网络平台暗黑模式的法律规制...同自治与基本权利到信义义务_李芊.pdf

103 网络平台暗黑模式的法律规制从合同自治与基本权利到信义义务摘要：在识别与规制暗黑模式时，有两种较为典型的规制路径：以美国为代表的合同路径与以欧盟为代表的权利路径。合同路径可以识别出具有欺骗性与不公平的操纵行为，而权利路径可以识别出损害数据权利与个人尊严的操纵行为。合同路径通常把暗黑模式转化为格式合同与消费者保护相关争议进行讨论，而权利路径通常在司法与行政层面通过对欧盟一般数据保护条例进一步解释展开规制。在具体实践中，这两种法律路径可以解决某些暗黑模式问题，但难以完全应对大规模操纵中的风险问题，需要进一步引入信义义务。信义义务可以实现合同保护进路与基本权利保护进路的升级，有利于对暗黑模式实施综合治理。关键词：暗黑模式；合同保护；格式合同；权利保护；信义义务中图分类号：D922.294 文献标识码：A 文章编号：1674-9502（2023）02-0103-16作者：李芊，中国人民大学法学博士研究生。李 芊当今，通过隐藏关键信息或使用特殊技术手段使用户出现认知偏差并做出非理性行为的网络产品设计比比皆是，这一做法被称为“暗黑模式”。总结现有司法实践可以发现，暗黑模式与操控问题已经成为网络平台监管与数据保护领域的焦点问题之一，不仅在我国已经涌现出一批典型案例，在国外，此类技术设计同样也引起较大关注。此类案件频发使得法律是否需要以及如何对暗黑模式进行规制等问题被逐步提上议程。“暗黑模式”这一概念最早由英国用户体验设计师 Harry Brignull 于 2010 年 8 月明确提出。根据他的观察，暗黑模式可以被划分为 11 种不同的类型。从技术与市场角度来看，现有研究普遍视暗黑模式为一种市场竞争下形成的营销方式，旨在通过特定的技术设计与营销技巧向用户推销产品与服务，致使用户作出符合商家预期的行为。对于商家而言，暗黑模式属于积极的营销技术。此外，本文系 2022 年度最高人民法院司法研究重大课题“算法技术的法律规制研究”的阶段性研究成果，项目编号：ZGFYZDKT202211-01。参见上海长宁法院：刘某某诉上海寻梦信息技术有限公司网络侵权责任纠纷案一审宣判，“上海长宁法院”微信公众号，2022年 11 月 20 日访问。2022 年 1 月，美国得克萨斯州、印第安纳州、华盛顿州和哥伦比亚特区四地总检察长针对谷歌联合提起诉讼，指控其通过欺骗性位置跟踪技术侵犯了用户的隐私。诉状中，四位总检察长共同指出：该公司部署了“暗黑模式”（Dark Pattern），利用设计技巧帮助企业暗中干扰用户决策，违反了各州与华盛顿特区的消费者保护法。参见姬祥：位置数据合规要点：详细梳理谷歌与四十州和解案，https:/ 年 2 月 1 日访问。See Harry Brignull,“Types of Dark Pattern”,https:/www.deceptive.design/,accessed by Dec.12,2022.初创学者佳作DOI:10.19916/31-2011/d.20230302.003 104 上海政法学院学报（法治论丛）2023 年第 2 期暗黑模式有时还会与其他技术设计相结合，产生更具影响力的效果。在法律领域，暗黑模式总是与操纵问题相关，并逐渐发展为规模化操纵的典型。暗黑模式通常依托告知同意机制而与用户建立联系。相比偶发操纵行为，规模化的暗黑模式能够渗透到用户生活的方方面面，因而具有更强的破坏力。虽然目前世界上绝大多数国家和地区都通过立法对告知同意机制进行确立和改进，但是，面对层出不穷的暗黑模式问题，现有法律规范仍存在着诸多疏漏和不足。暗黑模式的法律规制面临着如下挑战：首先，暗黑模式的呈现方式多变，并不是每种技术设计都违反了法律的规定，因此需要明确其范围；其次，由于暗黑模式对现有法律规范形成了较大冲击，因此需要明确具体的应对方式；最后，规模化的暗黑模式无疑为现实规制增加了难度，传统的保护模式是否可以有效应对群体操纵问题，以及当规范缺位时应当如何处理等问题亟待回答。本文在全面分析与评估现有的合同路径与权利路径的基础上，提出了两者在应对暗黑模式规制问题上的局限，主张以信义义务作为规制工具的补充，最终实现对暗黑模式的综合治理。一、比较法视域下的暗黑模式立法规制在全球范围内，欧盟与美国已经率先在暗黑模式的规制问题方面展开了立法、执法与司法实践，并分别呈现出典型的地域传统与法治特色。