中国反海外腐败执法障碍的类型化及其应对.pdf

*敖博,中国人民大学刑事法律科学研究中心与美国纽约大学法学院联合培养博士研究生。本文为国家社会科学基金重大项目“健全支持民营经济发展的刑事法治研究”(2 0&Z D 1 9 8)阶段性成果,并得到国家留学基金资助。1 参见 联合国反腐败公约前言,载h t t p s:/w w w.u n o d c.o r g/d o c u m e n t s/t r e a t i e s/UN C A C/P u b l i c a t i o n s/C o n v e n t i o n/0 85 0 0 2 5_C.p d f,最后访问时间:2 0 2 2年1 2月1 0日。2 参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室:中华人民共和国刑法修正案(八)条文说明、立法理由及相关规定,北京大学出版社2 0 1 1年版,第1 1 2页。本文所称的海外腐败,特指对外国公职人员、国际公共组织官员行贿。选取“海外腐败”一词,旨在与国内学界对美国 反海外腐败法的通常翻译表述相一致。N o.3,2 0 2 3p p.1 6 1 1 7 7中国反海外腐败执法障碍的类型化及其应对敖 博*内容提要:自 刑法修正案(八)将“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿”入罪以来,尚无以该罪定罪的刑事案件,由此形成了规范文本与刑事司法间的“执法落差”。这一现象由实体法、程序法及“外源性”障碍共同导致。实体法层面的执法障碍主要表现为刑事管辖权依据的部分缺失、单位刑事归责基础的弊端以及对该罪社会危害性评价的不足,对此应主要从立法论与解释论层面作适应性调整,并引入组织体刑事责任理念。程序法层面的执法障碍主要集中于线索获取、证据收集、刑事审判三个阶段,对此可通过以“公司警务”与“刑事合规”为核心的非庭审解决模式来解决。“外源性”执法障碍主要表现为经济场域对刑事司法场域运作逻辑的塑造,但在国际反海外腐败执法发生重大变化的背景下,应重新评估“囚徒困境”对我国企业“走出去”所能产生的经济红利。关键词:对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪 海外腐败 执法障碍 合规建设一、问题的提出:我国反海外腐败中的“执法落差”腐败损害民主和法治,导致侵犯人权,扭曲市场,破坏生活质量,并且使得有组织犯罪、恐怖主义和其他对人类安全的威胁泛滥。1海外腐败作为腐败的一种特殊形式,破坏公平竞争的市场规则,影响正常的商业秩序,不利于经济发展,特别是国际经济交往。2基于这一背景,国际1612 0 2 3年第3期社会近年来对海外腐败行为采取了一种硬法与软法相结合,主权国家、国际组织、非政府间国际组织相协作的“积少成多”(e v e r y l i t t l eb i th e l p s)的治理逻辑。3与国际社会趋势相一致,近年来,我国在对国内腐败犯罪采取“零容忍”态度的同时,加入了 联合国反腐败公约这一反腐败领域最具代表性的国际公约,通过了 北京反腐败宣言 金砖国家拒绝腐败避风港倡议等多边文件,发起了 廉洁丝绸之路北京倡议等主张,制定了 企业境外经营合规管理指引等文件,体现了对海外腐败问题的关注。习近平总书记在第三次“一带一路”建设座谈会上更是明确指出:“要教育引导我国在海外企业和公民自觉遵守当地法律,尊重当地风俗习惯。要加快形成系统完备的反腐败涉外法律法规体系,加大跨境腐败治理力度。各类企业要规范经营行为,决不允许损害国家声誉。对违纪违法问题,发现一起就严肃处理一起。”42 0 1 1年,中华人民共和国刑法修正案(八)以下简称 刑法修正案(八)新增“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”作为第1 6 4条第2款,以刑事立法的方式表明了中国在海外腐败问题上的立场,并使 联合国反腐败公约下的国际法义务落地。5然而,公开数据显示,自2 0 1 1年“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿行为”入罪至今,尚没有以该罪定罪的刑事案件。6对此,可能的解释有二:一是,实践中没有对外国公职人员、国际公共组织官员行贿的犯罪行为发生,因此当然不会有以该罪定罪的刑事案件;二是,实践中发生的海外行贿行为未能进入我国刑事司法系统的“法眼”,或者我国刑事司法系统未对这一问题予以积极关注,形成了反海外腐败领域的“犯罪黑数”与“执法落差”。笔者倾向于后一认识,理由在于:通常来说,海外投资的规模、对象、领域与海外腐败行为的发生概率密切关联。