大数据时代著作权刑事保护的司法挑战与建构路径——基于78个刑事裁判的实证分析（2011-2021年）.pdf

本文通过对 2011-2021 年北大法宝平台收录的 78 个利用大数据实施著作权犯罪案件的实证分析,发现当前涉大数据犯罪主要存在运用爬虫技术进行作品采集、设置加框链接传播作品、通过解析程序获取作品链接三种犯罪手段。大数据时代已经对当前著作权刑事保护提出了挑战,出现“以营利为目的”的主观构成要件认定扩张、定罪标准忽视情节认定等问题。对此,建议采取“建构式”立法进路,新设“通过信息网络侵犯著作权罪”,为著作权提供强有力的刑事保护。关键词 大数据 侵犯著作权罪 建构式立法Judicial Challenge and Construction Path ofCopyright Criminal Protection inthe Era of Big Data Empirical Analysis Based on 78 CriminalJudgments(2011-2021)Cai Fei Wang Xiaoyang Abstract Through the empirical analysis of 78 cases of copyright crimescommitted by using big data included in the PKULAW from 2011 to 2021,thispaper finds that the current big data related crimes mainly include three criminalmeans:using crawler technology to collect works,setting framed links to spread402大数据时代著作权刑事保护的司法挑战与建构路径works,and obtaining work links through analytical procedures.The era of big da-ta has challenged the current criminal protection of copyright,with problemssuch as the expansion of the identification of subjective constituent elements of“for profit”,and the neglect of the identification of circumstances in the convic-tion standard.In this regard,it is suggested to adopt a constructive legislation ap-proach and establish a new crime called“Crime of Infringing Copyright throughInformation Network”to provide strong criminal protection for copyright.Keywords Big Data;Crime of Infringing Copyright;Constructive Legis-lation“对原有规范的修修补补已经满足不了需要,也不足以抑制大数据带来的风险 我们需要全新的制度规范,而不是修改原有规范的适用范围。”1在英国数据科学家维克托迈尔-舍恩伯格(Viktor Mayer-Schnberger)等人眼中,大数据已经颠覆了现有制度体系,亟待重新建立符合大数据时代共享程度高、数据量大、传播速度快等新特征的制度规范。诚然,大数据改变了人们的生活方式,也促使我们重新思考规则:在著作权保护领域,大数据技术更新了作品种类,降低了作品复制难度,提升了作品发行速度,这让原有规范的适应能力遭到挑战。