证据法模式下合规不起诉裁量权的限制.pdf

2023年第3 6 卷第3 期广西警察学院学报Journal of Guangxi Police College2023Vol.36No.3证据法模式下合规不起诉裁量权的限制张天航，缪四平(华东政法大学，上海2 0 0 0 42)摘要 继认罪认罚从宽制度实施之后，刑事合规不起诉成为协商性司法的又一适用场域，但这会造成检察机关自由裁量权扩张的日益凸显。美国与英国分别从规则设置、司法审查这一内外视角出发规制检察机关的裁量权。然而，就其实践效果以及我国的现有制度而言，借鉴应具有一定限度。相较于上述模式，在证据法视野下对检察机关合规不起诉裁量权进行规制，不仅系统全面，还契合我国证据裁判原则的要义。具言之，合规不起诉阶段证据审查内容、证据范围、证据标准与以往的审查活动不尽相同，宜在对审查内容进行阶层式设计的基础上明确相应的证据标准，形成“前紧后松”的规制整体格局，以期对检察机关合规不起诉的自由裁量权进行妥适限制。关键词 合规不起诉；自由裁量权；证据审查；证据标准中图分类号JD915文献标识码 A文章编号 2 0 9 6-40 48(2 0 2 3)0 3-0 0 2 7-11D0I:10.19736/ki.gxjcxyxb.2023.0303一、问题的提出：合规不起诉裁量权的扩张风险从刑事和解制度到认罪认罚从宽制度再到企业合规制度，我国的刑事司法模式正悄然发生改变，呈现由对抗走向协商的趋势。作为企业合规在刑事诉讼领域的延伸，合规不起诉制度也明显带有“协商”的属性，成为协商性司法的重要一环。具体而言，企业放弃对抗并承诺建立或完善合规计划，作为激励，检察机关则给出现实的或“可预期”的不起诉决定，由此形成双赢甚至多赢的局面。一方面，企业可免受被起诉后产生的负面影响以及对未知审判结果的漫长等待；另一方面，检察机关通过合规不起诉实现案件流程的简化，并开拓参与企业治理的新路径。更为重要的是，合规不起诉将国家预防犯罪的职责部分让渡给企业，通过合规建设实现企业的自我监管，达到自主预防和治理企业内部犯罪的目的，进而为企业去罪化改造奠定基础。但同时，合规不起诉制度也与同属协商性司法的其他制度一样，部分吸收了民法的协商精神，这不得不让人担忧，协商要素的引人是否会导致现行合规不起诉制度中检察机关拥有过多的裁量权，如何对其进行恰当的限制？自2 0 2 0 年检察机关探索建立合规不起诉制度以来，我国实践已经逐渐孕育了“检察建议模式”与“附条件不起诉模式”这两种形态2。前者是收稿日期：2 0 2 2-10-3 1作者简介：张天航（19 9 8 一）,女，河南洛阳人，华东政法大学刑事法学院硕士研究生，主要从事刑事诉讼法研究。缪四平（19 6 3 一）,男，江苏南通人，华东政法大学文伯书院副教授，硕士研究生导师，主要从事法律逻辑学、证据学研究。27张天航，缪四平指检察机关在作出相对不起诉决定的同时，向企业送达合规建设的检察建议；后者是由检察机关设立一定的考验期限，根据期满后企业的合规建设情况，依托附条件不起诉制度作出决定。就我国的实践现状而言，检察建议模式内嵌于相对不起诉，尚有中华人民共和国刑事诉讼法第一百七十七条第二款为代表的法律依据；附条件不起诉模式则依附于现有的未成年人附条件不起诉制度，可以说是检察机关在实践中的开创性探索成果，呕待相应规范进行确认。总的来说，我国实践中产生的合规不起诉制度缺乏规范层面的具体指导，主要体现为合规不起诉的适用条件、合规考察的期限设置、合规计划的有效性标准等方面的暂付阙如。因此，在探索合规不起诉制度的具体适用时，作为主导者的检察机关不可避免地拥有广泛的自由裁量权。不可否认，为顺利开展合规不起诉的制度探索，的确需要为检察机关的自由裁量权预留一定的生存空间。但同样值得警惕的是，合规不起诉裁量权的扩张容易滋生“以钱赎刑”、权力滥用等现象，因而需谨防其不当扩张，既要防止不当的起诉又要防范不当的不起诉。我国的合规不起诉制度主要源自域外的暂缓起诉制度，有学者从比较法的视野将域外限制合规不起诉裁量权的模式归纳为美国的内部控制模式和以英国为代表的司法监督模式 3 14。但正如该学者所指出的,这两种模式都有其自身难以克服的缺陷。有必要在充分分析上述两种模式的基础上，探索具备本土适恰性的合规不起诉裁量权规制模式。证据法模式下合规不起诉裁量权的限制二、域外模式：以英美为参照起源于美国的不起诉协议/暂缓起诉协议制度近年来逐渐为各国所认可。由于不起诉协议赋予检察官过于宽泛的裁量权，因而英国、法国、加拿大、澳大利亚等国在引介时更青于暂缓起诉协议制度。