性，从而定制不同的价格策略。同一件商品，相比于黏性较低的新用户，黏性高的老用户在消费时页面显示的价格会更高。（二）大数据“杀熟”技术路径。大数据“杀熟”主要是通过算法。算法可以说是大数据时代的排头兵。算法主要通过以下两步实现“杀熟”。首先，通过收集到的用户的个人信息、浏览记录等数据，对消费者进行精准画像，进而通过数据分析了解用户的需求。然后，基于消费者长期稳定的消费需求，在不知不觉中，将用户诱入差异化定价的陷阱，从而伤害消费者。利用大数据实现千人千面、千人千价，需要满足两个前提条件：第一，企业有极其庞大的数据且拥有一整套数据运算和分析的技术。互联网时代，数据成为重要的生产要素，甚至成为企业的核心竞争力。经营者主要通过两条途径收集数据，一方面通过用户在本平台上的注册信息、位置分享和使用痕迹来收集；另一方面通过其他关联途径（微博、微信等），实现信息共享。大量的数据片段经过加工组合，可以使用户的画像更加精准。第二，消费者之间彼此是区隔的，它们在购买前无从得知或很难得知标准定价。二、大数据“杀熟”法律困境（一）法律规定模糊，给侵权提供合法土壤首先，就我国现有法律法规而言，缺乏专门针对大数据“杀熟”的相关具体规定。我国现有立法不能很好地应对大数据“杀熟”带来的挑战。就 价格法 而言，规定“经营者提供相同商品或服务、不得对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视”。如何衡量是否具有“同等交易条件”？大数据“杀熟”符合价格歧视的构成要件吗？现在对该问题还存在争议。就 消费者权益保护法 而言，规定了经营者违反明码标价的义务应当属于欺诈，并对此予以惩罚性赔偿。虽然平台利用大数据“杀熟”时是明码标价的，但因为消费者与经营者获取信息的不对称性，损害了消费者的知情权和公平交易权，实质是属于价格欺诈行为。然而，该法律对大数据“杀熟”行为的实际规制效果不明显。主要原因有以下两点：一是算法具有极强的隐蔽性，消费者取证和质证困难；二是消费者的“被杀熟”价格与正常价格之间的差额一般较小，而维权成本较高。维权成本与所获收益不成比例导致消费者维权的积极性低，相反，经营者侵害消费者合法权益获得的利益要比为此付出的代价要高得多，更助长了不正之风。就 反垄断法 的相关规定而言，“禁止市场支配者在没有正当理由的情况下，对条件相同的交易相对人在交易条件上实行差别待遇”。若通过 反垄断法 对大数据“杀熟”现象进行规制，适用的主体具有局限性。不具有市场支配地位的企业“杀熟”就可以逍遥法外了吗？从某种意义上说，该法律规定给不具有市场支配地位的企业“杀熟”提供了合法土壤。其次，我国针对规制大数据“杀熟”条文实际规制力度小且规定模糊，更多的对经营者起警示作用。我国于 2019 年 1 月 1 日正式实施的电子商务法 中明确规定：“在针对消费者个人特征提供商品、服务搜索结果的同时，要一并提供非针对选项，通过提供可选信息，保护消费者的知情权、选择权”。一方面该条文对控制经营者服务价格的针对性有规制，同时肯定合理的差异化定价；另一方面该条文肯定了部分针对性选项，为经营者精准营销提供了合法土壤，一定程度上损害了消费者的知情权和选择权。（二）企业自我监管权利较多，政府不能实质起到监管作用。在社会主义市场经济下，我国为了平衡市场和政府调控，促进经济发展，赋予企业自我监管的权利较多。然而，当守门员和裁判员为一人时，在利益的驱动下，裁判员心中的天平难免会向利益倾斜。法律法规的有效实施不能仅仅依赖经营者的自律，还需要强有力的政府部门对法律法规的执行进行监管。我国政府针对个人信息数据的监管为多个部门分工共管，职能重叠或冲突，监管效率低下，不能起到实质监管作用，是推动大数据“杀熟”现象产生的重要原因之一。无论多么完善的法律法规，若不能有效实施、执行到实处，则与一纸空文无异。