据此,首先,我国近年来对外投资规模稳健发展,对外投资合作大国地位持续巩固,对外直接投资流量蝉联全球第二。7其次,我国许多主要投资对象国系腐败较为严重的国家,如2 0 1 9年我国“一带一路”投资流量最大的1 0个国家在全球1 8 0个国家和地区中对应的廉洁指数排名为新加坡(4)、印尼(9 6)、越南(8 7)、泰国(1 1 0)、阿联酋(2 4)、老挝(1 2 8)、马来西亚(6 2)、伊拉克(1 5 7)、哈萨克斯坦(1 0 2)和柬埔寨(1 5 7)。8再次,我国近年来对外承包工程大项目增多并主要集中于交通运输等基础设施领域,9这与经济合作与发展组织(以下简称“经合组织”)观测到的海外腐败主要发生领域高度重合。1 0问卷调查1 1及一些轶26134567891 01 1S e eK e v i nE.D a v i s,B e t w e e nI m p u n i t ya n dI m p e r i a l i s m:T h eR e g u l a t i o no fT r a n s n a t i o n a lB r i b e r y,O x f o r dU n i v e r-s i t yP r e s s,2 0 1 9,p.5.习近平出席第三次“一带一路”建设座谈会并发表重要讲话,载h t t p:/w w w.g o v.c n/x i n w e n/2 0 2 1 1 1/1 9/c o n t e n t_5 6 5 2 0 6 7.h t m,最后访问时间:2 0 2 2年1 2月1 6日。联合国反腐败公约第1 6条第1款规定缔约国应将海外腐败行为规定为犯罪。笔者于“中国裁判文书网”输入关键词“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”,未发现相关判决。参见 中国对外投资合作发展报告(2 0 2 0),载h t t p:/i m a g e s.m o f c o m.g o v.c n/f e c/2 0 2 1 0 2/2 0 2 1 0 2 0 2 1 6 2 9 2 4 8 8 8.p d f,最后访问时间:2 0 2 2年1 2月1 6日。腐败指数由透明国际(T r a n s p a r e n c yI n t e r n a t i o n a l)发布,对1 8 0个国家和地区的廉洁情况进行评估与排名。具体国家的廉洁指数参见h t t p s:/w w w.t r a n s p a r e n c y.o r g/e n/c p i/2 0 2 1?g c l i d=E A I a I Q o b C h M I z r y s l a i a 9 w I V b g a I C R 3 P d A D N E A A Y A S A A E g K q q f D_B w E。参见 商务部就2 0 2 1年我国对外投资合作有关情况等答问,载h t t p:/w w w.g o v.c n/x i n w e n/2 0 2 2 0 1/2 0/c o n t e n t_5 6 6 9 5 3 5.h t m,最后访问时间:2 0 2 2年1 2月1 8日。S e e O E C D,F o r e i g n B r i b e r y F a c t s h e e t,a v a i l a b l e a t h t t p s:/w w w.o e c d.o r g/d a f/a n t i-b r i b e r y/F o r e i g n_B r i b e r y_F a c t s h e e t_E N G L I S H.p d f,l a s tv i s i t e do nD e c.1 8,2 0 2 2.2 0 1 82 0 1 9年的一项问卷调查显示,反腐败是2 0 1 8至2 0 1 9年中国企业受境外执法第二主要的原因。参见 中国年度企 业 合 规 蓝 皮 书(2 0 1 82 0 1 9),第5 7页,载h t t p s:/w w w.f a n g d a l a w.c o m/i n s i g h t s/l a t e s t-e d i t i o n-o f-c h i n a s-c o m p l i a n c e-g u i d e-o u t-n o w/?l a n g=z h-h a n s,最后访问时间:2 0 2 2年1 2月1 8日。敖 博:中国反海外腐败执法障碍的类型化及其应对事证据1 2也表明,我国企业存在跨境商业贿赂的行为。