由此，逐步形成了分别以美国、英国为代表的暂缓起诉协议制度的检察官自由裁量模式与司法审查模式(43-7。（一）英美国家的内外规制模式1.美国的内部规则限制模式自不起诉协议/暂缓起诉协议在美国兴起后，就经常受到批评，但不论批评的理由具体为何，检察机关不受约束的自由裁量权都经常被认为是一个核心问题。虽然与未经提起公诉的不起诉协议相比，暂缓起诉协议要求检察官先提起公诉，使案件进入法官的视野,由法官对该协议进行司法审查。然而，实践中的判例表明，法官通常只会对检察官和涉案企业达成的暂缓起诉协议进行形式上的“弱”司法审查，而几乎不会对其做任何改变。比较有代表性的是“美国诉福克公司”案，该案中地方法院的法官认为检察机关太过“宽容”，因而拒绝批准暂缓起诉协议，而上诉法院则基于权力分立的考虑，认为法规并未赋予法院审查和反驳检方指控的新权力。在“美国诉汇丰银行”案中,第二巡回法院再次确认了上述观点，重申了法院在此方面的作用有限。暂且不论无须法官进行司法审查的不起诉协议，仅仅是暂缓起诉协议，整个流程的决定权都掌控在检察官手中，法院的审这是地方法院的法官没有直接批准暂缓起诉协议的第一案。2 0 10 年，福克公司自愿披露，其可能违反了美国有关伊朗、苏丹和缅甸的联邦制裁和出口管制法。经调查，检方与其达成暂缓起诉协议，并将其提交地方法院。法官审查后认为，检方适用暂缓起诉协议的条件过于宽松（未对任何个人进行起诉），因而驳回该协议。但上诉审的法官认为，暂缓起诉协议如何签订属于检察官的职权范围，法官无权干涉，因此撤销了地方法院的裁决并发回重审。SeeUnitedStatesv.FokkerServicesB.V.,818F.3d733，7 41-45（D.C.C i r.2 0 16）。2 0 12 年，联邦检察官指控汇丰银行没有实施有效的反洗钱制度，同时向法院提交暂缓起诉协议。地方法院批准了该协议，并依据监督权，指示各方提交协议执行情况的季度报告。后由于案外人的申请，法院裁定公开合规监管人提交的上述报告，检方与汇丰银行对此提起上诉。联邦第二巡回法院在本案中重申，法院在暂缓起诉协议方面的审查权力有限，无权对协议的执行情况进行监督。See UnitedStates v.HSBC Bank USA,N.A.,863 F.3d 125(2nd Cir.2017)。282023年第3 6 卷第3 期广西警察学院学报Journal of Guangxi Police College查几近虚设(4。实际上，真正对检察机关合规自由裁量权起约束作用的是美国以备忘录或指南形式出台的一系列合规规则。1999年霍尔德备忘录规定了检察官起诉企业时考虑的八个因素，为检察官裁量权的限制提供了基本框架；汤普森备忘录在上述内容的基础上增加了一个要素，即考察对应为公司渎职行为负责之人的起诉是否充分，并强调重点考察企业合作的真诚性。麦克纳尔蒂备忘录明确了检察官要求企业提供受特免权保护的信息时所必备的要件，并规定公司是否为其员工支付诉讼费用不应当成为检察官的考量要素。菲利普备忘录则进一步明确禁止检察官将是否支付员工律师费作为合作的考量因素，同时指出检察官不能主动要求正在接受调查的公司披露受特免权保护的信息8 9 2-3。沿着这一脉络可以看出，检察官的自由裁量权范围逐渐被压缩。另外，美国合规有效性标准制定工作的逐步推进也对检察机关自由裁量权的限制发挥了作用。自19 9 1年美国联邦量刑委员会发布的组织量刑指南所确立的“七要素”标准及其修订，到2017年美国司法部颁布的企业合规计划评估指南所确立的“三要素”标准及其修订可以看出，企业合规的有效性评估“经历了从形式到实质、从抽象到具体、从注重技术指标到强调实际发挥作用并融人企业文化的过程”，这也映射了合规中检察官裁量权的规制历程。总体上，美国更侧重通过制定企业起诉标准、合规有效性标准等方式由内部直接对检察官的权力行使进行规制。与之形成鲜明对比的是，为了防止检察官自由裁量权的滥用，英国、法国等国家在引人时就舍弃不起诉协议，仅仅吸收了暂缓起诉协议制度,并对其规定严格的司法审查程序。2023Vol.362.英国的外部司法审查模式暂缓起诉协议实践守则规定，检察官应与指定批准暂缓起诉协议的法院联系，并在预审前以保密形式提交申请草案和证明文件；申请书必须解释该协议符合公正和公平的利益，并且条款也是合理和相称的；如果法院需要更多有关该拟议的暂缓起诉协议的信息，则可以推迟预审。