然而,大数据时代是否真的对著作权保护构成了“颠覆性”威胁,是否需要采取舍恩伯格等人所述的“建构式”立法模式对现有规范进行全面修订,还是采用“回应式”立法模式对已有问题做出及时反应,需要冷静判断 尤其在强制性最为严厉的刑法领域,更应秉持谦抑品格,悉心研判。从司法实践出发探究大数据时代著作权刑事犯罪的新特征,发现真正属于大数据时代的司法问题,提出一条适应大数据时代著作权刑事保护的发展路径,是一项可行的尝试。一 实践考察:利用大数据实施著作权犯罪案件的实证分析本文以北大法宝平台司法案例库作为数据检索来源(检索日期为2022 年 2 月 28 日),分别使用关键词“数据”“爬虫”“解析”“抓取”“提取”“采集”“深度链接”“加框链接”等进行初次检索,将案由限制为“刑事 侵犯著作权罪”,文书类型限制为“判决书”,随后过滤502新媒体与社会(第三十辑)掉与利用大数据实施犯罪无直接关联的案件,最终得到有效案例 78 个,所涉被告人148 名(包含单位5 个),案件审结日期为 2011 年 1 月 1 日至 2021年12 月31 日之间。通过对案例库的定量分析,并结合个案研究,可以发现涉大数据侵犯著作权罪的主要犯罪手段与定罪标准依据。(一)涉大数据侵犯著作权罪的主要犯罪手段在78 个案件中,有48 个案件(占比61.5%)通过以爬虫技术进行作品采集的方式实施犯罪,主要侵权作品为文字作品;25 个案件(32.1%)通过解析作品链接的方式实施犯罪,主要侵权作品为视听作品;5 个案件(占比6.4%)通过设置加框链接的方式实施犯罪,侵权作品全部为视听作品(详见图1)。图 1 案件主要犯罪手段与侵权对象1.运用爬虫技术进行作品采集运用爬虫技术进行作品采集是指行为人利用网络爬虫技术或直接利用采集软件抓取目标网站上的作品,再将作品复制到侵权服务器上的行为。例如在 2011 年凌某等侵犯著作权案中,凌某编写抓取程序私自从音乐网站上采集歌曲,并通过其经营的“骑士音乐网”向公众传播。本案共认定被告人非法采集作品 10 万余首,发布侵权作品 1743 首,情节特别严重。602凌某、夏某某、王某某侵犯著作权二审刑事判决书,(2011)滁刑终字第 00045 号。大数据时代著作权刑事保护的司法挑战与建构路径实施此类犯罪需要被告人具备一定的信息技术能力,犯罪门槛较高。然而,随着技术的更新,大量“采集软件”逐渐充盈市场。被告人无须自己开发软件,仅需学会使用软件便可实施犯罪,犯罪门槛大幅度下降。例如在 2017 年李某等侵犯著作权案中,李某利用“自动采集器”采集某网站享有独家网络传播权的小说作品供读者在线阅读,并通过发布广告的方式盈利,涉案作品为 2958 部。在 48 个运用爬虫技术进行作品采集的案件中,直接使用现成“采集器”实施犯罪的案件有 38 个,占比高达 79.2%。2.设置加框链接传播作品设置加框链接传播作品与运用爬虫技术进行作品采集相比,省略了复制作品至本地服务器或网络存储空间的过程,行为人可以直接将作品从网页 A(被侵权网站)链接至网页 B(行为人控制的网站)。具体而言,行为人将网页 B 切割成若干区域,再采取技术手段将网页 A 的部分内容(例如文字作品浏览界面、视听作品播放界面等)以“加框”的方式“链接”至网页 B 的指定区域,实现作品的隐形复制。例如在 2017 年段某某侵犯著作权案中,段某某利用技术手段对其他视频网站的影视作品设置加框链接,聚合影视作品至涉案网站,并通过屏蔽所链影视作品的片头广告、设置影视作品排行榜等手段,吸引用户点击播放。此种犯罪手段的技术实现形式区别于设置搜索引擎,可让用户在进入设链网站接触作品的整个过程中,无须经历网页跳转,因而很难察觉原始网站的存在,具有明显地在设链网站中直接向用户传播作品的意图。3.通过解析程序获取作品链接通过解析程序获取作品链接是指通过技术手段绕过作品的展示页面,直接解析作品的内容地址,将解析后的链接上传至侵权网站服务器的行为。