（一）欧盟围绕暗黑模式设计展开的立法实践2020 年，欧盟通过了数字服务法（Digital Services Act，DSA）。该法案首次明确提出禁止在线平台使用欺骗、操纵的设计、组织或操作界面，特别是信息超载、虚假的等级制度和阻碍技术等操纵性技术手段扭曲或损害用户的自由和知情权。2022年3月21日，欧洲数据保护委员会（EDPB）发布了关于社交媒体平台界面的暗黑模式指南 3/2022（以下简称“指南”）。这份指南指出，平台所呈现的某些用户界面实质上已违反一般数据保护条例（General Data Protection Regulation，GDPR）关于收集信息以及获取同意的规定，并把暗黑模式定义为：“导致用户在处理其个人数据时作出预期外、不情愿与具有潜在伤害的决定的社交媒体界面与用户体验设计。”指南总结了暗黑模式的 6 种基本类型，并提供了相关样例：（1）信息超载（Overloading）：是指社交媒体设计出大量的同意请求、信息与选择促使用户分享更多甚至是超出预期的个人数据；（2）信息遗漏（Skipping）：是指社交媒体通过设计让用户忘记（或不考虑）全部或者部分数据保护方面的措施；（3）信息诱导（Stirring）：是指社交媒体通过界面设计操纵用户的情感与视觉进而影响用户的选择；（4）信息阻碍（Hindering）：是指社交媒体通过难以操作的设计阻碍用户获取信息或管理数据；（5）界面反复无常（Fickle）：是指社交媒体设计出不连贯、不清晰的界面使用户较难使 See The European Parliament and The Council of the European Union,“Regulation of the European Parliament and of the Council on a Single Market For Digital Services(Digital Services Act)”,2022,https:/eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:32022R2065,accessed by Feb.2,2023.See EDPB,“Guidelines 3/2022 on Dark Patterns in Social Media Platform Interfaces:How to Recognise and Avoid Them”,2022,https:/edpb.europa.eu/our-work-tools/documents/public-consultations/2022/guidelines-32022-dark-patterns-social-media_en,accessed by Feb.2,2023.105 网络平台暗黑模式的法律规制用数据保护工具，也较难理解数据处理的目的；（6）界面不明确（Left in the dark）：是指社交媒体通过设计隐藏信息界面让用户不确定平台处理数据的过程与可拥有的数据控制方式。按照操纵方式的不同，上述 6 种情形可以更进一步分为基于设计内容与基于设计形式的暗黑模式。基于设计内容的暗黑模式是指呈现给用户的内容蕴含着暗黑模式技术，包括语言措辞、信息的内容等；而基于设计形式的暗黑模式则是指内容所展现的形式，包括显示方式、浏览方式、交互方式等可能会直接影响到用户感知的方式。指南不仅详细分析了所应遵循的 GDPR 数据保护原则，而且还根据不同场景罗列了可能会出现的具体形式。（二）美国围绕“消极选择营销”展开的立法实践在联邦层面，美国联邦贸易委员会（FTC）主要依据联邦贸易委员会法案（FTCA）第 5 条，针对消费者的数据保护问题展开执法活动。近年来，FTC 越来越关注消费市场中常见的“消极选择营销”（Negative Option Marketing）模式。“消极选择营销”泛指在商业交易中卖方将买方未能及时拒绝要约和取消同意的行为解释为同意商品或服务的买卖。早在 2007 年，FTC 就召集各行业代表举办了以消极选择营销为主题的研讨会。随着互联网的发展，这种营销模式变得愈发多样、复杂，并逐渐发展为暗黑模式。2021 年 4 月，FTC 在其举办的线上研讨会上重申规制暗黑模式的重要性，并围绕着暗黑模式的定义、影响暗黑模式设计的要素、影响、伤害及消费者对暗黑模式的态度以及解决方案等内容展开讨论。同年 10 月，FTC 发布了政策声明，警告平台企业不能在订阅服务中使用暗黑模式。