同时，核准的申请可以甚至有必要私下提出，因为检察官和涉案企业都不确定法院是否会批准，而如果各方在法庭上公开提出却被拒绝，可能会导致结果的不确定性与不稳定性。可见,英国法院对检察官拟定的暂缓起诉协议，需要进行更为深入而非形式上的司法审查，最终的审查结果也并不都是同意的。此外，在暂缓起诉协议违约已经发生或者虽然尚未发生但是很可能发生的情形下，检察官也必须向法院提出申请，请求法院批准该变更；如果法院发现涉案公司违反了暂缓起诉协议条款，其可邀请当事人做出适当的补救方案，在变更符合司法利益且变更后的条款公平、合理、相称的情况下,法院才会批准变更。可以说,法院的审查不但是实质的，而且贯穿于暂缓起诉协议的成立与变更等过程，是持续跟进式的。上述文件也规定了检察机关适用暂缓起诉协议时的检验标准。具体而言，分为三部分：第一，在证据检验阶段，检察官要么认为该案件符合皇家检察官准则规定的完全守则测试的证据阶段，要么基于一些可接受的证据，有合理怀疑认为涉案企业实施了犯罪；第二，已查明被指控违法行为的全部范围；第三，在公共利益检验阶段，检察官需要考虑签订暂缓起诉协议是否更符合公共利益。通过比较，可以看出，为了限制检察机关的合规不起诉裁量权，英国的司法审查较美国更为严格，或者说英国重视的是实质的司法审查。同时，No.3See U.K.Serious Fraud Office,Deferred Prosecution Agreements Code of Practice(2013),para.9.See U.K.Serious Fraud Office,Deferred Prosecution Agreements Code of Practice(2013),para.10.See U.K.Serious Fraud Office,Deferred Prosecution Agreements Code of Practice(2013),para.12-13.即检察官确信有足够证据为嫌疑人提供定罪的现实可能。SeetheCodeforCrownProsecutors(2018)，p a r a.4.6.See U.K.Serious Fraud Office,Deferred Prosecution Agreements Code of Practice(2013),para.2.2.29张天航，缪四平英国除了加强法官的司法审查，还强调了检察官适用暂缓起诉协议时证据方面的要求。需要补充的是，上述对比主要是从两国规制差异的视角出发，此外两国还有一些共通的规制手段。如通过设立外部监督机构，减轻企业监管的压力，同时为检察机关的决定提供参考 10 。（二）规制路径之反思1.英美模式的局限性总的来说，英美两国对检察官暂缓起诉裁量权的限制主要体现在两个方面：一是美国式的内部规制，二是英国式的外部监督。但是随着实践的发展，两者都逐渐显露出各自的局限性。美国法院外部监督的不足以及涉案企业平等协商的缺乏，导致实践中检察官在决定是否使用暂缓起诉协议以及如何适用时权力的不当扩大。一方面，美国的司法审查具有形式性,其对检察官合规裁量权的限制，实际上更多的是寄希望于内部控制，即通过细化起诉标准、合规有效性标准以期检察官在适用暂缓起诉协议制度时主动遵守相应的规则。但是权力的规制不能仅仅依靠自律,尤其是在美国检察官裁量权本身就很广泛的情形下。这种模式的有效实施主要依靠检察官的自我控制，但很难得到良好的贯彻，甚至容易滋生权力滥用现象。另一方面，由于涉案企业与检察官之间的实力差异悬殊，面对检察官的要求，涉案企业常常只能“被迫”同意，以避免被起诉后可能带来的巨大风险。因而在协商的过程中,检察官掌握着所有的“牌”。涉案企业议价能力的缺乏，导致检察官在适用暂缓起诉协议的过程中“一家独大”。这不仅仅是一种推测，实际上美国已经有不少案例证实了上述观点。例如，在与纽约赛车协会的一项协议中，该组织被要求在其比赛设施中安装老虎机，这样机器的税收收入就可以预防州教育预算短缺；在与总部位于俄克拉荷马州的世通公司达成的另一项协议中，要求该公司在暂缓起诉协议到期前在该州创造16 0 0 个新的就业机会；该学者指出,英美两国的制度正在趋同化，表现之一为法官的司法审查流于形式。证据法模式下合规不起诉裁量权的限制在与百时美施贵宝公司签订的暂缓起诉协议中，要求该公司向一所大学捐赠，以资助一个商业伦理项目。上述条款都超过了必要的限度，有违不起诉暂缓起诉协设立的初衷，具有很明显地权力滥用的倾向。