例如在 2019 年吴某侵犯著作权案中,吴某采取解析播放等技术手段非法获取涉案视频真实播放地址,再嵌入其租借的云服务器数据库内,通过自设网站向用户免费提供影视剧在线播放服务,并以经营广告的形式获利,非法经营数额为 30 余万元。解析链接与加框链接类似,均可让用户在不脱离设链网站的情况下直接获取作品。不同之处在于,解析链接爬取702李某侵犯著作权一审刑事判决书,(2017)苏 03 刑初 41 号。段某某侵犯著作权一审刑事判决书,(2017)沪 0104 刑初 325 号。吴某侵犯著作权一审刑事判决书,(2019)沪 03 刑初 125 号。新媒体与社会(第三十辑)的是作品内容地址,加框链接爬取的是网页地址。同时,以设置加框链接的方式传播作品时,设链网站有可能展示出原始网站的其他内容(例如视听作品的片头广告、文字作品的内文广告等),而通过解析链接的方式展示作品则会直接过滤掉广告等信息,对著作权的法益损害更大。(二)涉大数据侵犯著作权罪的定罪标准依据刑法 第 217 条规定了侵犯著作权罪的定罪标准依据为“违法所得数额较大/巨大+情节严重/特别严重”的双认定方式,即认可了数额犯和情节犯并存的形态。然而,在司法实践中,“情节 经过司法解释的诠释,被转化为 数额,衍生出司法上的 拟制数额犯”,“立法上明确区分数额犯设定的原则在司法解释中被彻底消解”。22004 年 12 月 22 日施行的 最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)(以下简称司法解释一)第 5 条提出了根据非法经营数额、复制品数量认定情节的严重与否的条款,同时保留了“其他严重情节的情形”这一兜底条款,此时的侵犯著作权罪可以被视为拟制数额犯中的不纯正数额犯。2007 年 4 月5 日施行的 最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)(以下简称 司法解释二)第1 条降低了侵犯著作权罪的入罪标准,将原有构成“情节严重”的复制品数量由 1000 份降低至 500 份,将构成“情节特别严重”的复制品数量由5000 份降低到 2500 份,加大了著作权犯罪的刑法惩治力度。该条款与司法解释一 第 5 条都在司法实践中被高频引用,共援引 49 次,占比61.5%。2011 年,最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发了 关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见(以下简称 2011年意见),在侵犯著作权罪的“其他严重/特别严重情节”的认定标准中,增加了作品点击数量、注册会员数量等犯罪量化要件,适应了信息网络传播要求,也为大数据时代认定著作权犯罪情节提供了一个具有突破性的指引。可惜的是,在司法实践中援引该条款作为裁判依据的案件仅有 5 件,占比 6.4%。据统计,在 78 个案件中,单独依据作品数量进行情节认定的案件有 41 件,占比高达 52.6%,而依托作品数量、违法所得、点击数等因素进行综合认定的案件仅有 4 件,占比 5.1%(详见图 2)。802大数据时代著作权刑事保护的司法挑战与建构路径图 2 案件定罪标准依据在大数据时代,过分依赖数额,尤其是作品数量、非法经营额等传统要素确定法益侵害程度,可能掩盖其他反映法益侵害程度的法律事实,造成法益侵害评价的片面甚至失实。例如在 2015 年高某等侵犯著作权案中,高某未经著作权人许可,利用视频采集软件,从视频网站上采集他人享有信息网络传播权的影视作品共计 500 余部,后将影视作品上传到三家向社会公众开放的网站。最终,法院仅根据侵权作品数量认定行为人犯罪“情节严重”,判处高某有期徒刑七个月,缓刑一年。本案中,高某传播他人作品的数量为 500 余部,刚刚到达侵犯著作权罪的入罪标准。