可见,我国海外腐败行为的易发风险与对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的“零执法”记录形成对比,我国海外腐败犯罪存在执法落差。对于罪刑规范立而不用的“执法落差”现象,需要思考其背后的原因、理解其运作的逻辑,并尝试给出解决方案。遗憾的是,从既有研究来看,与境内腐败犯罪、民营企业治理与合规等问题相比,反海外腐败显然受到了学界极大的“冷落”。尽管近年来少数学者意识到了我国反海外腐败中的“执法落差”问题,但具体研究仍存在诸多缺憾:一是实操性建议不足,如有学者建议应强化刑事司法打击力度和国际司法合作,1 3但如果缺乏对“执法落差”现象的成因进行全面梳理,这样的主张可能仅具有宣言性。二是本土性探讨不强,有学者认为我国反海外腐败制度未被完全激活,并建议参照域外立法对我国反海外腐败立法加以完善,但相关建议(如将“加速费”作为反海外腐败的特殊出罪事由1 4)的本土性实践价值较弱且难以缓解“执法落差”问题。1 5三是体系性思考不够,如有学者意识到暂缓起诉协议制度对解决“执法落差”问题可能的积极作用,1 6然而,暂缓起诉协议的价值主要体现于缓解反海外腐败执法的程序性障碍层面,对于缓解实体性障碍、政策性障碍所能起到的作用不大。可以说,到目前为止,学界对我国反海外腐败中“执法落差”的原因与对策的系统性研究是相对缺失的。本文围绕我国反海外腐败中的“执法落差”旨在解决两个问题:一是对造成反海外腐败“执法落差”的可能原因进行系统性梳理;二是对不同类型的执法障碍进一步展开讨论,探讨可能的解决方案。据此,本文将分别从实体、程序及外部场域三个角度出发进行分析。二、我国反海外腐败实体性执法障碍及其应对我国实体法对反海外腐败执法可能形成的障碍主要在于三个方面:一是刑事管辖权层面的障碍;二是单位犯罪层面的障碍;三是刑法解释层面的障碍。(一)刑事管辖权层面的障碍及其应对 中华人民共和国刑法(以下简称 刑法)设置了属地、属人、保护、普遍管辖四种管辖权类型。既有管辖权规定对执法可能产生的阻碍主要表现在三个方面。(1)从属人管辖的对象要件来看,刑法第7条第1款明确将属人管辖的对象限定为“公民”。刑法用语的射程范围决定3611 21 31 41 51 6参见高斌:刑法修正案(八)施行 反海外贿赂有法可依,载 检察日报2 0 1 1年5月1 7日,第5版。参见于冲:中资企业海外商业贿赂的现状考察与刑法应对,载 江西警察学院学报2 0 1 2年第3期。参见张馨文、刘恒东:论我国反海外腐败制度的完善进路 以国际反海外腐败立法经验为视角,载 山东警察学院学报2 0 2 1年第1期。所谓“加速费”(f a c i l i t a t i n gp a y m e n t),是指向行政官员支付的、旨在加速其非自由裁量性行政业务办理速度的小额费用,目的在于使付款人依法有权获得的服务流程顺利、快速进行。笔者不认同将“加速费”作为特殊出罪事由:一是因为我国并无“加速费”文化传统,将其作为明文规定的出罪事由将导致与境内行贿犯罪构成要件的差异并带来价值上的冲突;二是向存在“加速费”规定国家的公职人员行贿的,完全可以基于双重犯罪原则等考量,通过 中华人民共和国刑法第1 3条出罪;三是否定将“加速费”作为出罪事由已成为国际主流,不仅为经合组织所倡导,也在英国等国家的国内立法中得到了体现。参见童德华、贺晓红:美国 执法对中国治理海外商业贿赂的借鉴,载 学习与实践2 0 1 4年第4期。2 0 2 3年第3期了刑法解释的最大空间,考虑到“公民”一语的通常含义、宪法意涵,以及公民与“单位”概念的互斥关系,我国 刑法绝对排除了对单位行使属人管辖权的可能。由此,尽管 刑法第1 6 4条第3款规定单位可以作为该罪的犯罪主体,但从总则规定出发,我国无法对中国企业在境外实施的行贿行为行使属人管辖权。(2)从属人管辖的危害性要件来看,刑法第7条排斥属人管辖权在轻罪刑事案件中的适用。刑法第1 6 4条第2款设置了两档法定刑,即“数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役”“数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”,由此,事实上将该罪中属人管辖的罪量要素起点由分则规定的“数额较大”变成了经总则调整后的“数额巨大”。同时,现有司法解释仅对该罪“数额较大”的判断标准予以明确,1 7并未对“数额巨大”作出解释,由此使得实践中对何为“数额巨大”很难把握,而在“数额较大”的情形下又无法行使属人管辖权,进一步压缩了该罪的适用空间。