与之相对,存在另一种极端现象，即对暂缓起诉协议的适用过于宽松，如上文提到的因检察官过于“宽容”而被初审法院拒绝适用暂缓起诉协议的“美国诉福克公司”案。对于英国而言，由于其实施的是严格的实质司法审查制度，检察机关的自由裁量权确实受到明显的限缩。但是，这也导致一个问题，即英国检察官适用暂缓起诉协议的积极性不高。检察官对涉案企业适用暂缓起诉协议的案件数量远远少于美国,这一方面是由于认定企业构成犯罪的“同一视原则”导致难以对企业定罪,另一方面则是因为英国对检察机关启动暂缓起诉程序设置了较高的要求 3 150。为了提高该制度的适用率,英国降低了提起公诉的证据标准，观察英国的证据检验标准，检察机关启动暂缓起诉协议时，只要符合确信“有足够证据为嫌疑人提供定罪的现实可能性”或“有合理怀疑认为涉案企业实施了犯罪”即可。另外，在公共利益检验阶段，“公共利益”这一表述过于宏观，为检察官自由裁量权的规制留下缺口。同时，有学者研究发现该表述也为法官流于形式的司法审查提供了空间 8 10 1-10 22.借鉴的限度正如上文所言，美国与英国整体上通过内部控制与外部监督的模式对检察机关的自由裁量权进行限制。内部控制模式在某种程度上依赖于检察机关的严格遵守，而美国检察官又拥有过大的自由裁量权，因此该模式没有充分发挥制约作用；外部监督模式则需要法官的实质审查，在同一视原则的企业定罪背景下，该模式削弱了英国检察官适用暂缓起诉协议的积极性。上述经验表明，合规不起诉裁量权限制模式的选择受到多个因素的影响，探索其规制模式时需要充分地、审慎地考虑302023年第3 6 卷第3 期广西警察学院学报Journal of Guangxi Police College本国的制度土壤。构建我国的规制模式时,应当在考虑本国现有制度以及实践现状的基础上，对上述两种模式进行适当的吸收与改进。具体而言，在我国本土的合规不起诉实践中，存在检察建议模式与附条件不起诉模式，就这两种模式的运作现状而言，检察机关都没有采取先提起公诉再进行考察的方式，不起诉决定的作出没有法官的参与或审查。这在我国具有一定的正当性：首先，与实行起诉裁量主义而导致检察官裁量权扩张的英美国家不同，在我国的刑诉法框架下，检察机关的不起诉裁量权已经受到一定的制约，对检察机关滥用合规不起诉裁量权的隐忧可以通过其他很多途径进行消解，没有必要再专门对之施以司法审查。其次，中华人民共和国刑事诉讼法第二百八十二条规定的未成年人附条件不起诉制度也为我国的现行实践提供了有力的制度支持，立法表明检察机关有权从特殊的目的出发裁量是否起诉。最后，目前我国也没有司法审查的制度土壤，贸然加入司法审查的因素很可能会带来新的问题。整体而言，我国与英美国家检察官自由裁量权的宽泛程度存在一定差异，司法审查模式对我国基本不具备借鉴意义。同时，美国内部控制模式以及英国检察官适用暂缓起诉协议时的检验标准反而可能在我国具有一定的借鉴意义，因而可将上述内容的要旨纳入我国检察机关合规不起诉裁量权的限制图景中。三、周延路径：证据法规制模式的提出英美国家检察官自由裁量权的限制模式虽然具有代表性，然而就其实践效果以及我国的现有制度土壤而言，借鉴应存在一定限度,因此需结合我国裁量权的规制现状以及现有制度理念提炼出适宜我国的规制模式。（一）我国裁量权的规制现状与英美国家的检察官职能存在显著不同的是，我国检察机关被定位为法律监督机关，不仅要代表国家提起公诉，还要行使法律监督权。这意味2023Vol.36着我国对检察官的角色认知也与英美国家的检察官有所区别：我国的检察机关不仅要追诉犯罪，还要保障法律正确实施，维护社会公平正义。具体到合规方面，体现为我国的检察机关既要追诉涉嫌单位犯罪的企业，又要审查其是否可以适用合规不起诉制度，还需对企业合规整改的过程与成果进行监督。然而，全程却只有涉案企业与检察官这两个实质参与者，涉案企业相较于检察官又处于相对“弱势”的地位。可以说，我国检察机关的权力虽然没有美国那样宽泛，但也存在权力滥用的风险。一旦检察机关确定不再对涉案企业继续起诉，那么案件最终就无法进人法院，这种案件的分流实质上使检察官在此过程中预先行使了一部分的审判权。对此，我国目前大体上也是遵照内部约束与外部监督的思路进行规制。由于法律尚无明确规定，内部约束主要依靠检察机关的探索。如实践中检察机关基本是参照相对不起诉的要求，将合规不起诉的适用对象确定为直接负责的主管人员和其他责任人员应被判处3 年以下有期徒刑的案件 2 。以3 年为界确有其合理之处,也能使检察官的自由裁量权在一定框架内运行，但上述实践还未上升到法律层面。