FTC 还列出了一系列欺骗或不公正地对待消费者的典型行为，例如：不充分披露与隐藏消费消息；未经消费者同意获取注册信息；阻碍消费者选择退出与退款的程序；等等。此外，FTC还通过总结执法和参与司法案例的经验，确定了规制暗黑模式的四个底线要求：第一，营销人员必须清楚而显著地披露消极选择的实质性条款，至少包括该项消极选择的存在、选择所需的总成本，以及如何取消该项选择等关键条款；第二，在消费者同意购买之前，卖方必须披露重要条款与信息；第三，营销人员必须获得消费者对该产品交易的明确同意；第四，营销人员不得对退出程序设置不合理的障碍，必须尊重用户发出的、符合程序的退出请求。另外，美国国会于 2010 年通过了恢复网上购物者信心法案（Restore Online ShoppersConfidence Act，ROSCA），旨在解决部分网络消极选项营销行为所持续产生的负面影响。ROSCA禁止企业通过任何消极选择设计向消费者收取或试图收取购买互联网上出售的商品或服务所产生的 See Federal Trade Commission,“Negative Option:A Report by the Staff of the FTCs Division of Enforcement”,2009,https:/www.ftc.gov/sites/default/files/documents/reports/negative-options-federal-trade-commission-workshop-analyzing-negative-option-marketing-report-staff/p064202negativeoptionreport.pdf,accessed by Feb.2,2023.See Federal Trade Commission,“Bringing Dark Patterns to Light:An FTC Workshop”,2021,https:/www.ftc.gov/news-events/events/2021/04/bringing-dark-patterns-light-ftc-workshop,accessed by Nov.29,2022.See Federal Trade Commission,“FTC to Ramp up Enforcement Against Illegal Dark Patterns That Trick or Trap Consumers into Subscriptions”,2021,https:/www.ftc.gov/news-events/news/press-releases/2021/10/ftc-ramp-enforcement-against-illegal-dark-patterns-trick-or-trap-consumers-subscriptions,accessed by Nov.29,2022.106 上海政法学院学报（法治论丛）2023 年第 2 期费用，除非营销者在获取消费者的账单信息之前，已经清楚且显著地披露了交易的所有重要条款；在向消费者收取费用前，已经取得消费者明确的同意；营销者向消费者提供了简单的退出机制。除此之外，美国国会还制定了包括电话营销销售规则（Telemarketing Sales Rule，TSR）在内的一系列单行法案，并被 FTC 应用在执法工作之中。在州层面，目前美国各州已通过的 5 部隐私法中，已有 3 部明确指出了暗黑模式的存在。2020年，加利福尼亚州在加利福尼亚隐私权法案（California Privacy Rights Act，CPRA）中为消费者提供额外的隐私保护，明确禁止使用暗黑模式。根据 CPRA 的倡议，企业需要避免以下 5 种暗黑模式设计：语言使用过于宽泛与简单；用户在隐私程度保护高低不同的选择面前花费不同的时间；出现让人困惑的选择因素与语言；使用操纵性质的语言；用户访问请求权（DSAR）在现实中难以实现。科罗拉多州于 2021 年 7 月通过的科罗拉多州隐私法（Colorado Privacy Act，CPA）对暗黑模式的定义与 CPRA 基本保持一致，并同样规定禁止使用暗黑模式。紧随其后，康涅狄格州于 2022 年 5月也通过了类似立法。综上所述，欧盟与美国对于暗黑模式的规制有诸多不同。