中国对外经济制裁法域外适用问题研究——以《反外国制裁法》第14条为中心.pdf

中国对外经济制裁法域外适用问题研究 以 反外国制裁法 第 条为中心张耀元作者简介:张耀元,武汉大学国际法研究所讲师,法学博士.基金项目:本文系国家社会科学基金重点项目“国家安全视域下的中国对 外经 济 制裁 法律 制 度构 建研 究”(A Z D )的阶段性研究成果.摘要:中国对外经济制裁法的实施需要考虑域外适用问题.对外经济制裁法的域外适用是经济全球化发展与国家利益维护等因素共同作用的结果,也是实现经济制裁有效性和合法性的共同要求.从合法性与合理性两个层面来看,中国对外经济制裁法域外适用模式应限于典型初级制裁和“非典型初级制裁”,不宜直接采用次级制裁模式.在典型初级制裁与“非典型初级制裁”模式下,域外适用主要应依赖国际法中传统管辖依据的适用,妥当考虑属物管辖原则、效果原则等特殊管辖依据的适用可能及限制.中国对外经济制裁法域外适用的实施,应建立宽严相济的“原则例外”实施路径.原则方面,应设置严格的法律责任机制,建立严格的合法性审查机制,保证实施的有效性和正当性;例外方面,可以引入个案控制机制、行政和解制度、适用豁免制度、权利救济机制,保证实施的灵活性.这一路径有助于在经济制裁法域外适用中调和政治与经济利益冲突,实现经济制裁的最大目标收益.关键词:经济制裁;域外适用;非典型初级制裁;次级制裁;反外国制裁法域外适用作为对外经济制裁法有效实施的关键,相关规定亟需进一步澄清.近来,我国陆续通过多部专门性制裁法律法规,如 不可靠实体清单规定 阻断外国法律与措施不当域外适用办法(以下简称 阻断办法)中华人民共和国反外国制裁法(以下简称 反外国制裁法)等,为我国反制外国制裁确立了明确的法律依据.但是,中国对外经济制裁立法起步较晚,经济制裁实践相对不多.目前已有的法律法规仅构建了对外经济制裁法律的基本架构,与一些经济制裁立法较为成熟的国家相比,相关具体实施的规定仍显不足,特别是域外适用问题仍存在模糊之处.其中,中国对外经济制裁法对域外适用的效力范围缺乏明确的界定.效力范围问题是经济制裁法域外适用的核心方面,也是争议较大的问题.经济制裁法的效力范围是指经济制裁法能够在何种范围内发挥作用,尤其是指何者应在何种范围内遵守一国经济制裁法.以 反外国制裁法为例,其仅规定了我国制裁对象的范围问题,但在当前经济制裁体系中,经济制裁最终得以适用是通过要求相关主体遵守制裁立法,禁止其与制裁对象发生交易以达到制裁目的,这些相关主体被称为“管辖对象”.我国的制裁立法尚未对管辖对象的范围予以澄清.反外国制裁法第 条仅规定:“任何组织和个人不执行、不配合实施反制措施的,依法追究法律责任”.其中“任何组织和个人”这一表述是否包含域外适用意图、是否确定了具体范围、是否明晰了法律责任,而这些均是有待解决的问题.从保障制裁有效性的角度来看,经济制裁法的效力或多或少都需要向域外扩张,但出于国际合法性的考量,这种域外扩张的范围和边界需要适当划定,并且也需要相匹配的措施保证域外适用的可行性.基于此,本文试图澄清中国对外经济制裁法域外适用的实践逻辑,确定域外适用的模式选择和管辖权依据,明确域外适用的最佳实施路径,以期完善我国对外经济制裁法的域外适用制度.一、中国对外经济制裁法域外适用的实践逻辑国内法域外效力的实现过程,即为国内法的域外适用,换言之,赋予国内法域外效力是其域外适用的逻辑前提.通常而言,基于主权原则,一国国内法效力及于本国域内的人、物、行为具有无可争辩的正当性,只有在特殊情况下才可以主张本国公法的域外效力.在经济制裁领域,经济制裁法虽然属于国内法,但制裁发起国为追求经济制裁的效果,积极拓展经济制裁的效力范围,使得经济制裁法具有域外效力已成为普遍现象.目前来看,我国并不回避赋予经济制裁法域外效力,允许经济制裁法域外适用有其实践逻辑.(一)经济制裁法域外适用的逻辑起点:全球化与国家利益维护经济活动的跨国性势必带动国家利益范围的拓展,导致相关利益遭受域外侵害的可能性增加,而国家作为主权者,有义务保护自身利益及其公民的权益,这也是国内法域外效力的重要逻辑起点.经济制裁法作为一国国内公法,且作为对外关系法的一部分,其域外效力的确立是经济全球化和维护国家利益需要两方面因素共同作用的结果.全球化使得经济生产要素跨境流动的需求和能力大大提升,也为国家和国际层面的监管带来了挑战.跨国交易和经济活动空前发展,加上非常态的市场失灵,可能对各国的内部主权,即政府制订和执行公共政策的能力造成威胁,导致各国纷纷在其领土以外实施管辖.