随着互联网的迅速发展，关于大数据“杀熟”等互联网的纠纷增多，而我国无相应独立的主管部门，难以形成国家机关的监管合力，从大数据“杀熟”法律困境及出路文/牟迎新（吉首大学湖南 吉首）提要 近年来，随着人工智能和大数据迅速发展，算法越来越高级，为用户的生活带来更多便利。但一些不法商家利用其掌握的用户数据“杀熟”，使公民的合法权益受到侵犯。因此，研究大数据“杀熟”法律规制问题和出路，且不局限于传统完善立法思路，拓宽思路，从数据和算法方面思考，有助于更好地保护公民的知情权和选择权，也有助于协调权利和数据便利的关系。关键词：大数据“杀熟”；法律困境；消费者数据中图分类号：D9文献标识码：A收录日期：2022 年 12 月 30 日信用/法制叶合作经济与科技曳No.10 x圆园23188-而导致执法困难，人民的合法权益难以保障。久而久之，经营者获取的大量数据经过二次分析、三次分析，提炼出更多有商用价值的信息，使得经营者对交易的主动权不断加强，消费者更加处于弱势地位。（三）传统法律体系不能很好地适应智能互联网迅速发展带来的挑战。当今的社会关系，绝大多数属于虚实混合且融会交错、延伸发展的法律关系，法律行为也难以进行二元分立处理。此时，传统的法律体系就不能很好地适应互联网带来的新挑战。例如：在大数据“杀熟”的案例中，程序员为经营者创造了可以大数据“杀熟”的算法，同时该算法具有自主学习能力，造成对程序员的原始算法设定出现偏差，使得消费者遭受了更大的利益损失。那么，该部分增加的损失应当归于程序员、经营者还是程序算法？个人信息不能通过 物权法 进行保护，因为其不具有实物形态，也不能将其归属于知识产权。如果将个人信息看作一种给付或者一项服务，那么其就失去了独特性和独立性，难以体现个人信息的独立价值和特殊保护。类似的问题还有很多，传统的法律体系目前还未跟上互联网发展的脚步。通过传统的不断完善立法、补充司法解释，建立互联网法院来尽量适应互联网新挑战的同时，我们还要认识分析现行法律困境，探索从二元规范走向一体融合的制度，制定有利于互联网迅速发展的社会规范体系。三、走出大数据“杀熟”法律困境的建议（一）完善相关法律法规，加大惩处力度。首先，规制大数据“杀熟”现象要从源头上规范经营者对消费者信息数据的管理。用户在对平台的注册和使用过程中产生数据，经营者通过一系列算法对用户的数据进行分析，使得这些数据产生商业价值。当消费者的信息被侵犯时，在一定程度上不利于消费者权利的行使。目前，用户对在平台产生的数据是否具有归属权具有争议，数据权属无法可依。欧美国家出台了 数据保护条例，对数据立法方面先于我国。欧美国家提出被遗忘权的概念，较好地平衡了用户的个人信息权和平台经营者的商业利益。随着数据时代发展，大数据立法是大势所趋。我国可以借鉴学习西方对大数据的法律规制，同时结合我国的实际国情，制定专门的大数据法律法规。其次，建立完善的互联网平台算法责任制，从数据分析路径规制大数据“杀熟”。在现有立法的基础上，增加原则性规定和兜底条款来规避平台逃避算法责任的漏洞，并及时根据社会发展细化相关的司法解释。最后，完善大数据“杀熟”相关维权法律法规和惩罚机制。算法具有隐蔽性，且数据算法具有专业性，消费者取证维权困难，难以证明被“杀熟”，就更难获得相应的赔偿。同时，经营者也会通过运用不同时间不同优惠，根据供需价格正常浮动等理由进行自辩，并且不会对外公布其算法和数据。我们可以通过以下三点来完善相关法律机制：第一，适用举证责任倒置。经营者通过提供算法或其他分析数据来自证清白。第二，适用失信黑名单制度。经过举证质证审理程序认定经营者违背诚实信用原则对消费者大数据“杀熟”，则将该企业列入失信名单，向社会公示。第三，加大罚款力度。我国当前法律规定的罚款数额小，违法获取的利润远比罚款数额高，不能有效惩戒违法企业。