首先，欧盟立法属于“防御型”，偏向于保障个人对数据的控制，而美国立法属于“矫正型”，偏向于维护市场公平与消费者利益；其次，欧盟通过直接立法的方式限制使用暗黑模式，而美国立法者则更关注强制披露义务，并重在纠偏；最后，欧盟通过统一立法的方式，为应对暗黑模式设立了基本原则与具体且有可操作性的法律规范，而美国则通过“判例”形成了普通法规则，对暗黑模式的种类进行了归纳，并提出了更有针对性的规制要求。欧盟与美国所形成的不同制度方案设计与规范选择表明，基于不同的社会考量，规制暗黑模式的路径选择并不单一。有鉴于此，下文对上述两种典型路径及其所反映出的深层次考量分别展开阐述与分析。二、合同保护路径的综合分析经验表明，长期偏好维持市场自由竞争的国家通常倾向于采用合同保护路径规制暗黑模式，尤其重视以弹窗、隐私政策等形式呈现的告知同意机制，但是这一机制明显有别于传统意义上的合同 See Federal Trade Commission,“Restore Online Shoppers Confidence Act”,2010,https:/www.ftc.gov/legal-library/browse/statutes/restore-online-shoppers-confidence-act,accessed by Nov.27,2022.See Federal Trade Commission,“Telemarketing Sales Rule”,2010,https:/www.ftc.gov/legal-library/browse/rules/telemarketing-sales-rule,accessed by Nov.27,2022.CPRA 对暗黑模式定义为：“a user interface designed or manipulated with the substantial effect of subverting or impairing user autonomy,decision making,or choice,as further defined by regulation”（被设计或操纵的用户界面，其实质地颠覆或损害了法规保护的用户的自主、决策或选择权）,2020,https:/leginfo.legislature.ca.gov/faces/codes_displayText.xhtml?division=3.&part=4.&lawCode=CIV&title=1.81.5,accessed by Nov.27,2022。See Isha Marathe,“Proposed CPRA Rules Show Dark Patterns a Growing Focus for State Privacy Laws”,2022,https:/ by Nov.25,2022.参见胡凌：功能视角下个人信息的公共性及其实现，法制与社会发展2021 年第 5 期。107 网络平台暗黑模式的法律规制形式，我国学者也对告知同意的性质多有讨论。传统合同法理论认为，合同的主要功能是通过确定当事人之间达成的合意，为其行为提供合理预期。晚近以来，随着工业化与信息化程度的不断提高，格式合同正在各行各业中得到广泛应用，并逐渐成为商业化过程中重要的法律形式。同时，商业化与自由竞争催生了企业自我监管的盛行，企业试图通过发布格式合同强调自我监管，进一步增强企业自身的市场竞争力。商业格式合同的发展演变使传统合同中的协商过程与约束功能大打折扣。因此，商事合同的功能事实上已经成为兼具对抗外在监管与维护声誉的关键机制。暗黑模式在合同领域的讨论多半是围绕着商业格式合同展开的，排除个体之间偶然的合同关系。总结现有研究，合同保护路径存在的主要争议如下：首先，格式合同有可能阻碍当事人开展协商，进而破坏当事人的合理预期，此举是否有违合同制度的目的与价值；其次，格式合同可能会剥夺当事人自由选择的权利，是否有破坏当事人自主性之嫌；最后，格式合同事实上导致当事人之间原有法律拟制的平等地位失衡，是否需要借助法律工具加以补救；等等。针对上述问题，基于不同的理论预设与实证前提，合同保护路径引发了大量针锋相对的讨论。（一）从效率价值与多元救济出发的考量首先，合同路径有利于促进交易的效率。著名合同法专家艾伦施瓦茨（AlanSchwartz）与罗伯特斯考特（RobertE.Scott）认为，合同规范的元理论目标是效率与各方福利最大化，合同法的最终目的应该是促进与维护缔约双方交易利益的实现。