然而,国家在行使权力时相互之间不可避免地会产生冲突,而当前也不存在一个世界政府来解决这些冲突.这也反映了在全球化背景下,国际法在统一调整跨国交易和经济活动方面制度供给的不足.如此一来,一国无法在外国和国际场合以一种可接受的方式伸张正义时,只能单方甘肃政法大学学报 年第期在不同语境下,也可称为“处罚对象”“义务主体”等.参见郭华春:美国经济制裁执法管辖“非美国人”之批判分析,载 上海财经大学学报 年第期.参见廖诗评:国内法域外适用及其应对 以美国法域外适用措施为例,载 环球法律评论 年第期.本文限于公法的域外适用问题,不讨论私法的域外适用,即不涉及冲突法方法的讨论.参见廖诗评:中国法域外适用法律体系:现状、问题与完善,载 中国法学 年第期.参见蔡从燕:中国对外关系法:一项新议程,载 中国法律评论 年第期.S e eD o nW a l l a c eJ r,E x t r a t e r r i t o r i a lJ u r i s d i c t i o n,L a wa n dP o l i c yi nI n t e r n a t i o n a lB u s i n e s s ,()S e eC e d r i cR y n g a e r t,J u r i s d i c t i o ni nI n t e r n a t i o n a lL a w,O x f o r dU n i v e r s i t yP r e s s,p 面地加强和扩大其管制计划,由此,赋予本国法域外效力成为一项直接的选择.这一过程中,国内法域外适用对维护国家利益的具体作用可以从主动进取与被动应对两个层面来认识.从主动进取层面来看,国内法的域外适用是大国法律话语权的体现.大国争夺法律话语权多是为了对外推进自身公共政策,而强化国内法的域外效力、推进国内法的域外适用则是实现这一目标的主要方式.将自身国内法规则在国际社会中反复灌输,对特定主体行为方式进行训练,从而积累相应的国际实践,可以为形成有利于自身的国际规则奠定基础.从被动应对层面来看,对于大国而言,随着综合国力的提升、对外交往活动的频繁与复杂化,若自身法律效力范围过于内敛则会使其在国际博弈中陷入被动局面.面对他国极具威胁性的单边法律工具,适度推动本国国内法的域外适用有助于制衡外国法的不当适用,弱化或抵消外国法域外适用对自身的影响.另外,从更加务实的层面来看,特别是在经济领域,多边谈判多会要求各国考虑其他国家和全球利益,需要自身作出让步,而各国依靠国内法的域外适用却往往可为自身获取更多的利益.(二)经济制裁法域外适用的逻辑要求:制裁的有效性与合法性经济制裁法域外适用需要满足制裁有效性与合法性两方面的要求.就有效性而言,赋予经济制裁法域外效力,有助于经济制裁目标的实现.实践中,经济制裁有效性降低的一个重要原因在于经济交易具有可替代性.制裁发起国在实施经济制裁时很少能够有效切断制裁对象的所有替代市场或资金来源,对制裁对象而言,即使成本大幅上升,贸易和金融渠道通常仍会有缺口.有鉴于此,制裁对象通常会尽力寻找商业替代以主动避开制裁,而最直接的可替代交易对象必然是制裁发起国管辖以外的主体,这不可避免地会削弱经济制裁的有效性.制裁发起国与制裁对象之间存在一种拉锯状态,一方面制裁对象需要在制裁发起国管辖范围之外寻求替代;另一方面,制裁发起国为实现制裁目标,弥补规制的罅隙,则需要确立制裁法的域外效力来扩张管辖范围.就合法性而言,经济制裁本质上是一种国家行为,实施这一行为时应当做到于法有据.经济制裁目标的实现,必然以对外经济制裁行为合法为前提,因为手段是否正当难免会左右结果是否正义.在法律中明确赋予经济制裁法域外效力,有助于保证本国对外经济制裁行为在国内法中的合法性.若国家的域外行为在国内法中缺失依据,该行为的正当性则会存疑,更难说符合国际法.尤其是经济制裁措施会对经济交往造成干扰、限制私人主体的行为,基于正当程序原则,这同样需要存在明确的法律依据.因此,从经济制裁目标实现的制度需要和正当依据的层面来看,明确对外经济制裁域外适用具有必要性.二、中国对外经济制裁法域外适用的模式选择(一)经济制裁法域外适用模式的区分国内法的域外适用一般是指一国将国内法适用于境外的人、行为和财产.