通过以上三点，降低消费者维权成本，增加经营者的违法成本，从而倒逼经营者诚信经营，规制大数据“杀熟”。（二）强化运营商、企业自律性。法律具有滞后性，难免会有疏漏，因此还需要强化经营者的自律性。第一，创新平台经营者监管机制，通过第三方资信公司建立市场信用评估和公示制度，强化平台经营者责任，规范平台经营者行为；第二，建立诚信激励制度。政府对信用良好的企业可以通过经济政策优惠等方式给予鼓励，推动经济市场的良性发展；第三，企业开通用户投诉渠道，加强企业自查。通过以上方式，利用舆论监督和社会监督来约束平台经营者的定价行为，促进企业诚信自律。（三）提高大数据运营监管技术。智能化数据迅猛发展，单纯依靠法律规制是不够的，还应该加强技术规制。一方面政府应当建立专门的大数据网上监管平台，对网络信息平台实时在线监管，加强对各种隐蔽性高的利用大数据违法行为的查处力度。这就要求严格选拔大数据算法和分析的技术型人才胜任岗位，提高监管专业性。同时，要加强其对相关法律法规的深入学习，强化其对职业道德底线的坚守，严格执法，提高监管公正性。另一方面通过消费者反馈、政务方面等社会调查方式获取数据，预先锁定利用大数据“杀熟”可能性高的企业，从而有针对性地加大监管力度。同时，开通大数据“杀熟”监管举报平台。为提高解决“杀熟”问题的效率，可以适当简化举报流程。（四）区块链与大数据结合。区块链技术是利用块链式数据结构来验证与存储数据、利用分布式节点共识算法来生成和更新数据、利用密码学的方式保证数据传输和访问的安全、利用由自动化脚本代码组成的智能合约来编程和操作数据的一种全新的分布式基础架构与计算方式。通过区块链与大数据结合，可以利用区块链的透明性和使各种信息数据化的能力有效防止不良商家对用户数据库的篡改，这种数据保护是长期有效的，甚至在一定程度上可以说是永久的。目前已有利用哈希加密系统接入、接出、流转数据，从而确保在数据实时准确报备的安全合规方面区块链场景应用落地。区块链与大数据结合，为保护消费者数据安全增加了一份保险。（五）构建一体融合的法律体系。除了不断完善现有的法律体系，我们还应该结合现有的法律问题去尝试发现与科学文明相辅相成的制度文明，在大数据时代背景下，利用数据算法的优势，分析新事物对传统法律体系带来的冲突，从而有针对性地创制使各方主体健康有序发展的社会规范体系和法律体系。所以，我们需要从宏观层面上来达成现代法律和互联网新型关系的法益共识。尤其是要对法律变革推进进程中的新兴权利和相关法益诉求给予应有的尊重，更加充分地反映双重空间、人机混合以及算法主导时代的行为规律和新型法律关系。同时，将法律概念、法律规则和法律原则与智能互联网元素相融合，探索寻找从传统二元规范向新的一体融合法律体系发展的制度方向，使法律与社会发展相适应，从而使用户在遭到大数据“杀熟”的侵权时能够有法可依，更加快捷有效、实质性地维护自己的合法权益。主要参考文献：1 沈亮亮.就算法在市场竞争中的应用与法律难题从大数据杀熟谈起 J.太原学院学报（社会科学版），2019（03）.2 张凌寒.电子商务法 中的算法责任及完善 J.北京航空航天大学学报（社会科学版），2018.31（06）.3 王恒睿.大数据杀熟背景下的消费者公平交易权保护 J.学术探究，2018（11）.4 张弘.大数据下个人信息保护研究 D.兰州：兰州大学，2018.5 孙善微.大数据背景下价格欺诈行为的法律规制以大数据“杀熟”为例 J.北方经贸，2018（07）.6 杨旭.论互联网时代“杀熟”现象的法律监管 J.法制与社会，2018（06）.7 杨东.从 Facebook 风波看大数据技术的法律问题 N.金融时报，2018-04-23（012）.8 马长山.智能互联网时代的法律变革 J.法学研究，2018（04）.189-