格式合同的经济价值依赖于两项原则：一是合同的可分性原则，即合同条款可以依据其重要性予以分离，不涉及重要交易价值的条款可以从整个合同中剥离。例如，中华人民共和国民法典第 496 条规定：“提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”二是交易成本最小化原则，即默认规则可以在最大程度上减少缔约方的交易成本。在交易的场景下，格式合同作为默认规则可以节省时间与成本，促进下一步的交易。规制机构可以通过发展必要的默认规则来减少预期之外的风险，为当事人省去阅读具体条款的时间与精力。其次，合同路径有利于维护市场的自我调节功能。对格式合同持批判态度的学者认为此类合同 参见程啸：论个人信息处理中的个人同意，环球法律评论 2021年第6期；丁晓东：个人信息公私法融合保护的多维解读，法治研究 2022年第5期；韩旭至：个人信息保护中告知同意的困境与出路兼论 个人信息保护法（草案）相关条款，经贸法律评论2021 年第 1 期；陆青：个人信息保护中“同意”规则的规范构造，武汉大学学报（哲学社会科学版）2019 年第 5 期；衣俊霖：论个人信息保护中知情同意的边界 以规则与原则的区分为切入点，东方法学2022 年第 3 期；刘召成：人格商业化利用权的教义学构造，清华法学2014 年第 3 期。在美国，以违反合同法为诉因要求赔偿的诉讼请求一直得不到法院的支持，因为法院认为原告并不能准确与恰当地指控商家在隐私政策中所承诺的内容。参见案例 Daniels v.JP Morgan Chase Bank,N.A.,No.22575/09,2011 WL 4443599。See Allyson W.Haynes,“Online Privacy Policies:Contracting Away Control over Personal Information?”,111 Penn St.L.Rev.587,606(2007);Michael D.Scott,“The FTC,the Unfairness Doctrine,and Data Security Breach Litigation:Has the Commission Gone Too Far?”,60 Admin.L.Rev.127,130-131(2008).例如，当用户打算从亚马逊订购图书，那么，从用户注册登录网站开始，他们就需要点击同意一系列的格式合同（有些案例中表达为“browse-wrap”）。只有当用户准备付款时，亚马逊会以一种吸引消费者注意力的方式展示重要的订购信息，如对商品的描述和价格、邮递的方式等。相比于这些重要信息，格式合同中的信息不涉及重要交易环节。See Robert A.Hillman&Jeffrey J.Rachlinski,“Standard-Form Contracting in the Electronic Age”,77 N.Y.U.L.Rev.429,442(2002);Todd D.Rakoff,“Contracts of Adhesion:An Essay in Reconstruction”,96 Harv.L.Rev.1173,1251(1983).108 上海政法学院学报（法治论丛）2023 年第 2 期容易导致市场操纵，在一定程度上反映了市场机制的失灵。信奉市场自由主义的学者则主张，市场本身就是最好的调节器，具有强大的自愈能力；相反，强制干涉也许会给现有市场带来更大的不确定性，不如在市场体系内自行解决与消化。同时，市场竞争可以倒逼着越来越多的平台企业谨慎对待消费者，主动关心消费者与用户的诉求，最终促进消费者整体福利的提升；反之，过多监管则会打破这种循环，影响市场的自由竞争，最终导致商品品质降低、价格升高，不利于消费者福利的最大化。因此，合同保护路径可以以对市场运行产生最低程度干扰的方式为双方划定行动的底线。最后，合同法救济并不唯一。合同路径支持者认为合同本身的价值在于促进交易，因此，合同保护的内容也应仅限于交易，而不包括消费者保护与市场竞争秩序的维持。为了弥补暗黑模式的不足，减少市场操纵的现象，支持者提出以信息披露的方式修正合同保护的不足。披露信息的主要目的不在于获取消费者完全同意，而是让消费者享有信息的知情权，同时鼓励企业遵守披露的承诺。当所涉争议的问题超越了合同保护范围时，再通过产品责任、侵权责任与消费者规则加以解决。