据此,中国中国对外经济制裁法域外适用问题研究S e eM a h m o o dB a g h e r i&M o h a mm a dJ a f a rG h a n b a r i J a h r o m i,G l o b a l i z a t i o na n dE x t r a t e r r i t o r i a lA p p l i c a t i o no fE c o n o m i cR e g u l a t i o n:C r i s i s i nI n t e r n a t i o n a lL a wa n dB a l a n c i n gI n t e r e s t s,E u r o p e a nJ o u r n a l o fL a w&E c o n o m i c s ,()参见宋晓:域外管辖的体系构造:立法管辖与司法管辖之界分,载 法学研究 年第期;霍政欣:国内法的域外效力:美国机制、学理结构与中国路径,载 政法论坛 年第期;韩永红:美国法域外适用的司法实践及中国应对,载 环球法律评论 年第期.对外经济制裁法的域外适用应意指将中国的经济制裁法适用于境外的人、行为和财产,因而经济制裁法的域外适用在广义上也属于域外制裁的范畴.经济制裁法域外适用的模式目前缺乏统一认识,但结合实践发展,国际社会中的经济制裁法的域外适用模式可以归纳为以下两种基本模式.初级制裁的域外适用初级制裁通常是指限制本国或位于本国的企业或公民与制裁对象发生交易.但初级制裁并不总是域内的,当依据国际法中的管辖依据,位于境外的企业或公民同样为本国人,故而初级制裁也可以是域外的.初级制裁的域外适用可进一步区分为典型初级制裁和“非典型初级制裁”两种具体表现形式.其一,典型初级制裁是指制裁发起国对本国人行使管辖但并未超越国际法所允许的立法管辖权的边界,这些位于境外的本国人与制裁发起国之间具有国际法传统上所明确认可的管辖依据.这一类主体从严格意义上来说属于制裁发起国本国的管辖对象,将本国法效力延伸至境外,对其适用本国经济制裁法同样属于域外适用的范畴.其二,“非典型初级制裁”则是指在经济制裁实践中,通过对相关案件中与制裁发起国的“连接点”(n e x u s)的扩张认定,将原本仅使用于制裁发起国本国公民的初级制裁适用于第三国.“非典型初级制裁”可同时适用于制裁发起国和第三国公民或实体.这些第三国公民或实体被制裁发起国视为其“本国人”,制裁发起国进而可以要求其遵守本国经济制裁法,若违反制裁发起国的经济制裁法,可对其实施刑事或民事(行政)处罚等惩罚性措施.从制裁发起国的角度来看,由于这些主体是“本国人”,所以制裁发起国能够享有执法管辖权,因此“非典型初级制裁”从运作模式来看本质上仍属于初级制裁.简言之,“非典型初级制裁”中,域外适用是建立在管辖依据扩张的基础上,将确定的第三国公民或实体等同于本国人,将本国经济制裁法的效力及于境外.“非典型初级制裁”之下,不论制裁发起国与第三国公民或实体“联系”的密切程度,制裁发起国仍可通过“联系”的存在主张其域外管辖的正当性.次级制裁的域外适用从国际实践来看,为追求经济制裁目标的实现、防止制裁对象规避制裁,一些国家所采取的经济制裁法域外适用是从初级制裁向次级制裁甚至三级制裁演化.次级制裁通常旨在禁止非制裁发起国本国公民和海外公司(第三方)与初级制裁目标进行交易,其基本运作模式为直接限制第三国公民与目标对象之间发生交易.“非典型初级制裁”同样会产生次级制裁甘肃政法大学学报 年第期 域外制裁是指适用于位于(l o c a t e d)制裁发起国以外的人的行为.S e eP e r r yS B e c h k y,S a n c t i o n sa n dt h eB l u r r e dB o u n d a r i e s o fI n t e r n a t i o n a lE c o n o m i cL a w,M i s s o u r iL a wR e v i e w,()参见凌冰尧:美国次级制裁的合法性分析,载 武大国际法评论 年第期.