(3)从管辖权的整体设定来看,近年来,为有效打击海外腐败行为,经合组织强调缔约国应穷尽所有合法管辖权,1 8许多国家也积极扩张刑事管辖权。面对这一趋势,考虑到打击腐败犯罪与参与国际治理的需要,同时为对等行使管辖权、反制他国干涉我国主权,有学者提出应拓展我国行使管辖权的范围。1 9但是,现行刑法是否为管辖权的适度扩张提供了充分依据还需进一步探讨,换言之,若在反海外腐败问题上将管辖权扩张,而非传统意义上管辖权的克制视为“理想状态”,则需要讨论现有规定本身是否对这种“理想状态”构成了阻碍。对于上述三个管辖权方面的障碍,可从以下四方面出发加以解决。第一,应着手修订我国 刑法中的属人管辖条款,将单位犯罪纳入属人管辖范围(对应“问题一”)。从规范沿革来看,现行 刑法的属人管辖规定由1 9 7 9年 刑法第4条、第5条沿革而来,而当时 刑法并不承认单位犯罪的概念,因此1 9 7 9年 刑法稿本将属人管辖中的“人”限定于公民完全是合理的。在1 9 9 7年 刑法修订过程中,或许是因为属人管辖中的“人”是否包含法人并非立法者关注的重点,也没有太大的实践争议,2 0所以应否对单位行使属人管辖的问题,便被修订者忽略了。考虑到我国刑法中的犯罪主体本身就包括自然人与单位,在属人管辖问题上没有排除单位作为犯罪主体的特别理由。在单位犯罪越来越普遍,国际交往也不断加深的今天,这一立法上的疏漏理应通过修订法律的方式加以解决。就反海外腐败而言,鉴于国际公约对单位作为本罪犯罪主体作出了明确规定,2 1修订总则中的属人管辖条款也是全面贯彻我国国际法义务的体现。第二,应合理拓宽属地管辖范围(对应“问题一、三”)。即,应将 刑法第6条第3款4611 71 81 92 02 1参见 关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)(2 0 2 2年修订)第1 2条。S e eO E C D,R e c o mm e n d a t i o no f t h eC o u n c i l f o rF u r t h e rC o m b a t i n gB r i b e r yo fF o r e i g nP u b l i cO f f i c i a l s i nI n t e r n a t i o n a lB u s i n e s sT r a n s a c t i o n s,p.1 9,a v a i l a b l ea th t t p s:/w w w.o e c d.o r g/d a f/a n t i-b r i b e r y/2 0 2 1-o e c d-a n t i-b r i b e r y-r e c o mm e n d a t i o n.h t m,l a s tv i s i t e do nJ u n.1 0,2 0 2 2.参见陈宇:从P e t r o b r a s案看美国 的域外管辖问题,载 河北法学2 0 2 0年第5期。比如,高铭暄教授在 中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善一书中就1 9 9 7年刑法典修订过程中对属人管辖项下主要争议问题进行了梳理,并不包括单位犯罪问题。参见高铭暄:中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善,北京大学出版社2 0 1 2年版,第1 7 7 1 8 0页。联合国反腐败公约第2 6条明确提出缔约国应在不违反本国法律原则的前提下对腐败犯罪确立法人责任,我国也并不存在如德国一样反对法人刑事责任的法律原则。敖 博:中国反海外腐败执法障碍的类型化及其应对“行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内”中的“一项行为”理解为任何促进结果发生的行为(包括预备行为、实行行为、教唆行为、帮助行为的全部或者一部分),以最大限度拓宽与我国领土的连结点。其合理性在于:首先,从文义来看,这一解释并未明显超出文义范围,不属于为法律所禁止的类推解释;其次,从体系来看,我国在网络犯罪等问题上均对属地管辖进行了拓展性认定,正是因为部分此类行为的跨国性质;再次,从国际法与比较法来看,这种解释与 关于打击国际商业交易中行贿外国公职人员行为的公约(以下简称 经合组织公约)以及英国、美国等国国内法的规定相一致;复次,如此解释能够在 刑法第7条尚未修订期间弥补一部分处罚漏洞,也合理回应了部分学者关于拓宽我国管辖权整体设定范围的呼吁;最后,通过扩张属地管辖范围,能够在国际法允许的范围内,为使我国从反海外腐败的消极执法国变为全球反海外腐败公共产品的积极提供国提出依据,承担大国责任,也与“廉洁一带一路”等主张相一致。