统一大市场背景下平台数据垄断法律规制问题研究_郝国恒.pdf

2023年第3期一、问题的提出2022年4月10日，中共中央国务院关于加快建设全国统一大市场的意见（以下简称意见）正式出台，内容丰富，举措精准，其中多项意见直指平台数据垄断与互联网监管。互联网交易市场是当前垄断现象最为频发、阻碍市场竞争最为严重的领域。互联网平台进行交易的重要基础便是用户信息，这些信息以一串串代码的形式在平台进行使用、交换和储存，是平台数据的核心部分。数字经济时代，平台数据已然成为平台经营者重要的生产要素。各大平台通过搜集数据形成庞大的数据资源，并借助这些数据强化自身市场优势。近些年，各大互联网平台关于数据资源的竞争与垄断现象愈演愈烈。例如，“3Q大战”、“字节跳动与腾讯大战”和阿里“二选一”等均是典型的数据争夺或排他的商战。2021年2月7日，国务院反垄断委员会发布关于平台经济领域的反垄断指南（以下简称指南），该指南的出台表明行政机关已经注意到平台数据垄断，并在积极完善现行反垄断监管体系。但由于指南受立法层级制约，不能从根本上扭转反垄断法在数据垄断方面的规制劣势，平台数据垄断现象依旧猖獗，这极大阻碍了我国互联网市场健康有序发展。正因如此，此次意见重点提及了平台企业数据垄断和反垄断法修改。本文试从平台数据垄断的典型危害入手，分析当前数据垄断规制的短板，提出有针对性的数据垄断治理建议，以进一步完善有关平台数据的反垄断规制体系。二、平台数据垄断的典型危害（一）对平台内部经营者：平台“二选一”互联网平台作为网络交易场所的提供者和管理者，会尽可能发展潜在群体成为自己的用户以提高市场占有率。既有研究已经发现，平台双边用户具有交叉网络外部性特征，即平台一边用户的质量与规模将会影响平台另一边用户使用该平台的效用和价值。平台内部的双方用户在数量方面会形成正向促进关系，即买卖双方都会选择交易对象数量具有优势的平台。因此，众多平台会从用户数量层面进行切入，让自家平台成为用户数量庞大、交易活跃的场所，以尽可能实现盈利最大化。某些优势购物平台凭借拥有庞大买家群体，以此要挟平台内部经营者进行“二选一”行为。内部经营者出于盈利最大化只能被迫选择仅在优势平台进行经营，放弃成为其他平台的入驻商家。优势平台通过“二选一”策略将自己的卖家数量进行强化并隐蔽减少了竞争对手的商家数量。这种行为加剧了优势平台在用户数量和数据资源方面的马太效应，即优势平台由于数据优势和买家基数大，以此要挟卖家进行“二选一”，从而形成优势平台因卖家数量较多吸引更多买家、掌握更多数据资源的情况。这种负面反馈机制会造成优势平台实施“二选一”更加有恃无恐，最终造成互联网市场竞争机制失效的局面。（二）对平台内部消费者：大数据“杀熟”大数据“杀熟”是电子商务经营者在信息收集、搜索推荐和差别定价等方面滥用算法权力，谋取不正当利益的典型表现。优势平台由于用户数量较多，在大数据和算法综合运用下，获取数据和利用数据能力得以提升，能够轻松实现对消费者“千人千面”的定价模式。某些平台会通过用户授权、私下窃听和信息买卖等多种途径获取消费者数据，包括联系方式、收货地址和手机型号等必要交易信息，也包括交易记录、搜索偏好和职业等无关交易的信息。消费者从平台数据提供者也同时逐渐成为平台数据垄断受害者。平台经营者通过获取非必要数据形成不合理的信息不对称，从而探知不同消费者最大支付意愿，以获取更多消费剩余。大数据“杀熟”的危害具有泛在性和隐蔽性的特点，即对消费者权益与市场公平交易秩序的影响是潜在的、不特定的。此行为若得不到有效治理可能会导致消费者在平台交易更加谨慎或者放弃平台交易，形成信任危机，导致互联网市场无法有效运转。统一大市场背景下平台数据垄断法律规制问题研究郝国恒摘要：平台数据垄断严重阻碍互联网市场健康有序发展，造成平台“二选一”、大数据“杀熟”和抑制互联网市场创新等问题。由于价格理论的制约和互联网法律关系复杂等，我国反垄断机关无法有效对平台数据垄断进行规制。治理平台数据垄断应从完善反垄断的价格理论出发，形成坚持适度干预和综合干预的规制思路，进而建立必要数据共享和多主体协同为主要内容的反数据垄断综合监管体系。关键词：数据垄断；价格理论；适度干预；综合监管中图分类号：D922.294文献标识码：A作者单位：哈尔滨商业大学法学院经济与法 157DOI:10.19885/ki.hbqy.2023.03.0122023年第3期（三）对互联网交易整体市场：抑制创新和阻碍竞争在数字经济时代，数据成为开展创新的重要前提。但平台数据垄断会从两个层面抑制创新。