参见叶研:美国经济制裁背景下的中国阻断法体系建构,载 国际经济评论 年第期.S e eM i c h a e lG u r s o n,T h eUSJ u r i s d i c t i o no v e rT r a n s f e r so fUSD o l l a r sB e t w e e nF o r e i g n e r sa n do v e rO w n e r s h i po fUSD o l l a rA c c o u n t s i nF o r e i g nB a n k s,C o l u m b i aB u s i n e s sL a wR e v i e w ,()S e eP e r r yS B e c h k y,S a n c t i o n sa n dt h eB l u r r e dB o u n d a r i e s o fI n t e r n a t i o n a lE c o n o m i cL a w,M i s s o u r iL a wR e v i e w,()参见杜涛、周美华:应对美国单边经济制裁的域外经验与中国方案 从 阻断办法到 反外国制裁法,载 武大国际法评论 年第期.S e eG a r yC l y d eH u f b a u e r e t a l,E c o n o m i cS a n c t i o n sR e c o n s i d e r e d,P e t e rG P e t e r s o n I n s t i t u t e f o r I n t e r n a t i o n a lE c o n o m i c s,p ;J e f f r e yA M e y e r,S e c o n dT h o u g h t s o nS e c o n d a r yS a n c t i o n s,U n i v e r s i t yo fP e n n s y l v a n i aJ o u r n a l o f I n t e r n a t i o n a lL a w ,()的效果,这使得“非典型初级制裁”与次级制裁之间的区分并不明显,并且在一些学术研究中同样将“非典型初级制裁”认为是次级制裁,这种认识可称之为“广义次级制裁”.相对地,当次级制裁中不考虑“非典型初级制裁”的情形时,称之为“狭义次级制裁”,本文对次级制裁不作特别说明时一般采取狭义理解.次级制裁的适用对象是第三国公民或实体,也就是说制裁发起国要求的是“非本国人”遵守其经济制裁法.若第三国公民或实体不遵守制裁发起国的制裁法,将同样会被列为制裁对象,遭受制裁发起国的经济制裁,制裁发起国将禁止本国公民或实体与之发生交易.表经济制裁域外适用模式比较适用模式区分要素初级制裁的域外适用典型初级制裁非典型初级制裁狭义次级制裁适用对象本国人视为“本国人”非本国人连接因素要求要求不要求处罚措施刑事或民事(行政)处罚刑事或民事(行政)处罚列为制裁对象总体而言,上述三种不同适用模式由于区分要素的模糊性,相互间关系可以理解为一个连续分布的光谱,一端是典型初级制裁,另一端是次级制裁,“非典型初级制裁”位于两者的中间地带.由典型初级制裁向次级制裁推进过程中,尤其是在“非典型初级制裁”部分,制裁发起国与适用对象之间的连接因素也随之不断弱化.不同模式之间的区分在实践中并非泾渭分明、非此即彼,但从各自表现来看,仍可通过不同要素对它们进行适当区分.第一,总体上,初级制裁与次级制裁最本质的区别在于适用对象是不是“本国人”.第二,初级制裁的域外适用内部表现形式中,典型初级制裁与“非典型初级制裁”之间最重要的区分在于连接因素的强弱,这表现为两者使用的管辖依据的不同.典型初级制裁的管辖依据一般是国际法中明确承认的属人、属地、保护原则等传统管辖权原则.“非典型初级制裁”使用的管辖依据存在两种表现形态:一是典型初级制裁所使用的传统管辖依据扩张使用,例如,在属地管辖中,美国仅以代理银行账户位于美国,通过美国美元结算系统行使管辖权基础,明显是对属地管辖扩张使用的结果;二是特殊管辖依据,同样也是一国基于扩张管辖权目的而产生的,包括属物管辖、效果原则等.因而,管辖依据的重叠,也使得典型初级制裁与“非典型初级制裁”之间存在模糊性.第三,“非典型初级制裁”与狭义次级制裁之间最重要的区别在于有无连接因素,且在制裁发起国的主观意图来看,需要判断适用对象是“本国人”还是“非本国人”,不过较为客观的判断因素是制裁发起国采取的处罚措施.三者相互关系如图所示.中国对外经济制裁法域外适用问题研究 S e e J e f f r e yA M e y e r,S e c o n dT h o u g h t s o nS e c o n d a r yS a n c t i o n s,U n i v e r s i t yo fP e n n s y l v a n i a J o u r n a l o f I n t e r n a t i o n a lL a w ,()参见徐伟功:论次级经济制裁之阻断立法,载 法商研究 年第期.