事实上,被普遍认为拓宽了美国 反海外腐败法管辖权范围的第7 8 d d3条,正是关于属地管辖的规定,而我国 刑法并不排斥对第6条做类似于该条的扩张解释。对于拓宽管辖权后可能引发的管辖权冲突问题,则可以通过协商等途径,通过寻找最密切联系国、最利益相关国等方式加以解决。第三,考虑利用普遍管辖条款(对应“问题一、三”)。长期以来,普遍管辖条款在司法实践中并未被充分激活,部分源于对许多与我国存在连结点的国际条约项下罪行,我国都以属地或属人原则进行了管辖。然而,在属地、属人管辖权不明确,或规定有疏漏的语境下,应允许普遍管辖承担补充性、权宜性作用,以治理海外腐败行为。理由在于:首先,从规范文本上看,我国是 联合国反腐败公约的缔约国,海外腐败是该公约明文规定的罪行,该公约第3 0条对缔约国施加了“使根据本公约确立的犯罪受到与其严重性相当的制裁”的义务,符合 刑法明文规定的普遍管辖权发动依据;其次,从规范目的上看,普遍管辖权的设立初衷在于惩治危害全人类共同利益的犯罪,而海外腐败犯罪对人类共同利益的损害已成为国际社会共识;再次,联合国反腐败公约强调缔约国追究法人责任的义务,支持行使普遍管辖权可以很好地弥补我国 刑法第7条在法人责任问题上的规范漏洞。不过,基于尊重他国主权的需要,以及考虑到证据收集、刑事执行等方面可能存在的障碍,在针对海外腐败行为行使普遍管辖权时,仍应强调该腐败行为与我国存在连结点。第四,对属人管辖的危害性要件问题(对应“问题二”),首先应以司法解释方式明确对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪中“数额巨大”的标准,否则该罪在实践中将很难把握。当前,绝大多数以“价值”作为社会危害性评价核心的犯罪,既有司法解释均有关于不同法定刑幅度所对应之“价值”的规定,以便在实践中得以适用,对其他腐败犯罪也是如此。然而,既有司法解释未能明确对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪中“数额巨大”的判断标准,不得不说是一种缺憾。在此基础上,针对属人管辖中危害性要件架空该罪第一档法定刑的现象,解决方案之一是在充分进行社会危害性评估的基础上考虑上调该罪第一档法定刑幅度,解决方案之二则是从 刑法解释出发,由于 刑法第7条规定的是“可以不予追究”而非“应当不予追究”,在具有处罚必要性的场合,例外地追究法定最高刑为三年以下有期徒刑的犯罪行为的刑事责任,也并不违反我国 刑法。就当前而言,后一方案较前一方案更加合理可行。5612 0 2 3年第3期(二)单位犯罪层面的障碍及其应对1 9 8 7年 中华人民共和国海关法中的单位犯罪规定拉开了我国将单位作为犯罪主体的序幕,并于1 9 9 7年被正式纳入刑法典。然而,刑法第3 0条仅明确了“单位”之概念,却并未对单位刑事责任的要件做详细规定。为此,2 0 0 1年 全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要明确了单位犯罪“二要件说”,即“以单位名义实施犯罪,违法所得归单位所有”。或许是考虑到如此设置使单位犯罪成立要件过宽,2 0 1 7年 关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要将涉互联网金融单位犯罪的成立要件调整为“三要件说”,即“犯罪活动经单位决策实施;单位的员工主要按照单位的决策实施具体犯罪活动;违法所得归单位所有,经单位决策使用,收益亦归单位所有”。然而,上述两种归责模式在海外腐败犯罪治理中均存在缺憾:(1)对于“二要件说”,其类似于美国法下的“雇主责任理论”,即以利益归属作为认定犯罪主体的关键。但一方面,从法理与实践上看,以单位是否获利(包括减少支出、减少成本)作为单位犯罪的主要成立依据过于粗疏,使单位犯罪成立要件过宽,也无法使单位弃恶从善,还引发了实践中自然人拉法人“垫背”的现象,2 2有违反责任主义原则之嫌,并使单位处于不利地位,不当地威胁其他利益相关人(如投资人、员工等)利益;另一方面,从政策上讲,考虑到海外腐败行为的隐蔽性以及犯罪治理需要,“让公司对任何层级、任何员工实施的任何犯罪负责,而不论公司有无有效的合规计划、是否主动报告与寻求合作,不是大公司内最好的预防犯罪的形式”2 3,“二要件说”过大的犯罪成立范围、对单位责任的过度追究以及缺失对单位阻止犯罪的激励机制,不利于犯罪预防及私营部门的协同治理。由此,在海外腐败场景下,“二要件说”在归责的广泛性与处罚的正当性间形成了紧张关系,使得司法实践更倾向于不处罚此类案件。