而高某将作品同时在三家网站上传播所造成的法益侵害,仅通过作品数量是无法衡量的,必须结合违法所得、点击量等其他要素综合判断。对此,也可结合同时期同地区的其他案件进行对比分析,在 2016 年张某侵犯著作权案中,张某在某地销售盗版光盘,当场被起获 580 张,最终法院以侵犯著作权罪判处张某有期徒刑六个月。高某侵犯著作权案与该案件相比,涉案作品的传播广度、对著作权人权益损害程度、对社会主义市场经济秩序的扰乱程度都相对较高,而两个案件的量刑却基本相同,由此也可以看出,在互联网语境下,僵化地使用单一传统要素是不适当的。902高某等侵犯著作权案一审刑事判决书,(2015)海刑初字第 33 号。张某侵犯著作权案一审刑事判决书,(2015)海刑初字第 511 号。新媒体与社会(第三十辑)二 司法隐忧:大数据时代侵犯著作权罪案件裁判的新问题通过对利用大数据实施侵犯著作权犯罪案件的实证分析,可以看出,实施“高技术”数据犯罪实际上不需要行为人一定拥有“高水平”的技术知识,但是应对“高技术”数据犯罪却需要立法机关、司法机关具备相关的能力。在当前的司法实践中,对涉大数据侵犯著作权罪案件的处理存在以下三个主要问题。(一)在数据价值多样化的情形下,如何认定行为人“以营利为目的”?“以营利为目的”是侵犯著作权罪的犯罪构成要件之一。大数据时代带来的数据开放与共享的观念,使得行为人复制、发行或传播作品的目的变得多样。行为人有的直接售卖侵权作品获利,有的通过传播作品引流或谋求关注,有的甚至单纯以资源共享为目的传播作品,这对“以营利为目的”的认定带来障碍。在司法实践中,“以营利为目的”的主观要件适用主要呈现出以下两个突出问题。其一,“以营利为目的”与间接故意是否存在冲突?例如在 2015 年易某公司等侵犯著作权案中,于某作为易某公司的法定代表人,为提升公司的用户数,提出开发触屏版小说产品的想法,即将 HTML 格式的小说网页转码成 WAP 格式的网页供移动用户阅读。辩护人提出,“易某公司设有法律部门负责处理涉嫌侵权作品的 通知-删除 工作,尽到了注意义务,不存在主观过错,未侵犯著作权;即便易某公司构成侵犯著作权罪,于某仅提出了做小说转码业务的要求,其设想的技术过程并不侵权,没有证据证明于某存在犯罪故意、放任或重大过失”。法院认为,“被告人于某应跟踪了解产品的技术实现方式,确保不侵犯他人合法权益。于某自认其并未完全了解该技术的具体实现方式,也未就开发中的具体技术问题进行后续跟踪,主观上至少存在放任的间接故意,应认定为侵权。”在传统的刑法012北京易某信息技术有限公司等侵犯著作权一审刑事判决书,(2015)浦刑(知)初字第12 号。大数据时代著作权刑事保护的司法挑战与建构路径理论体系中,目的犯仅存在于直接故意犯罪案件中。本案中,法院的认定实际上将侵犯著作权罪认定为“短缩的二行为犯”,而非“断绝的结果犯”,即允许行为人对放任的结果不存在营利目的,却确实发生了营利的客观行为。换言之,行为人只要“以营利为目的”实施了侵犯著作权的行为(第一行为),就可以按犯罪既遂论处,而不要求行为人客观上实施了营利行为(第二行为)。基于该立场理解侵犯著作权罪,无须证明行为人存在直接故意,证明其间接故意即可,减弱了大数据时代司法机关对行为人“以营利为目的”的证明责任。其二,如何确定“以营利为目的”的认定边界?例如在 2019 年林某侵犯著作权案中,被告人林某租用服务器,私设域名网站,自动收集互联网上的视频链接并上传。同时,林某注册了“某口袋电影”微信公众号,自动连接至上诉域名网站,再通过在网站页面上放置淘宝优惠券做推广,赚取顾客通过优惠券购买商品金额 7%的佣金。本案中,林某传播作品的行为不能导致直接获利,赚取佣金的行为只能属于间接营利行为。2011年意见 明确,“在网站或者网页上提供刊登收费广告服务,直接或者间接收取费用”“收取会员注册费或者其他费用”等行为都可被认定为“以营利为目的”,即认可了间接营利行为。但是,本案中收取佣金的行为是具有随机性和偶然性的,不能等同于“刊登收费广告服务”的行为。