图经济制裁域外适用模式关系基于上述分析,三种不同域外适用模式是我国对外经济制裁法可以考虑的,其中典型初级制裁是一国实施对外制裁的应有之义,必然会在制裁中得到实施.但是,次级制裁与“非典型初级制裁”如何取舍有赖于一国国内政策选择,涉及对两者合法性与合理性的评判.(二)次级制裁与“非典型初级制裁”的合法性分析 次级制裁存在较为严重的合法性瑕疵次级制裁具有较为严重的国际合法性瑕疵,大部分次级制裁可能涉及违反习惯国际法与特定条约项下的义务.一方面,次级制裁违反习惯国际法,这主要是指有关管辖权的习惯国际法规 则.根 据 习 惯 国 际 法,要 使 管 辖 权 的 主 张 合 法,需 要 存 在 真 实 的 联 系(g e n u i n el i n k),联合国国际法委员会也称之为充分联系(s u f f i c i e n tc o n n e c t i o n).次级制裁中,制裁发起国在缺乏联系的情形下通过立法管辖权直接使第三国公民或实体遵守其本国的制裁规范,很明显难以符合前述关于管辖权的习惯国际法规则.这是次级制裁最严重的制度缺陷,也是国际社会成员批评的焦点.当然,次级制裁还可能违反不干涉原则,但对不干涉原则的潜在违反是单边制裁的共性,这也包括“非典型初级制裁”,但当存在例外情形或国家责任法上的单边制裁不法性解除情形时,单边制裁对不干涉原则的违反是被允许的.因而,本文对次级制裁、“非典型初级制裁”的合法性讨论暂不涉及不干涉原则.另一方面,次级制裁可能违反特别国际法规则,这与次级制裁的处罚措施具体相关.次级制裁的处罚措施是将违反初级制裁规定的主体列入制裁清单,拒绝违反制裁规定的第三国公民进入本国或本国市场.在此基础上,第三国公民将无法使用制裁发起国的金融设施,也无法获得优惠贸易待遇或其他领域从事与制裁发起国相关的经济活动,如美国制裁中针对非美国人的甘肃政法大学学报 年第期 本文讨论限于单边经济制裁层面,次级制裁的国际合法性不能一概而论,如在联合国框架下实施的多边次级制裁的合法性争议不大.S e eE UP o l i c yD e p a r t m e n t f o rE x t e r n a lR e l a t i o n s,R e p o r t o fE x t r a t e r r i t o r i a lS a n c t i o n so nT r a d ea n dI n v e s t m e n t sa n dE u r o p e a nR e s p o n s e s,E P/E X P O/I N T A/FWC/L O T/R/,p a r a S e e UN,R e p o r t o f t h e I n t e r n a t i o n a l L a w C o mm i s s i o n,A n n e x E:E x t r a t e r r i t o r i a l j u r i s d i c t i o n,U N D o c A/,p 参见张辉:单边制裁是否具有合法性:一个框架性分析,载 中国法学 年第期.惩罚,禁止美国进出口银行向该实体提供美国出口产品的贷款、信贷、担保,禁止向该实体提供出口许可证,禁止该实体与美国金融机构之间进行信贷或支付,禁止向该实体投资或购买其股权或债务工具,限制从该实体进口等.此类措施是对第三国国民经济特权的剥夺,属于拒绝授惠的消极惩罚.此类措施一般不涉及管辖权问题,但可能伴随的是制裁发起国对其特定条约义务的违反.制裁发起国所采取的限制交易措施,不论是针对第三国货物、服务还是人员都具有特定性,限制措施并非普遍适用,涉及对WTO非歧视原则的违反.而具体义务的违反也可能存在不同的表现,例如,拒绝向第三国特定实体颁发出口许可证,可能违反GA T T第 条数量限制规则;限制第三国特定实体的有关金融交易或冻结资产,也可能违背GA T S第 条支付与移转的规定等.同时,部分措施也可能与国际货币基金组织、经济合作与发展组织相关条款和标准规定的国际支付和转移义务相冲突.一般而言,此类措施的合法性需要结合制裁发起国所承担的特定条约义务具体分析,与习惯国际法的普适性相比可能存在一定局限,即在制裁发起国不承担特定条约义务时相关措施也可能无可指摘.