总之，在以交易保护为主、其他法益保护为辅的综合体系运转之下，格式合同可以最大程度地发挥效率优势，促进社会福利的增长。因此，作为市场参与者的消极选择营销可以在不违反市场竞争规则之下享有一定程度的自由，并被市场与法律容忍；但是，考虑到暗黑模式对消费者群体与市场的利益造成了损害，所以法律有必要通过其他救济措施填补损失。（二）从自治价值与实施效果出发的考量首先，格式合同损害了合同的自治价值。支持合同路径的学者认为，合同规范的元价值为交易的效率价值；持反对观点的学者则认为，合同的元价值应当是自治价值。自治价值的核心在于人可以基于理性自由地开展交易，而格式合同的发展毫无疑问会造成自治价值的贬损。一方面，由于人的认知具有局限性，合同的承诺与预期则是对有限理性的弥补，如果合同双方无法依据在先的承诺，对未来的行为产生合理预期，那么合同将形同虚设。虽然信息披露义务可以部分应对承诺的不确定与不全面等问题，但是无法真正解决消费者预期落空的问题。另一方面，暗黑模式能够通过不易察觉的方式影响与干扰消费者的选择，对消费者形成操纵，这事实上破坏了交易的自由环境，容易诱发道德风险。其次，合同保护路径无法适应严峻的信息环境。在市场交易中，信息是定价与议价的基础，因此信息环境直接影响合同的内容。然而，商业数字化使得不同领域面临着信息不对称环境下的关系 See Jon D.Hanson&Douglas A.Kysar,“Taking Behavioralism Seriously:The Problem of Market Manipulation”,74 N.Y.U.L.Rev.630,747(1999).例如，苹果手机最新的 iOS 系统界面会定期提醒用户是否进行位置跟踪。See Reed Albergotti,“Apple Says Recent Changes to Operating System Improve User Privacy,but Some Lawmakers See Them as an Effort to Edge out Its Rivals”,Washington Post,November 26(2019).See Oren Bar-Gill&Richard A.Epstein,“Consumer Contracts:Behavioral Economics vs.Neoclassical Economics”,NYU Law and Economics Research Paper No.07-17,92 Minnesota Law Review(2007-2008).See Omri Ben-Shahar,“Regulation Through Boilerplate:An Apologia”,112 Mich.L.Rev.883(2014).See Margaret Jane,“Boilerplate:A Threat to the Rule of Law?”,in Lisa M.Austin and Dennis Klimchuk ed.,Private Law And The Rule of Law,Oxford University Press,2014,pp.288-305.See Alan Schwartz&Robert E.Scott,“Contract Theory and the Limits of Contract Law”,113 Yale L.J.541(2003).参见陈若英：活水清渠：法律制度运行的信息机制，法律出版社 2014 年版，第 16-30 页。109 网络平台暗黑模式的法律规制失衡问题。平台企业可以通过收集个人信息，分析消费者的行为偏好，再运用暗黑模式，采用难以察觉的方式操纵用户的消费行为；处于信息垄断地位的平台更是可以肆意妄为。这种行为严重挑战了法律拟制下平等主体之间的契约自由与自治关系，而传统的信息补救范式难以应对此类风险，且不说信息披露义务会将信息的理解成本与风险转嫁给消费者，单单是阅读行为本身就会让用户感到疲惫不堪。最后，合同救济在事实层面逐渐弱化。暗黑模式最终会侵害到消费者的利益，但是合同制度通常不关注消费者利益保护，相关议题只有在讨论社会福利时才会得到再次考量。从实证层面考察，FTC 最初介入市场的目的是鼓励企业自我监管，为其提供监督和执行的后盾。但是，随着管辖权与权力不断扩张，FTC逐渐成为美国隐私保护主导性的执行机构，开始承担执法之外的职能。