再如2018 年陈某侵犯著作权案,陈某在涉案网站上设置了打赏功能。打赏行为完全是用户自发的,不影响作品的获取,也不影响涉案网站的作品传播。这使得行为人的营利行为变得更加隐蔽,难以认定。大数据环境带来的“营利异化”不止于此,利用免费作品吸引用户进入侵权网站从而获取用户信息、侵权作品的线上交换等行为都不断冲击着“以营利为目的”的认定。那么,“以营利为目的”的司法界定也可能随之持续扩张,存在被滥用的风险。(二)提供爬虫技术或解析技术的行为人能否构成侵犯著作权罪的正犯?在运用爬虫技术和解析链接技术实施犯罪的案件中,有的行为人本身112林某侵犯著作权一审刑事判决书,(2019)闽 0304 刑初 659 号。陈某侵犯著作权一审刑事判决书,(2018)赣 0502 刑初 397 号。新媒体与社会(第三十辑)不懂技术,但可以轻易借助第三方平台或第三方技术(网络服务提供者)实施犯罪。这也是大数据时代著作权犯罪与传统著作权犯罪很大的不同,即犯罪行为更容易被切割,呈现出多行为分离的特点。例如在 2017 年姜某等侵犯著作权案中,姜某等人将从“平民解析”平台上获取的盗版视频资源,加载至自己开设的网站上向公众传播牟利。此时,姜某等人的行为无疑构成侵犯著作权罪,那么如何评价“平民解析”网站提供者的行为呢?2020 年王某侵犯著作权案给出了司法裁判的答案,法院查明,王某租用云服务器架设“平民解析”网站,在未经视频网站著作权人许可的情况下,根据其会员提出的获取真实视频地址的需求,调整、优化解析程序算法,绕开权利人设置的技术保护措施,非法向会员提供视频作品的真实播放地址。法院认为,王某明知其会员经营盗版视频网站,仍为之提供影视作品解析播放服务,构成侵犯著作权罪的正犯,而非帮助犯。从严格罪刑法定的视角看,王某是视频解析平台的开发者,仅向其他侵权网站提供视频解析技术,而并未直接向公众提供作品。换言之,王某没有直接参与姜某等下游涉案人员的作品传播活动,因此,应该认定王某的行为为帮助行为,以侵犯著作权罪的共犯论处,判决认定王某构成侵犯著作权的正犯只能算是“打擦边球”。然而,在大数据语境下,王某等网络服务提供者不再只扮演“平台供给者”“技术提供者”等被动角色,而是逐渐成为通过收集数据、推荐算法等技术手段,主动筛选信息甚至提供信息的主角。面对司法实践中频发的类似问题,2020 年 刑法修正案(十一)做出立法回应,将“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施”的行为纳入侵犯著作权犯罪的法定情形。自此,“刑法评价和制裁的重心由单一的行为人责任中心转向行为人责任、平台责任并重”3的模式,对王某等网络服务提供者的犯罪行为的规制有了明确的法律依据,也解决了片面共犯的司法认定问题,跳出如果网络服务提供者没有和侵权人进行联络,就难以对其定罪的司法困境。212姜某、梁某侵犯著作权一审刑事判决书,(2020)沪 0104 刑初 369 号。王某侵犯著作权一审刑事判决书,(2020)沪 03 刑初 31 号。大数据时代著作权刑事保护的司法挑战与建构路径不过,将“避开著作权保护技术措施”的行为视为侵犯著作权罪的实行行为,是否会产生著作权犯罪扩大化的问题?“避开著作权保护技术措施”实际上是针对技术的犯罪,而非针对作品的犯罪,尤其在行为人后续没有实施复制、发行、通过信息网络传播作品的情况下,直接将避开技术保护措施的行为视为侵犯著作权罪的实行行为很难站住脚。同时,在司法实践中,对破坏技术保护措施的行为进行情节认定,是否依然适用传统的违法所得数额、作品数量等判断标准,也值得关注。(三)如何认定加框链接和解析链接行为下的侵权作品数量?在设置加框链接和解析链接的犯罪案件中,行为人通过技术手段将侵权作品由 A 网站链接至 B 网站,不在自己的服务器中产生实质的数据留存。