不过,在战后经济全球化的历史进程中,世界上大多数国家已深度参与国际经济立法,经济领域条约义务的较高普遍性能够对国际社会成员形成相对广泛的约束,导致次级制裁的限制性经济措施很难逸脱有关经济领域条约的监管.“非典型初级制裁”的合法性存在程度上的强弱区分相比于次级制裁存在较为确定的合法性瑕疵,“非典型初级制裁”的合法性尚不能一概而论.这是由于其制度设计上满足“联系”这一管辖权行使的制度外观要求,但是否能够达到“真实”或“充分”的标准仍有待观察.不同于“联系”有无判断的客观性,“联系”的程度判断则显得抽象许多.如前图所示,“非典型初级制裁”作为一种过渡类型,从典型初级制裁向次级制裁推进过程中,制裁发起国与适用对象之间的联系也将不断被削弱,此时也必然会距离“真实”或“充分”的标准越来越远.但是,这一抽象标准在国际法中远没有得到具体化,使得各国实际上享有较大自主权确定连接因素,也导致国际实践中一些国家为主张自身管辖权时所使用的连接因素极为繁杂.不过,以极限的思维来看,越靠近典型初级制裁那一端,“非典型初级制裁”在国际社会中的可接受性越高;相反,越接近次级制裁那一端的可接受性就越低.换言之,从管辖权的习惯国际法角度来看,“非典型初级制裁”的合法性不存在绝对合法或非法的简单二元划分,而是存在一种强弱的区别.在国际法没有对“真实”或“充分”联系的标准作出明确的澄清之前,这当然地为国际社会成员基于自身政策目标确定自身域外管辖权扩张的幅度提供了相对自由的空间,合法性的强弱很大程度上依赖于各国行使管辖的自觉.虽然“真实”或“充分”联系标准过于抽象,但在某些情形下,一些国家滥用管辖权时,连接因素的虚伪性也较为明显.例如,美国在一些情况下要求与美国不存在直接联系的外国银行遵守相关合规规定,只要受到审查的外国交易以美元结算,这显然是通过美元作为依据.然而,基于美元在国际社会中的支配性地位,此中国对外经济制裁法域外适用问题研究 T h e I r a nS a n c t i o n sA c to f ;T h eC o m p r e h e n s i v eI r a nS a n c t i o n s,A c c o u n t a b i l i t y,a n dD i v e s t m e n tA c to f ;I r a nT h r e a tR e d u c t i o na n dS y r i aH u m a nR i g h t sA c to f 有学者对“真实联系”的确定提出了具体可能的分析要素,但这些要素是对分散的、不同的案件的总结,并非统一的、绝对适用的条件,从国际法规范层面来看,明确判断“真实联系”标准仍然是缺失的.参见汤诤:域外立法管辖权的第三条路径,载 当代法学 年第期.S e eV i c t o r i aA n g l i n,W h yS m a r tS a n c t i o n sN e e daS m a r t e rE n f o r c e m e n tM e c h a n i s m:E v a l u a t i n gR e c e n tS e t t l e m e n t sI mp o s e do nS a n c t i o nS k i r t i n gB a n k s,G e o r g e t o w nL a wJ o u r n a l ,()种管辖依据会导致一种严重后果,即任何通过美元进行交易的行为都需要对美国制裁规范进行遵守,这种管辖方式显然具有强烈的侵略性与任意性.通过美元交易或美元账户而建立起的联系并不是真正的联系,这种联系是由一种假设造成的,即位于国外的资产被“视为”位于美国,或更准确地说,海外账户关系被“视为”美国的账户关系.然而这种“视为”实际上仅是一种假设,以满足制裁国扩大管辖的需要,最终不可避免地会与其他国家的主权权利发生碰撞,“视为”的任意性也难以谓之合理.总体而言,“非典型初级制裁”合法性强弱判断多建立在个案基础之上,有赖于连接因素的恰当选择.(三)次级制裁与“非典型初级制裁”的合理性分析合理性分析是指出于法政策考量,对具体域外适用模式与反制裁立法的调适性进行价值判断,分析不同域外适用模式与反制裁立法冲突程度,进而确定何种模式能够最大程度实现法律目的与实施方式的协调.次级制裁与反制裁立法的冲突分析次级制裁与反制裁立法的冲突主要体现在制度目标和制度效果两个层面.就制度目标层面而言,次级制裁主动进取的制度目标与反制裁立法的被动防御的制度目标存在冲突.