(2)对于“三要件说”,其类似于英国法下的“同一视理论”,即以单位决策层作为认定犯罪的关键。但一方面,在大企业,尤其是跨国企业中,管理链通常较为复杂,作为单位决策层的高级管理人员一般较少亲自参与具体管理、发出具体指令,由此,如果在反海外腐败案件中执意寻求“经单位决策实施”,将目光局限于公司决策层,将不合理地限缩处罚范围;另一方面,由于行贿是一种相对秘密的行为,寻求“单位决策”本身也将面临证据收集上的困难。可见,当前关于单位犯罪成立要件的两种模式,均难以较好处理海外腐败案件。对于上述单位刑事归责方面的障碍,应对核心在于引入组织体刑事责任模式。从比较法上看,对法人的刑事归责,经历了将目光由企业中的自然人移至企业自身的转向。在美国,法人刑事责任的传统通说是雇主责任理论,其归责根据是,法人中的任何代理人在职务范围内基于为公司谋取利益的故意实施犯罪行为的,其行为即可归责于法人。然而,由于雇主责任原则归责范围过广,同时考虑到企业自身作为犯罪预防资源,而不仅仅是犯罪实施主体的特殊地位,实践中,检察官开始利用自由裁量权限缩法人处罚范围,并以侯德备忘录、汤普森备忘录等形式将目光聚焦于组织体自身运营。2 4由此,美国对法人犯罪的刑事归责,经历了“以事实上的制裁与控制6612 22 32 4参见时延安:合规计划实施与单位的刑事归责,载 法学杂志2 0 1 9年第9期。J e n n i f e rA r l e n&S a m u e lW.B u e l l,T h eL a wo fC o r p o r a t eI n v e s t i g a t i o n sa n dt h eG l o b a lE x p a n s i o no fC o r p o r a t eC r i m i n a lE n f o r c e m e n t,9 3U n i v e r s i t yo fS o u t h e r nC a l i f o r n i aL a wR e v i e w6 9 7,7 0 7(2 0 2 0).S e eS a n f o r dH.K a d i s he t a l.,C r i m i n a lL a wa n dI t sP r o c e s s e s:C a s e s a n dM a t e r i a l s,W o l t e r sK l u w e r,2 0 1 2,p p.7 8 5 7 8 9.敖 博:中国反海外腐败执法障碍的类型化及其应对法人犯罪,取代规范上的雇主责任理论”2 5的嬗变。与此相似,英国传统上对法人犯罪采“同一视理论”,这遭到了经合组织的批评,因为同一视理论“似乎永远不可能适用于分散运营或远离公司总部的大公司”,并建议扩大法人责任的归咎范围。2 6在此背景下,2 0 1 0反贿赂法案新设“商业组织预防贿赂失职罪”这一严格责任犯罪,并将“充分合规程序”作为法定抗辩事由,体现了在贿赂犯罪问题上对法人课以合规义务,而非延续传统的“同一视理论”的立场,以鼓励公司参与腐败治理。可见,英美两国在法人刑事责任问题上的共同特点均表现为将单位的可责性根据更多地立足于组织体自身的治理结构、合规计划等方面,有学者称其为“回应性失误”(r e a c t i v e f a u l t)。2 7近年来,我国许多学者通过重塑归责模式等方式,试图引入组织体刑事责任模式。2 8就反海外腐败而言,这种以组织体为核心的单位犯罪归责模式具有显著优势:(1)能够避免“二要件说”无限扩张单位犯罪成立要件的弊端。从一定程度上讲,由于实施海外腐败行为的员工基本全部或部分地、显性或隐性地以单位名义实施犯罪行为,且较容易认定单位从中获取不正当利益(如不正当竞争优势),如此将使得绝大多数海外腐败行为都可以被解释为单位犯罪,这种极度扩张单位犯罪成立范围的做法是值得检讨的。特别是,即使单位已经建构了较为完善的合规机制甚至是良好的企业文化,但由于海外经营过程中员工行为的广泛性、分散性、不确定性,依然发生了腐败行为,若在此情形下,仅因员工以单位名义实施犯罪,且单位从中受益,便让单位对员工的行为负责,在法理上有违责任主义的原理,在政策上也将不合理地挫败企业参与犯罪预防的积极性。(2)能够避免“三要件说”不合理限缩单位犯罪成立要件的弊端。在跨国企业商业贿赂案件中,行贿的故意往往存在于公司管理链的下方,且很难找到上级的指令与授权,如果严格采取“三要件说”,则相当多的海外腐败行为都无法被解释为单位犯罪行为。(3)考虑到海外腐败案件的跨国性质,以及后文所述的在线索获取、证据收集等方面所需的大量成本,从现实立场出发,通过单位刑事归责模式的重塑,确立组织体刑事责任模式,促使单位自身主动发挥犯罪预防功能,从而将犯罪预防的一部分责任和压力转移给企业,推动企业合规经营、避免犯罪并防止被起诉,同时保护利益相关人权益,2 9也是海外腐败犯罪特殊治理背景下的一种理性的选择。