此时,侵权作品的数量、点击量等因素的认定会随着被侵权网站作品的变化而变化,比如原网站删除某作品后,侵权网站的作品链接也会随之失效,这直接导致了对侵权行为的情节认定变得十分困难。例如在 2014 年张某侵犯著作权案中,张某开设某免费电影网站,未经著作权人许可,从百度影音等网站上采集影视作品链接,向公众传播影视作品。经法院审理查明,该网站包含影视作品 50393 部,其中分享链接为 4%,不能打开或加载的链接(死链接)数量高达 25%。法院最终认为,“死链接”因未实际侵犯著作权人的权利,应该从侵权作品数额中扣除,同样的,现有证据无法证实被告人分享作品的方式超越了被侵权网站的授权使用方式,也应将分享链接从侵权作品数量中扣除。2015 年袁某等侵犯著作权案也采取了相同的认定方式,即直接将分享链接与死链接排除在侵权数额之外。不过,“死链接”虽然在法院认定侵权数量时无法打开或加载,但不意味着这些链接自始而终无效,如何准确评估侵权行为发生过程中的实际链接数量,还需要技术手段介入。同时,对法益侵害量化要件的综合认定也是一个值得探讨的问题。伴随着技术的发展,侵犯著作权的法益侵犯评价方式几经修改,从表面上呈现出降低入罪标准、提升刑法对侵犯著作权打击力度等特点,但更应该关312张某侵犯著作权一审刑事判决书,(2014)徐知刑初字第 28 号。袁某、谭某犯侵犯著作权一审刑事判决书,(2015)徐知刑初字第 13 号。新媒体与社会(第三十辑)注的是刑法对著作权犯罪的整体评价能力。当前,司法解释已经规定了点击量、会员数等适应大数据时代的评价指标。从设置逻辑来看,实际点击量的设置就是将点击作品的行为视为一种临时复制发行行为,规定“实际被点击数达到五万次以上的”可被认定为情节严重,与“传播他人作品的数量合计在五百件(部)以上”的情节等同,丰富了侵犯著作权罪的情节认定标准,也提升了司法裁判的精准度。在肯定此类量化指标积极作用的同时,也应正视量化指标的天然缺陷,即此类法益侵害评价标准依然是以“数额”为中心的,没有真正走向情节评价。三 理性回归:大数据时代著作权的“建构式”刑法保护前已述及,当前刑事立法与刑事司法,已经针对大数据时代侵犯著作权犯罪的新特点,做出相应的调整与回应。不过,现行 刑法 第 217 条存在着“拼盘式”立法的问题,一方面混淆了复制权与信息网络传播权,另一方面对破坏著作权保护技术措施等问题的规定也难以实现刑法体系上的逻辑自洽。这样的立法缺陷,必然会持续造成司法实践的难度,尤其会造成在司法裁判中过度依赖司法解释进行情节认定和量刑的情况会越来越严重。鉴于此,可以考虑将通过信息网络实施侵犯著作权的行为,从传统侵犯著作权犯罪中剥离出来,新设“通过信息网络侵犯著作权罪”。此种立法思路,将“网络社会”与“传统社会”分离,也将“信息网络传播行为”与传统的“复制发行行为”区分开来,彻底打破了当前对传统著作权犯罪进行信息网络化解释的“缝补式”法律修改方式。毕竟基于网络社会的信息网络传播权与基于传统社会的复制发行权有实质性差别,强行创设出一种同时适应这两种权利的规范是不合理的。“通过信息网络侵犯著作权罪”与传统侵犯著作权罪相比,可能有以下三点差异。其一,不以“以营利为目的”为构成要件。在传统社会,行为人实施侵犯著作权的行为通常需要依托纸质作品、影碟等实体媒介,自然产生大量的生产成本。行为人如果在付出成本后,依然不谋求经济效益,就难以产生经济竞争关系,所以设立“以营利为目的”的主观构成要件符合刑事立法的效益性原则。然而,在网络社会,行为人可以轻易利用大数据技术以低成本甚至零成本,实施数以百万级、千万级的著作权犯412大数据时代著作权刑事保护的司法挑战与建构路径罪。此时的行为人不必追求“快速回本”,而是试图通过前文所述的打赏设置、随机赚取佣金等行为阻断犯罪行为与犯罪目的的因果关系。也就是说,那些表面不以营利为目的犯罪行为也可能造成作品大面积传播、个人数据泄露等严重的后果。当前,刑事立法已经通过司法解释将“以营利为目的”作了扩张解释,但是,仍然无法应对大数据环境下司法实践中不断涌现的新情况。