关于外部监督，我国主要体现为关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行)中规定的设立第三方机制以及召开听证会等措施。该指导意见指出，涉案企业符合适用第三方机制条件的，检察机关可以商请第三方管委会启动第三方机制，由第三方组织为企业的合规计划提出专业整改意见，并对其履行情况进行检查、评估与考核,最终制作书面的评估报告。评估报告等材料“应当”成为检察机关决定是否起诉以及提出量刑建议时的重要参考。另外，该指导意见还提出，检察机关作出诸如不起诉等决定时，还可以召开听证会，邀请第三方组织人员到会发表意见。与之相应，司法实践中也进行了相关的有益探索，如部分检察机关在企业整改后邀请各界人士召开听证会，在听取各方意见的基础上最终决定是否作出不起诉决定，加强了决定作出的公开性与透明31No.3张天航，缪四平性，体现出检察机关的自我监管意识。此外，我国部分试点也像英美国家一样，为了增强对企业合规过程的有效监管、帮助企业建立有效的合规计划，引人第三方组织进行监督评估，使之参与到企业合规的整改过程中。客观上，第三方监督评估小组通过出具合规建设合格有效的评估报告的方式,对检察机关的裁量权也起到了一定的制约作用。但总的来说，上述方式对检察机关的自由裁量权不能起到实质的约束作用。主要原因在于，公开听证是在企业整改完成后召开的，并且听证人员也并非都全程参与了企业的整改，因此部分人员对企业的相关状况缺少深入的了解，听证的有效性难以保证。即便是第三方评估,由于评估报告的具体效力仍然缺乏法律规范层面的明确规定，检察机关又是对评估报告进行参考的主体，因此目前评估报告的制约作用也相对有限，存在流于形式的风险,最终进行决断的依然是检察机关。（二）证据法规制模式的提出目前，我国检察官在合规不起诉方面确实拥有较为宽泛的自由裁量权，但是对其权力行使进行规范的法律规定尚付阙如,外部监督又稍显薄弱，因此需要适当转换现有的规制思路。在这方面，美国的内部控制模式以及英国完全守则测试的证据检验阶段给我们一些启发，即是否能够从证据法的视角对我国检察机关的合规不起诉裁量权加以限制，这种证据法的规制思路又有哪些优势。1.证据法规制的优势首先，可以有效推动诉讼流程。证据是诉讼的基石，也是贯穿整个诉讼活动的一条主线。案件发生后，不论是审前程序中的证据审查还是审判阶段的证明活动，都要围绕着证据展开。同时，在移送审查起诉、提起诉讼等每个程序节点上，证据是否充足也是决断能否继续推进诉讼流程的主要参考依据。合规不起诉制度内嵌于刑事诉讼中，检察机关在确定涉案企业是否满足合规不起诉的条件时重视证据的收集与运用，也是其应有之义。其次，在证据法中进行规制的思路契合我国证据裁判的要义。中华人民共和国刑事诉讼法32证据法模式下合规不起诉裁量权的限制第五十五条确立了我国的证据裁判原则；2 0 16 年“两高三部”关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见第二条也提出，检察机关提起公诉时应按裁判的要求和标准收集、固定、审查、运用证据。可见，证据裁判原则要求我国司法人员必须通过对证据的收集、审查、判断来达成对案件事实的准确认定，促进客观事实与法律事实的靠拢3。合规不起诉中，检察机关通过对证据的规范审查认定相关事实，并最终决定是否适用以及如何适用该制度，契合我国的证据裁判原则。再次，从证据法人手进行规制的思路可以为检察机关合规不起诉的探索增添正当性。合规不起诉制度开辟了一条涉案企业不通过法院审判而直接被检察机关宣告不起诉的途径，这可能引发对检察机关提前行使审判权的担忧。而审查起诉阶段检察机关对证据的严格把控与审查，有助于确保案件事实证据经得起法律的检验，进而为检察机关的合规不起诉裁量权划定适当边界，为其权力行使提供正当性支持。最后，相较于从内外控制的角度对自由裁量权进行限制，证据法视角更具有系统性与全面性。具言之，由于证据贯穿于诉讼活动中,因此以这一视角对检察官的合规不起诉裁量权进行规制可以形成一个较为系统和完整的规制体系，全流程地为检察机关权力的行使划定动态的权力边界。2.合规不起诉证据审查的特点由于合规这一新要素的引人，检察机关对合规不起诉的证据审查具有以下三方面的特点。首先，审查内容的复杂化。与以往案件相比，合规不起诉阶段需要检察机关查明的内容明显有所增加，包括：第一，检察机关要查明涉案企业符合某单位犯罪构成要件的证据。合规不起诉制度的改革初衷是通过激励涉案企业制定合规计划帮助其完成除罪化改造，该制度的适用对象即构成特定单位犯罪的企业。