一般来说,经济制裁的政策目标包括改变目标国的政策、改变目标国的体制、打击军事冒险行为、破坏目标国的军事能力等.从历史实践来看,制裁发起国在落实这些政策目标过程中无一不具有强烈的进取性价值倾向,并伴随着自身价值观念输出,具有强权政治和意识形态色彩,这一般属于主动型制裁的范畴.尤其是次级制裁作为初级制裁的延伸,本身是最先于主动型制裁发展起来,不可避免地承继了主动进取的制度目标.然而,随着各国应对主动型制裁手段的丰富,以反制为目的和手段的回应型制裁也随之产生.我国制裁立法同样采取了反制模式,属于典型的回应型制裁,具有被动性和防御性,不追求特定的积极外交政策目标的实现.中国反制裁立法本质是抵消、反击外国经济制裁,是受制裁国基于自身权益受损而作出的正当回应,最直接的目的是受制裁国通过对抗的方式意图迫使制裁发起国,改变甚至撤回其在先实施的经济制裁措施,不试图对其他国际社会成员进行广泛的经济限制,不意图将自身意志强加于人,不包括任何侵犯性目的.显然,次级制裁在制度目标上会与反制裁立法产生较大冲突.就制度效果层面而言,次级制裁存在被滥用的危险,容易产生溢出后果,会损及反制裁立法的正当性基础.中国所采取的反制立法以反措施、报复、反报等习惯国际法为合法性依据,而这些习惯国际法规则无一不存在必要、适度或合比例的要求,这都要求制裁发起国在实施反制裁过程中保持必要的自我约束,尤其是防止反制裁的扩大化.然而,对次级制裁而言,其直接针对的对象已经不是目标国(反制对象).将次级制裁纳入我国反制裁法律体系中,意味着第三国或其公民将承担由习惯国际法所引致的、原本应由反制对象承担的不利后果,而事甘肃政法大学学报 年第期 S e eM i c h a e lG u r s o n,T h eUSJ u r i s d i c t i o no v e rT r a n s f e r s o fUSD o l l a r s b e t w e e nF o r e i g n e r s a n do v e rO w n e r s h i po fUSD o l l a rA c c o u n t s i nF o r e i g nB a n k s,C o l u m b i aB u s i n e s sL a wR e v i e w ,()S e eG a r yC l y d eH u f b a u e r e t a l,E c o n o m i cS a n c t i o n sR e c o n s i d e r e d,P e t e rG P e t e r s o n I n s t i t u t e f o r I n t e r n a t i o n a lE c o n o m i c s,p 参见解楠楠、张晓通、邢瑞磊:“经济强制”:理论批判与分析框架构建,载 国际展望 年第期.国家对国际不法行为的责任条款草案第 条规定,反措施必须和所遭受的损害相称,并应考虑到国际不法行为的严重程度.反报的行使要求一旦这个国家改变了这种行为,一切反报行为必须立即停止;报复的行使要求必须是合比例的.参见 英劳特派特:奥本海国际法(下卷第一分册),王铁崖、陈体强译,商务印书馆 年版,第、页.实上,第三国在国际法上并不具有可归责性.将习惯国际法赋予的反制的权利引申至对第三国或第三国公民行使,将可能对其他国际成员造成误伤,存在权利滥用之嫌.“非典型初级制裁”与反制裁立法的冲突分析“非典型初级制裁”作为初级制裁与次级制裁之间的过渡形态,本身难免具有次级制裁的部分特征,因而其同样可能与反制裁立法存在冲突,但与次级制裁相比,这种冲突则弱了许多.不过,“非典型初级制裁”存在足够的制度可塑性,可以通过实施控制来实现与反制裁立法的协调.“非典型初级制裁”与反制裁立法的冲突同样可以从制度目的与制度效果两个方面来考察.就制度目标而言,“非典型初级制裁”与次级制裁同样在主动型制裁中发展而来,同样具有扩张制裁范围的目的,从表面来看与反制裁立法同样具有冲突.但是,与次级制裁相比,“非典型初级制裁”与主动型制裁的制度黏性并没有那么强.主动型制裁中,制裁发起国旨在全方位围堵制裁对象时,次级制裁所发挥的作用几近无可替代.换言之,次级制裁对主动型制裁存在较高的路径依赖.而“非典型初级制裁”由于不具有极强的扩张性,能够从主动型制裁中剥离.