丹尼尔索洛夫（Daniel Solove）和伍德罗哈佐格（Woodrow Hartzog）两位教授经过研究发现，美国逐渐发掘了“隐私普通法”的监管模式。与真正意义上的普通法不同，FTC 与公司之间有关信息隐私的大部分案件并没有经过司法机构的审判，而是选择了和解，并尽可能遵循“一致性”原则。因此，FTC实质上已经将美国市场中的自我监管转变为具有强制性的内外联合监管体系。相应地，这种转变表明，合同路径已经无法完全规制暗黑模式所带来的伤害，而行政执法机构已经在事实层面掌握了对暗黑模式的主要规制权。（三）相关案例研究与合同保护路径的不足通过总结判例发现，美国在暗黑模式规制的司法实践中一贯沿着合同路径展开，具体表现如下：首先，告知同意机制通常会以合同的诉因为起点展开讨论。部分判例指出，告知和同意并不属于合同。以“Sgouros 诉 TransUnion Corp.案”为例，该案法官认为，没有以明显方式让消费者注意到的重要信息不足以构成合同的同意。有些法院则将暗黑模式中的告知同意方式与合同法中的“不当影响”（Undue Influence）联系起来，主张暗黑模式可以构成合同无效或者可撤销事由，美国联邦第二巡回法庭在“Williams 诉 Affinion Group,LLC 案”中所作合同无效判决即是一例典型。该案中，法官在说理时援引了合同法重述（第 2 版）第 177 条，即合同产生的“不当影响”，也即“处于优势的一方当事人利用自己与另一方之间的关系通过不适当的说服，使另一方有正当的理由推测处于优势的一方不会以一种有损于其福利的方式行事”。不当影响的标准可以为无法证明胁迫和虚假陈述的情况提供额外的救济途径。事实上，第 177 条中有关支参 见 Aleecia M.McDonald&Lorrie Faith Cranor,“The Cost of Reading Privacy Policies”,4(3)I/S:A Journal of Law and Policy for the Information Society 540,565(2008);李芊：从个人控制到产品规制 论个人信息保护模式的转变，中国应用法学2021 年第 1 期。See Daniel J.Solove&Woodrow Hartzog,“The FTC and the New Common Law of Privacy”,114 Colum.L.Rev.583(2014).See Kenneth A.Bamberger&Deirdre K.Mulligan,“Privacy on the Books and on the Ground”,63 Stan.L.Rev.247,313(2011).See Sgouros v.TransUnion Corp.,No.15-1371(7th Cir.2016).合同法重述（第 2 版）第 177 条：“不当影响是对一方的不公平说服，该方受行使说服权的人的支配，或通过他们之间的关系，有理由假设该人不会以与其福利不一致的方式行事。”See Restatement Second of Contracts 177:Undue influence is unfair persuasion of a party who is under the domination of the person exercising the persuasion or who by virtue of the relation between them is justified in assuming that that person will not act in a manner inconsistent with his welfare.See Williams v.Affinion Group,LLC,No.16-3292(2d Cir.2018).110 上海政法学院学报（法治论丛）2023 年第 2 期配关系事实的证明具有一定的难度。虽然面临争议，但有学者认为，第 177 条是目前最具潜力的能够规制暗黑模式的规范。其次，FTC 的执法思路包含合同法思维。FTC 在保护消费者与市场领域具有诉权与执法权。在“FTC 诉 C LLC 案”中，美国联邦第九巡回法庭将可能对消费者的理性选择产生影响的事实行为（Material Fact，包括作为、不作为或其他实践事实）视为欺诈。