实践中，各地合规不起诉所适用的罪名范围呈现一定差异，有的试点地区多适用于为虚开增值税专用发票罪、重大责任事故罪与污染环境罪，有的地区则集中在虚开增值税2023年第3 6 卷第3 期广西警察学院学报Journal of Guangxi Police College专用发票罪与串通投标罪 1415-16。不论涉案企业具体涉嫌何种罪名，检察机关都需先就涉案企业构成该罪的证据加以审核。第二,检察机关还需对该涉案企业满足启动合规考察的证据进行审查，主要包括企业的犯罪性质、合规意愿、合规能力以及合规所带来的预期利益等方面。第三，根据涉案企业合规建设情况等证据，即对合规计划有效运行方面的证据进行审查，最后作出不起诉决定。只有被证明是有效的合规计划，才能作为涉案企业不起诉或者减免处罚的事由。因此可以说，合规计划是刑事合规不起诉甚至整个合规建设的核心。检察建议模式下，有效的合规计划是检察机关决定对企业作出不起诉决定以及提出相应检察建议的重要依据；附条件不起诉模式下，检察机关通过考察期内企业合规计划的有效建设情况决定最终是否作出不起诉决定。其次，证据范围的扩张化。合规不起诉中可能会出现若干新证据，如企业积极配合调查、具有科研实力等判断涉案企业满足合规不起诉启动条件的证据。这些证据可用来证实企业具有较好的认罪态度，适用合规不起诉符合公共利益的要求。又如合规计划等证实企业建立较为完善的合规体系，能有效发现、防止、处理企业内部犯罪的证据。再如，在具备第三方机制的情形下，第三方组织考察结束后针对企业合规整改情况出具的评估报告以及企业定期的书面报告等。其中,如何定位第三方组织出具的评估报告，也关系到检察机关作出不起诉决定时自由裁量权的行使范围。最后，证据标准的波动性。提起公诉的证据标准，是指“提起公诉时检察机关掌握的证据应当达到何种证明程度”15。英美法等国家一般采取“现实的定罪预期”或“获得有罪判决的可能性较大”的证据标准，大陆法系国家则多采“有足够、充分的证据或嫌疑”的证据标准。在以往案件的审查起诉过程中，检察机关要根据事实是否清楚、证据是否充足来决定最终能否将案件提交法院。合规不起诉阶段，检察机关就涉案企业是否构成某罪进行审查起诉时，由于其引入了协商的要素，提起2023Vol.36公诉的证据标准存在波动的可能性。另外,审查内容的复杂化也为证据标准的选择设置了一定障碍。四、模式展望：证据法规制模式的展开针对刑事合规所带来的上述变化，检察机关在进行合规不起诉证据审查时需要做出相应的调整。由此,则可提炼出我国检察机关合规不起诉自由裁量权的证据法规制模式。（一）起诉证据要件的阶层设置企业构成单位犯罪是合规不起诉的适用前提，因而检察机关首先面对的就是要查明涉案企业构成何种罪名。在检察机关证成企业构成犯罪的基础上，还需要进一步审核企业是否满足合规不起诉制度的启动条件，若是，则需结合企业合规计划的建设情况决定最终是否对该企业进行起诉。通过上述描述可看出，检察机关在适用合规不起诉制度时,对证据的审查呈现层层递进的“阶层式”特征。首先，检察机关需要审查其所收集的证据是否符合犯罪构成要件的要求，即每一项要件事实都有相应的证据进行证明。每个要件事实可能对应一个证据，也可能对应多个证据；每个证据可能对应一个要件事实，也可能对应多个要件事实。我国单位犯罪中，司法机关一般都是通过企业内部特定成员的行为来推论企业的刑事责任，单位犯罪的前提是企业“直接负责的主管人员”或者“其他责任人员”以单位的名义、为实现单位的利益实施犯罪，体现单位的整体意志 7。这是由于即便我们将企业拟制为法人，它也与自然人有所不同，单位由一个个成员构成,其往往通过成员实施犯罪。因此合规不起诉中，检察机关对企业构成单位犯罪的认定，除了自然人犯罪构成要件方面的证据外,还需审查构成单位犯罪的相应证据。实践中，由于企业积极配合调查、主要责任人认罪认罚等原因，检察机关审查的证据多体现为书证、证人证言、犯罪嫌疑人的供述与辩解等证据类型,证据审查呈现简化、言词证据化的倾向。以企业合规中较33No.3张天航，缪四平为常见的虚开增值税专用发票罪为例，检察机关审核企业构成犯罪的证据主要包括银行交易明细等电子数据，增值税专用发票抵扣联等书证，以及证人证言、犯罪嫌疑人的供述辩解等。检察机关在进行下一步审查前通常还会考虑企业罪行的轻重，并倾向于对轻罪企业适用合规不起诉。其次，在确认企业构成单位犯罪的基础上，检察机关需要进一步审核适宜对企业进行合规考察方面的证据。