特别是反制裁立法作为回应型制裁,目的在于抵消、反击外国制裁,但为有效实现这一目的,适度扩张适用范围并不会被绝对排斥,由此,“非典型初级制裁”虽然诞生于主动型制裁,但其制度设计可以被反制裁立法所借鉴.就制裁效果而言,“非典型初级制裁”具有较大的制度弹性,制裁发起国可以在实施过程中通过各种控制手段来限缩制裁所带来的溢出后果.“非典型初级制裁”的制裁效果可大可小,能够满足习惯国际法中必要、适度或合比例的要求,为制裁发起国实施反制提供灵活的制度空间,既能避免与其他国家主权直接发生对抗,也能避免反制裁过程中自缚手脚.总体而言,从合法性和合理性两个评价维度也可以发现,“非典型初级制裁”在不同方面具有一定的制度优势.客观上,次级制裁与“非典型初级制裁”之间并不是非此即彼的关系,两者之间可以并存,这取决于一国的选择.本文认为,典型初级制裁和“非典型初级制裁”可以纳入我国反制裁立法域外适用模式进行考量,而次级制裁尚不宜被纳入.一方面,“非典型初级制裁”已能够充分达到反制裁立法的制度目标和制度效果;另一方面,次级制裁最主要、最关键问题仍是其合法性瑕疵,极易遭受其他国际社会成员的批评.简言之,我国对外经济制裁域外适用模式仍应以要求连接因素的初级制裁(典型初级制裁、“非典型初级制裁”)为主,并通过选择合理的管辖依据实现对外经济制裁法的域外适用.三、中国对外经济制裁法域外适用的管辖依据宏观层面确定中国对外经济制裁法域外适用采取典型初级制裁与“非典型初级制裁”模式后,需要进一步从微观层面选择恰当的管辖依据以明确域外适用的具体对象.如前所述,典型初级制裁与“非典型初级制裁”主要涉及传统和特殊管辖依据,但不同的管辖依据存在国际合法性强弱的差别.因而,为强化经济制裁法域外适用的合法性,同时最大程度实现反制目标,需要对不同管辖依据予以讨论,这涉及传统管辖依据的适用与突破、特殊管辖依据的适用与限制.(一)传统管辖依据的适用与突破中国对外经济制裁法域外适用问题研究 参见郑斌:国际法院与法庭适用的一般法律原则,韩秀丽、蔡从燕译,法律出版社 年版,第 页.国际法所认可的传统管辖依据包括属地、属人、保护和普遍管辖原则.其中,普遍管辖限定适用于危害国际和平与安全以及全人类共同利益的特定国际罪行,如海盗、灭绝种族、贩卖奴隶和毒品等,由于经济制裁的国家安全、利益的专属性,很难达到普遍管辖原则的适用要求.另外,以保护人权为理由实施的单边制裁也往往援引普遍管辖原则,但我国目前反制裁立法具有防御性质,尚无意实施具有扩张性的以人权为由的制裁.因此,本文针对传统管辖依据的讨论限于前三种.属地管辖原则的适用属地管辖原则在国际法中具有绝对的正当性,一国将其本国法律适用于其领土之内自己的公民一般不存在争议,甚至即便将法律适用于在本国领土上的外国公民行为或外国财产,属地国的管辖权也不会受到质疑.因而,将我国经济制裁法适用于我国属地范围内的外国实体具有法律正当性.基于属地管辖原则的法律适用产生的效力通常是域内的,要求遵守我国制裁立法的管辖对象也限于位于我国境内的实体,但在实践中的责任承担可能及于域外主体.这需要结合外国实体的不同形态进行分析.一般来说,在我国境内的外国实体通常具有分公司和子公司两种形态.对分公司而言,其具有母公司所在国国籍,与母公司在法律上为同一实体,东道国可直接根据属地管辖原则使总公司对分公司的行为直接负责任,并服从其管辖;但对子公司而言,由于其与母公司在法律上是两个独立实体,东道国并不能对母公司行使管辖权.基于这一区别,依属地管辖原则对分公司管辖可以使得经济制裁法的效力拓展至其域外母公司,可以要求母公司承担实际责任.然而,针对子公司管辖时,由于母、子公司法律上的分离,经济制裁法的规制效果难以延伸至域外,存在法律障碍.对此,考虑到母公司与子公司之间关系的经济现实以及可能的契约关系,母公司的确有可能对子公司的行为造成影响.同时,规范跨 国 公 司 的 行 为 需 要 有 超 越 国 界 和 跨 公 司 集 团(a c r o s sc o r p o r a t eg r o u p s)的 法 律 责任,此时若将母公司排除在外可能会产生责任缺口,这同样属于经济制裁领域的规制难题.解决这一难题,可考虑引入跨国公司责任中的单一经济体(S i n g l eE c o n o m i cE n t i t y)理论.单一经济体理论认为,在某种特定情况中,将母公司看作单一经济体,或把子公司当作外国母公司在本国的“化身”或代理人,以便于公司所在国可以对母公司进行管辖,就将其当成子公司一样行使管辖.根据这一理论,在经济制