一方面，平台数据垄断会提高同业竞争者进入市场的难度。由于目前数据多为平台专属，其他竞争者获取数据需自力更生。优势平台在发展用户、吸纳资金等方面会形成明显的规模效应，这无疑会提高竞争者进行数据搜集和公平竞争的门槛。竞争者进入相关市场难度过高会导致互联网市场中创新主体数量不足，进而抑制互联网市场整体创新活力。另一方面，优势平台对创新的“抛弃”。创新是一种投资周期长和回报不确定的高风险活动。优势平台天然的逐利性可能将更多资金从创新研发转向数据获取，以获得数据优势带来的短期确定性利润。这不仅阻碍了市场创新能力的提升，甚至还扭曲了互联网市场评价体系，形成轻视创新、重视数据垄断的不良风气。数据垄断平台会利用自身市场占有率和数据优势引领市场走向和提高其他竞争者进入市场的门槛，以强化自身竞争优势。传导理论也称“杠杆理论”，一般指垄断企业能够利用在该领域相关市场上的支配地位，来获得该领域其他市场或者是另一领域其他市场的支配力量。优势平台会利用杠杆效应将优势扩展到其他领域并逐渐形成紧密且庞大的平台集群。例如，阿里系、腾讯系、网易系等均是典型的平台集群。某些集群式平台会在做大做强过程中实施看似合法的收购或合并战略，真正目的却是将潜在竞争者遏制在萌芽阶段。创新型小平台囿于经济体量相差悬殊和遭受数据封锁等原因，最终只能寄人篱下或拿钱走人。这种集群式平台实施“扼杀式并购”行为，不仅影响原有竞争格局，无疑也打击了其他竞争者进入相关市场的信心。三、平台数据垄断规制的现实困境（一）价格理论的禁锢芝加哥学派的价格理论是我国现行反垄断法体系构建的逻辑起点。芝加哥学派认为，引起反垄断执法的终极因素应当是对“消费者福利”的损害，主要体现为消费者价格的提升以及产品产量或质量的降低，又被称为“消费者价格”或“价格理论”。芝加哥学派主要从价格因素考虑，认为垄断会通过减损消费者利益的方式表现出来。但互联网平台数据垄断较为隐蔽，从短期来看，平台数据垄断对消费者价格并未明显抬升。平台数据垄断行为对互联网市场真正的危害在短期内不会传导到消费者一方，但对于其他竞争者获取数据的威胁却一直存在。价格理论过于重视垄断结果而轻视竞争过程和市场结构，这间接导致现行反垄断体系规制的无力。因此，数字经济时代，以芝加哥学派为代表的自由市场模式已经无法应对互联网与大数据带来的垄断。指南的出台也印证了这一点，它提出将活跃用户数量、点击数、使用时长等与价格无关因素纳入市场支配地位考量范围，但由于立法层级约束，其对数据垄断的治理收效甚微。（二）互联网平台法律关系的嬗变传统交易关系一般由买卖双方自行达成，而平台交易关系通常由平台方和买卖双方共同促成。互联网平台成为居间人，给双方提供场所和信息，并积极促进交易。平台在推出自营业务时将扮演“参赛者”和“裁判员”的双重角色，这种双重身份也增加了平台在交易中法律关系认定的难度。平台盈利的主要来源为平台内商家租金和交易抽成。因此，平台常常会暗地协助商家达成交易。例如，平台会利用搜集到的消费者数据，进行个性化弹窗推送，操纵页面商品排序。平台有时会直接干预消费者的自主选择，甚至协助商家进行大数据“杀熟”，以实现平台和商家的“共赢”。互联网平台在买卖双方交易机会的提供、交易的达成和交易的售后等环节的全程参与，已经突破传统的居间法律关系。平台交易各方法律关系变得更加复杂。这也是市场监管部门依照现行法规不能对数据垄断有效监管的重要原因。四、平台数据垄断规制的路径优化（一）规制对象：价格理论的补正价格理论的补正即互联网平台市场支配地位的判断需要采用市场绝对优势和相对优势的综合辨别，判断市场优势应将价格、活跃用户、点击量等因素进行综合考量。市场监管部门认定平台企业具有市场支配地位，是进行反垄断规制的前提要件，而在传统工业经济背景下形成的芝加哥学派，其所推崇的价格理论已无法有效判断互联网平台垄断。大型数字经济平台构建了购物、社交、生活娱乐、学习、公共服务等各类业务组合的庞大数字生态综合体系，不仅仅是打破传统工业经济的相关产品市场和相关地域市场的界限，本身可能已经是一个生态体系。我国现行反垄断法的制定以价格理论为逻辑起点，重点从价格因素判断垄断现象。但是互联网平台往往不是单从价格层面着手进行排除或限制竞争行为，而是通过各种形式进行竞争。优势平台若在数据和算法助力下实施排除或限制竞争行为较难察觉。因此，我国反垄断法可以借鉴指南的思路重构现行反垄断体系，以弥补其在认定平台数据垄断方面的不足。（二）规制思路：适度干预与综合规制并行1.适度干预原则。适度干预是指公权力介入市场运行应当符合市场规律并减少对正常市场主体的影响。