因此,可考虑在“通过信息网络侵犯著作权罪”中,取消“以营利为目的”的构成要件,从犯罪行为、犯罪情节等方面入手确定是否入罪。其二,对“避开著作权保护技术措施”的行为作法律拟制规定。在大数据环境下,避开或破坏著作权技术保护措施的行为,无疑打破了技术保护的利益平衡,对权利人造成严重的著作权的侵害。但是,破坏著作权技术保护措施的行为仍然不能看作侵犯著作权的实行行为,现有法律将其直接列入法定情形是存疑的。对此,可运用法律拟制技术将该行为入罪,并明确参照传统侵犯著作权罪中违法所得的情节认定标准量刑,而不是参照作品数量等其他因素。这是因为,破坏著作权技术保护措施通常会牵涉批量作品,比如在前述王某侵犯著作权案中,牵涉的作品数量就有 7 万余部(80 余万集/期)之多,其法益损害程度与传播同等数量作品不同,所以,以违法所得这一标准评价危害程度与侵犯著作权罪最具相当性。在司法实践中,对于先破坏著作权技术保护措施再实施传播作品行为的,前行为可以被后行为吸收,即直接根据后行为认定为“通过信息网络侵犯著作权罪”;对于单独实施破坏著作权技术保护措施的行为,亦可根据上述法律拟制条款,认定为“通过信息网络侵犯著作权罪”。其三,科学建构法益侵害综合评价标准。正如前文所述,当前司法解释虽然已经针对大数据信息传播特点更新了量化情节认定指标,但仍存在“重数额,轻情节”的问题。侵犯著作权罪被纳入 刑法 第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”,而非“侵犯财产罪”。这可以看出,我国 刑法 对著作权的保护具有明显的私权保护公法化的特征 在注重对社会主义市场秩序保护的前提下,兼顾对著作权人的私权保护。大数据时代下,侵犯著作权犯罪也会同时对传统社会与网络社会产生更严重的秩序扰乱。在对“通过信息网络侵犯著作权罪”的法益侵害综合评价标准的构建时,应在重视情节认定的前提下,遵循“先评估市场,后考虑权利人”的构建顺序:首先,通512新媒体与社会(第三十辑)过分析侵犯著作权行为对权利人市场占有率、资本规模的损害程度,辅之对行为人违法所得或非法经营额的认定,确定侵犯著作权行为对市场的负面影响;其次,对侵权作品的实际点击量、下载量、分享量等一系列适应大数据传播环境的指标进行综合评估,判断侵权作品的传播广度;最后,将侵权作品的数量、会员人数等其他量化要素作为辅助认定要件。当然,刑法作为著作权保护的“最后一道屏障”,受制于著作权法等前置法的规定。在新的法律规范没有建立之前,刑事司法也应保持体系思维,防止“刑民倒挂”的现象。同时,司法机关也应加强对涉大数据等新型犯罪的理解能力和对法律规范的运用能力,例如提升对大数据的把控能力,提高对加框链接、解析链接的回溯能力,加强对侵权证据的固定能力等。最后,回到本文最开始提出的问题:面对大数据对著作权保护带来的冲击,是选择“建构式”立法模式还是“回应式”立法模式?本文已经给出了采取“建构式”立法模式的答案 通过对现有规范进行具有前瞻性的全面修订,达到协调各方利益,最大程度保护著作权的目的。本文的逻辑起点是从司法实践出发,找寻大数据时代侵犯著作权罪的新特点与司法适用问题。然而,大数据时代可能带来的新挑战不止于此。如何对大数据作品等新型作品进行著作权保护,如何惩治涉大数据侵犯著作权罪的关联犯罪,如何利用大数据技术建立犯罪预警机制等问题,都值得继续研究。作者:蔡斐,西南政法大学新闻传播学院教授;王啸洋,西南政法大学新闻传播学院博士研究生注释1 英 维克托迈尔-舍恩伯格,肯尼思库克耶.大数据时代:生活、工作与思维的大变革 M.盛杨燕,周涛译.杭州:浙江人民出版社,2013:219.2 魏昌东,尤广宇.法益损害的“数额犯化”与量定标准重构 J.国家检察官学院学报,2021,29(03):127-142.3 于冲.“二分法”视野下网络服务提供者不作为的刑事责任划界 J.当代法学,2019,33(05):13-26.612