(三)刑法解释层面的障碍及其应对:以社会危害性为核心立足 刑法第1 3条的规定,对海外腐败行为的社会危害性评价,将直接影响刑事司法实践是否对此类行为作犯罪处理。然而,对腐败行为的社会危害性评价,我国长期以来存在两种倾向。(1)对行贿罪的社会危害性评价低于受贿罪。与许多国家不在危害程度上区分受贿与行贿不7612 52 62 72 82 9前引 2 3,J e n n i f e rA r l e n、S a m u e lW.B u e l l文,第7 0 7 7 0 8页。S e eO E C D,U n i t e d K i n g d o m s P h a s e2 M o n i t o r i n g R e p o r t,p p.6 56 6,a v a i l a b l ea th t t p s:/w w w.o e c d.o r g/c o r r u p t i o n/u n i t e d k i n g d o m-o e c d a n t i-b r i b e r y c o n v e n t i o n.h t m,l a s tv i s i t e do nJ u n.1 5,2 0 2 2.S e eF e d e r i c oM a z z a c u v a,J u s t i f i c a t i o n sa n dP u r p o s e so fN e g o t i a t e dJ u s t i c ef o rC o r p o r a t eO f f e n d e r s:D e f e r r e da n dN o n-P r o s e c u t i o nA g r e e m e n t s i nt h eUKa n dU SS y s t e m s o fC r i m i n a lJ u s t i c e,7 8J o u r n a l o fC r i m i n a lL a w2 4 9,2 6 2(2 0 1 4).参见前引 2 2,时延安文;黎宏:组织体刑事责任论及其应用,载 法学研究2 0 2 0年第2期;史蔚:组织体罪责理念下单位故意的认定:以污染环境罪为例,载 政治与法律2 0 2 0年第5期;耿佳宁:单位固有刑事责任的提倡及其教义学形塑,载 中外法学2 0 2 0年第6期等。尽管学者们在具体的论证进路以及制度设计上有所差别,但均在归责层面重点关注组织体自身。S e eA n d r e w W e i s s m a n n&D a v i dN e w m a n,R e t h i n k i n gC o r p o r a t eC r i m i n a lL i a b i l i t y,8 2I n d i a n aL a wJ o u r n a l 4 1 1(2 0 0 7).2 0 2 3年第3期同,我国长期存在重受贿、轻行贿的传统,这体现在:首先,在1 9 7 9年 刑法制定时,立法者便为行贿罪配置了较受贿罪轻的法定刑,其原因在于受贿是国家工作人员利用职务实施的犯罪,一般认为其社会危害性比行贿罪更大,3 0这背后体现的是我国对国家工作人员赋予了较一般公民更高的法律与道德要求。其次,1 9 9 7年以来,刑法虽对行贿与受贿犯罪的法定刑进行了修改,但从立法者至今仍为受贿罪配置死刑与终身监禁,而行贿罪最高刑为无期徒刑来看,“重受贿轻行贿”的立场仍未转变。再次,司法实践中,职务犯罪案件中大量行贿人未被追究刑事责任,法院审理的行贿犯罪案件数远远低于受贿犯罪案件数,法院判决行贿案件刑罚适用量过低、缓刑适用量过高,这都体现了我国长期以来在社会危害性评价上重受贿而轻行贿的特点。3 1(2)对非公共领域贿赂犯罪的社会危害性评价整体低于公共领域贿赂犯罪的社会危害性评价。比如,非国家工作人员受贿罪与受贿罪行为模式基本相同,核心区别在于是否涉及公共领域,据此,在刑罚设置上,立法者为两罪设定了不同的法定最高刑,司法解释为两罪不同法定刑幅度对应的数额起点作出了差异性规定。相似地,由于对非国家工作人员行贿罪与行贿罪分别涉及非公共领域与公共领域,刑法及司法解释对两罪的法定刑设置、立案追诉标准以及主动交代贿赂行为下的减免处罚规定,3 2均作了差异化安排。此外,尽管对非国家工作人员行贿罪的单位犯罪较单位行贿罪法定刑高,但既有研究表明,实践中对前者的量刑显著低于后者。3 3这均体现出我国刑法整体上“重涉公贿赂、轻商事贿赂”3 4的特点。