根据最高人民检察院发布的三批企业合规改革试点典型案例，检察机关主要考量的因素有企业是否配合调查、是否积极修复被破坏的法益、企业的行业地位、科研力量、纳税情况、社会贡献度（如促进地区经济建设和增进就业）、发展前景、社会综合评价等。综合来看，上述考量因素主要集中在适用合规不起诉制度所带来的预期利益，或者说是企业被起诉后可能带来的负面效应。合规不起诉制度的设立，固然有预防因起诉企业而引发“水波效应”的意图。然而，需要注意的是合规本身就是一种制度的例外，在考量个案能否适用该制度时,应进行多维度的考察,不能仅仅着眼于不起诉可能带来的“公共利益”。毕竟，合规不起诉制度背后还有来自平等、正义等更高阶价值的限制。因而，我国合规不起诉的考量应当围绕犯罪行为展开，着重审查行为的严重程度、历史以及企业内部管理体系的可责性等18 10。相应的，检察机关不仅应审查税收资料、高新技术企业证书等材料，还应当核实企业的归案经过、退赃退赔情况、前科查询等材料。最后，在最终决定是否起诉涉案企业时，检察机关应当着重审查企业合规建设有效性方面的证据。作为刑事合规建设的核心，有效的合规计划不证据法模式下合规不起诉裁量权的限制仅可以成为企业主张减免刑事责任的抗辩理由进而合理界定企业责任与员工责任，而且还是检察机关适用合规不起诉的重要考量因素。随着研究的深人，合规计划的有效性俨然已经成为现今学者们探讨的热点领域。理论上合规计划有效性的标准架构还需进一步加以探索与确定，这里不再深入讨论。实践中，可以证明合规计划有效性的证据主要包括合规计划本身以及第三方组织的评估报告等证明合规计划实际效果方面的材料。试点中，第三方组织一般由企业涉案领域内的专业人员、行政机关组成，其对企业的合规考察更加全面、专业，因此其出具的评估报告理应具有较强的证明力度。关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）也明确规定，试点地区第三方组织合规考察书面报告等材料“应当”成为检察机关决定是否起诉时的重要参考。有学者提议未来将第三方组织的评估报告明确为鉴定意见,并要求相应成员对该报告负责 18 。这也不失为一种限制检察机关裁量权的有效方式，同时可以增强合规不起诉决定作出的合理性。通过上述归纳，我国合规不起诉证据审查的阶层设置逐步成型。总体而言，合规不起诉中证据审查需要考量企业构成犯罪、适宜合规考察、符合合规不起诉条件这三个阶层的证据。阶层之间层层递进，只有通过前一阶段的证据审查，才能推进到下一阶段。这一架构的主要意义在于,既防止检察机关在第一阶段放松对涉案企业构罪证据的审查，将本不构罪的企业纳人到合规不起诉程序中；又防止检察机关在第二、三阶段对合规不起诉适用条件的审查过于恣意，将该制度过分宽大地适用于不符合条件的企业。由此，一方面，层层审查参见张检四部刑不诉 2 0 2 1 Z200号、岱检刑不诉 2 0 2 1 12 4号、姑检刑不诉 2 0 2 0 13 2 号等不起诉决定书。关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）第五条从反面列举了不适用企业合规试点以及第三方机制的情形，也在此阶段考量。学者们各自总结了有效合规计划的要素，还有学者指出要将企业守法文化作为合规有效性的核心标准。参见李勇：涉罪企业合规有效性标准研究一一以A公司串通投标案为例，政法论坛2 0 2 2 年第1期；周振杰：合规计划有效性评估的核心问题，国家检察官学院学报2 0 2 2 年第1期。342023年第3 6 卷第3 期广西警察学院学报Journal of Guangxi Police College可以在程序上保证检察机关合规不起诉决定作出的准确性；另一方面，每个阶层都强调对证据进行审查，可以有效限制检察机关的自由裁量权。（二）证据标准的解析与选择在确立前述证据审查框架的基础上，还需要解决的问题是合规不起诉阶段证据标准的选择。如何理解与把握证据标准的内涵，学界经过两次激烈的探讨，依旧没有形成较为一致的观点，仅就证据标准与证明标准不能混同使用达成了一定共识19 12 0 19 2-14。但近期的司法实践中，证据标准的含义又与理论产生割裂，转化为带有明显的“技术性”“具体化”特征的概念。因而有学者提出，由于提起公诉阶段没有类似审判的平等对抗，检察机关的证明属于自向证明而非他向证明，故提起公诉阶段没有也不需要有与审判阶段证明标准相对应的标准 2 0 19 7-19,实际上，虽然自向证明导致证据标准多存在于检察官的内心，并且不能蕴含证明责任这一风险，但其仍有存在的意义。