即国家对市场干预必须以市场失灵的存在与干预的有效性为前提，必须是谨慎、有效的干预，而不是随意干预。平台数据垄断是互联 经济与法1582023年第3期网市场发生排除或限制竞争的行为，放任其发生必然形成“几家独大”和“赢者通吃”等市场调节失衡问题，进而影响整体经济平稳运行。但公权力在规制平台数据垄断时应当坚持适度干预，保持干预的谦抑性。互联网市场是经济创新的重要领域，也是我国经济持续发展的重要引擎。政府应当严守法律规定，给互联网经济主体足够的政策预期和适应空间，做好互联网经济的守夜人。2.综合规制原则。平台数据垄断行为发生在互联网领域具有隐蔽性和复杂性，这无疑增加了监管的难度。单一的监管模式无法有效治理平台数据垄断。因此，监管应当采用综合监管策略，在主体、监督方式等多方面丰富监管体系，提高平台监管的有效性。此外，对平台数据垄断的监管应当积极落实意见关于完善“互联网+监管”和跨部门协同监管等提议，让数据垄断得到有效规制。（三）规制手段：数据共享与协同共治1.建立数据共享机制。数据共享是破除数据垄断的武器。数据共享有两种模式：一种是承认消费者享有数据可携带权。数据可携带权是个人信息权的一种，让数据随用户流动而迁移，以破除数据壁垒。数据可携带权是用户在数据方面的权利确认，能更好保护用户隐私但很难打破平台数据垄断。因为优势平台形成数据垄断的根本原因就是用户基数大，而用户更倾向具有数据优势的大型平台聚集，这对劣势平台获取数据帮助不大。另一种是生产者之间的进行数据共享。数据市场是进行数据共享的理想方式，但由于数据具有复刻性和非排他性，难以作为普通商品进行交易。目前，必要数据的强制共享是当前最可行的方式。笔者认为，关于必要数据的确定可以按照必要设施原则进行判断，这既保护了优势企业的商业秘密，又能给其他竞争者提供进行数据搜集的途径。数据共享是从源头进行治理数据垄断的关键，但具体落实应当坚持适度干预原则，以免对互联网巨头造成致命打击。我国反垄断法应当纳入数据必要设施原则，并通过部门规章细化数据共享范围，从数据垄断的源头进行治理。此外，还需考虑反垄断法与消费者保护、隐私保护等其他法的衔接，做好数据共享的规范化工作。2.协同共治的监管模式。平台数据垄断是一个涉及互联网监管、个人信息保护和消费者保护等多领域的互联网市场典型问题，其复杂性决定了其监管应采用综合监管模式。平台数据垄断应先落实意见提出的跨部门协同监管机制，最终形成监管部门主导、行业协会自治和社会监督为辅的综合监管体系。这既能有效应对平台数据垄断的复杂性，也能极大减轻政府监管的工作量。市场监管部门是规制数据垄断的主要部门，应当严格依据反垄断法指南等相关法律法规对数据垄断进行治理，也可探索行业协会、消费者和互联网平台等多主体参与数据垄断治理的方式。例如，拓宽平台数据垄断投诉机制，建立平台与行业协会的信息沟通机制，发挥行业协会自治作用等具体措施。结语平台数据垄断的出现一方面是互联网经济发展到一定程度的展现，另一方面也是有关互联网经济市场的反垄断规则不能有效发挥规制效果的体现。因此，在规制平台数据垄断时应当坚持适度干预和审慎干预，避免出现“一管就死”和管控无力的两极化情形。此外，平台数据垄断是产生互联网市场垄断、不正当竞争和损害消费者合法权益等弊端的重要源头，只有正本清源才能让互联网市场更加健康有序平稳地发展。参考文献：1袁昊.新兴权利视域下互联网平台数据垄断的法律规制J.西北民族大学学报（哲学社会科学版），2020（05）：81-91.2聂洪涛，韩欣悦.互联网平台数据垄断法律规制的困境与出路J.长白学刊，2021（04）：93-100.3陈兵，林思宇.“数据+算法”双轮驱动下互联网平台生态型垄断的规制J.知识产权，2021（08）：43-64.4付新华.论超级平台数据垄断的法律规制J.学习与探索，2022（02）：63-71.5丁晓东.论数据垄断：大数据视野下反垄断的法理思考J.东方法学，2021（03）：108-123.6戚聿东，刘欢欢.数字平台的数据风险及其规制J.东北财经大学学报，2021（06）：76-87.7杨东.论反垄断法的重构：应对数字经济的挑战J.中国法学，2020（03）：206-222.8江帆.经济法的价值理念和基本原则J.现代法学，2005（05）：118-122.9杨东.数字经济的三维结构与反垄断法重构J.探索与争鸣，2021（02）：20-23.经济与法 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