在上述“重受贿、轻行贿”“重涉公贿赂、轻商事贿赂”的背景下,增设对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪时,立法者在该罪涉及他国公共领域的前提下,将其置于 刑法分则第三章,与商事贿赂犯罪相并列,事实上是将该罪置于整个贿赂犯罪治理体系中相对末端的位置,认为其社会危害性较小。对于一个社会危害性较小、治理难度又极大的犯罪,在实践中出现“执法落差”,便不难理解。从社会危害性的角度来看,另一个导致本罪在实践中出现“执法落差”的原因或许在于本罪所保护的同类客体。立法者将本罪置于“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章,因此,其社会危害性是借由侵犯“社会主义市场经济秩序”这一同类客体来实现的。然而,我国企业在海外实施的腐败行为,对社会主义市场经济秩序的威胁即使有也极其微弱、间接。由此,一方面,刑法第1 3条要求对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的成立以破坏社会主义市场经济秩序且情节严重为前提,另一方面,海外腐败行为通常不会对上述犯罪客体构成直接、严重的威胁,由此同样可以解释“执法落差”的出现。对于上述社会危害性层面的障碍,应从以下两方面加以解决。一是,应积极推进“受贿行贿一起查”并将其在商事贿赂领域落到实处。对海外腐败行为社会危害性评价的不足,已不仅仅是8613 03 13 23 33 4参见前引 2 0,高铭暄书,第1 5 9页。参见李少平:行贿犯罪执法困局及其对策,载 中国法学2 0 1 5年第1期。在对非国家工作人员行贿罪下,行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚;而行贿罪下,行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的,可以从轻或者减轻处罚,仅在特殊情况下才可减轻或者免除处罚。参见李本灿:对非国家工作人员行贿罪的立法论思考,载 国家检察官学院学报2 0 2 1年第3期。由于 最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见对“商业贿赂”作了较为宽泛的认定,包含了当时所有的贿赂犯罪类型,故笔者在此处采“商事贿赂”的表述以示与“涉公贿赂”的区别,前者特指 刑法分则第三章规定的贿赂犯罪,后者特指与前者相对应的 刑法分则第八章规定的贿赂犯罪。敖 博:中国反海外腐败执法障碍的类型化及其应对立法论层面的困境,而涉及刑事政策、执法传统、民众观念等多方面内容。由此,尽管修订法律是可以考虑的一个选项,比如,可以建议将行贿与受贿的法定刑、商事贿赂犯罪与涉公贿赂犯罪的法定刑提升至同一水平,并将对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪移至“贪污贿赂罪”一章,但一方面,这样系统性修订腐败犯罪格局的倡议合理性仍有争论空间,立法者未必有足够的动力做如此修改,民众也未必支持做如此修改,另一方面,立法对贿赂犯罪法定刑的调整未必能够带来司法实践的改变,因为长期以来“重受贿轻行贿”的做法,在一定程度上也是由司法实践而非立法差异推动的。在此背景下,更加合理的选项是继续且全面地推进“受贿行贿一起查”。近年来,我国积极加强行贿与受贿协同治理,以进一步推进反腐败斗争,3 5这契合了两种犯罪对向犯的规范属性,以及实践中两类犯罪“互为线索”的特点。在这一背景下,应继续坚持“受贿行贿一起查”,同时应认识到市场经济是法治经济,良好的商业环境对社会主义市场经济建设具有重要意义,进一步将“受贿行贿一起查”在商事贿赂领域落到实处。从一定意义上讲,在政策上与观念上重视行贿犯罪、商事贿赂犯罪治理,对于激活海外腐败犯罪执法的意义大于法律修改。二是,需要技术性地解决本罪保护客体的问题。本罪对社会主义市场经济秩序的侵害具有微弱性、间接性,社会主义市场经济秩序只能理解为本罪保护的次要客体,而本罪保护的主要客体应当是外国公职人员、国际公共组织官员职务行为的公平性。这一理解需要回答的问题是:一方面,他国官员职务行为的公平性为何应受我国刑法保护;另一方面,旨在保护他国官员职务行为公平性的犯罪为何被规定于分则第三章而非第八章。对此,本文的回应是:(1)之所以需要保护他国官员职务行为的公平性,是因为经济建设不是零和博弈,在经济全球化深入发展的背景下,任何一国公权力机关在国际经济领域的行为,事实上都一定程度地扮演着为全球经济发展提供公共产品的角色,良好的国际公共产品将服务于我国发展。