即证据标准为检察机关提供了一种参考的可能性，引导检察机关决定在证据达到何种程度时提起公诉，以推进诉讼程序。具体到合规不起诉等协商性司法领域，证据标准的存在更有其独特价值。刑事诉讼中协商要素的引人，使得传统的控辩角色发生一定改变。这在合规不起诉中体现为，涉案企业放弃对抗、积极进行合规改造，以换取程序上的宽大处理；检察官也不再一味地追诉涉案企业，而是酌情给涉案企业改过自新的机会，为涉案企业的内部可持续治理提供契机。这一转变使企业具有一定的主动性、选择性,同时也赋予检察机关更多的裁量权。此阶段证据标准的适用可以对检察机关是否不起诉的决定形成外部制约，增设对其所做决定外部监督的可2023Vol.36能性，增强决定作出的公信力，同时也为涉案企业的救济提供相对外化的标准。证据标准的确立,受到诸多因素的影响,按照中华人民共和国刑事诉讼法第一百七十六条的表述来看，检察机关是否起诉受制于“犯罪事实已经查清，证据确实、充分”的规定。这与审判阶段的规定相一致，该法第五十五条对法官认定“证据确实、充分”进行了解释，那么解释后的“对所认定事实已排除合理怀疑”的标准是否也适用于提起公诉阶段，此标准又是否同样适用于新兴的合规不起诉制度？另外，更为重要的是，合规不起诉证据审查阶段相较于以往仅对企业是否构罪的审查而言，还增加了两个证据审查阶段，后两个阶段与第一阶段的任务和目的都有所不同，如果坚持证据标准的同一性,就可能导致适用效果的僵化,甚至会降低检察机关与涉案企业适用合规不起诉制度的积极性。因此，需要根据不同的阶段设置具有层次性的证明标准2 1第一，就合规不起诉第一阶段即企业构成犯罪阶段的证据标准而言，证据标准是否也适用排除合理怀疑的规定，主要存在两种观点：有学者出于对无罪推定原则、强化检察机关证据意识等要素的考量,认为不应当降低相应的证据标准2 3 6-3 7。与之相对，也有学者从合规不起诉中检察机关为涉罪企业提供考察机会、试图挽救企业而非一味地追诉的政策目的出发，认为无须达到排除合理怀疑这一最高标准 2 4。毋庸置疑，合规不起诉中涉案企业的积极配合确实提高了检察机关的司法效率，但也暗含着侵害企业权利的风险。最高人民检察院发布的第二批企业合规典型案例中，出现了不少对“挂案”状态的企业适用合规不起诉制度的现象。有学者No.32 0 14年“以审判为中心”的诉讼制度改革，引发了实践中对“统一证据标准”的探索，上海研发的“2 0 6 系统”即通过运用人工智能技术，为办案人员收集、固定证据提供指引。这一意义上的标准具有具体性、可操作性，与传统观念中常常混同于证明标准的“证据标准”的含义有所背离。事实上理论界已有不少学者提出，根据证明对象、诉讼阶段、证明主体等因素的不同，探索具有层次性的证明标准。参见陈光中、江伟：诉讼法论丛，法律出版社，2 0 0 2,第3-10 页；熊秋红：对刑事证明标准的思考一以刑事证明中的可能性和确定性为视角，法商研究2 0 0 3 年第1期；蔡国胜：刑事证据标准指引的缘起、发展与功能，山东社会科学2 0 2 1年第9 期。35张天航，缪四平对此提出质疑，即尽管合规不起诉制度体现宽严相济的刑事政策,但其仍具有一定的惩罚性,依据现有证据对上述企业本应存疑不起诉，检察机关却额外附加了具有准刑罚性质的合规考察，这种降低证据标准的做法侵害了企业的合法权利 2 5。这一现状明显与认为企业构罪阶段的证据标准无须达到排除合理怀疑的学者所提出的理由相抵悟，表明证据标准的降低将导致合规不起诉适用的泛化，这不仅与为涉案企业创造改过机会的出发点相背离,还可能损害到企业的合法权益。换言之,持上述观点的学者的逻辑是，从保护企业与挽救企业的愿景出发，需要通过降低证据标准的方式促使检察机关更宽大地适用合规不起诉制度。然而，正是从保护民营企业的角度出发，才更不应当降低上述证据标准，因为若在证据较为薄弱的情况下同意检察机关与涉案企业进行协商，将导致双方协商基础的不公平，也与“能不捕的就不捕,能不诉的就不诉 的刑事政策相违背 2 3 6-3 7。参照域外的实践，英美国家为了提升执法效率,都选择降低提起公诉的证据标准 416 4。因此,也许有人会从提高合规不起诉适用的积极性或提高效率的角度考虑降低公诉阶段的证据标准。然而需要注意的是,过度的强调容易走向一种极端，合规不起诉制度本身就已经具备激励作用与提高效率的作用，不需要再通过降低证明标准的方式来增加筹码。此外，任何一种制度都不是独立存在的，通过梳理不难发现刑