在举证方面，法院无须原告证明被告行为的意图，只需要有实质性证据能够证明被告在交易过程中的“整体净印象”（Overall Net Impression）容易产生误导消费者的效果即可。在这些实践标准中，FTC 既关注企业披露的信息对消费者的重要程度，也关注企业披露信息的方式。FTC 的核心目的是要求企业在合同中披露的内容与形式符合合同相对方的预期利益。当平台设置的暗黑模式设计超出了合理预期，并获取了超出对价之外的利益时，会被认为有损交易公平，影响市场竞争。正如卡斯桑斯坦（CassSunstein）所述，操纵的目的是通过诱导消费者行为实现平台自身的利益，区别于助推中所包含的福利价值。最后，FTC 以 FTCA 第 5 条中的不公平标准（Unfairness Doctrine）作为维持市场竞争与消费者保护的兜底条款。经过 40 多年的执法实践，FTC 目前已经形成了认定不公平的两大类准则：一是该行为对消费者造成了实质损害；二是违反了已公布的公共政策。FTC 认为实质损害主要体现为消费者遭受的经济损失，而导致此类损失的原因可能是强迫交易，也可能是不公平行为引起的附加伤害，如身份盗窃造成的经济损失。除此之外，FTC 还在关于不公平标准的政策声明中表示，损害可以解释为对消费者群体的集体影响，即对大规模消费者造成了较小的伤害或风险的损害行为也可能是符合实质性要求的。综上所述，美国几乎没有直接与暗黑模式相关的判例。原因在于：首先，与合同诉因相关的案例大多是在讨论暗黑模式是否属于合同的一部分。不符合合同要求的条款可以从主合同中剥离，或者转化为对行业惯例与默认规则进行通盘考虑。在监管执法层面，与暗黑模式相关的司法实践基本上都被转化为与联邦贸易委员会法案第 5 条内容相关联的案例。总之，通过合同路径展开的讨论相对局限，难以实现对暗黑模式操纵的讨论。其次，有关暗黑模式判例较少的原因在于，在绝大多数执法案例中，公司会与 FTC 达成和解并签订有约束力的和解协议。虽然 FTC 是执法机构，但 医疗场景中病人与医生之间的关系在某种程度上被判断为基于专业性而具有的支配与被支配关系。See Gerimonte v.Case,712 P.2d 876(Wash.App.,1986).See Jamie Luguri&Lior Jacob Strahilevitz,“Shining A Light on Dark Patterns”,13 J.Leg.Anal.43(2021).例如，“FTC 诉 C LLC 案”的核心争议点为：公司在发布的支票、发票背后以小字形式披露兑现支票后将自动签订每月支付互联网访问费的协议是否违反了联邦贸易委员会法案第 5 条，构为欺诈行为。法院认为，如果涉及对消费者很重要的信息，那么需要以明显的方式让消费者知晓，否则属于重大的误导性行为，构成欺诈。See FTC v.C LLC,453 F.3d 1196,1201(9th Cir.2006),https:/ by Dec.12,2022.在此案中，FTC 无需证明被告具有欺骗性行为，仅需陪审团判断被告的行为是否在整体上误导了消费者（事实判断）。See FTC v.E.M.A.Nationwide,Inc.,767 F.3d 611,631(6th Cir.2014)。See Brian H.Bix,Contract Law:rules,theory,and context,Cambridge University Press(2012).See Cass R.Sunstein,“The Storrs Lectures:Behavioral Economics and Paternalism”,122 Yale L.J.1826(2013).原文表达为:“An injury may be sufficiently substantial,however,if it does a small harm to a large number of people,or if it raises a significant risk of concrete harm.”参见 FTC Policy Statement on Unfairness(FTC 关于不公平的政策声明),https:/www.ftc.gov/legal-library/browse/ftc-policy-statement-unfairness,accessed by Dec.12,2022。See Daniel J.Solove,&Woodr