通知-删除规则之替代适用：替代责任之归_王雪璠.pdf

根据民法典侵权责任编沿袭的侵权责任法第三十六条第二款的规定，网络服务提供者构成侵权的，是对损失扩大部分与网络用户承担连带责任，而非独立的损害赔偿责任。即通过补充责任，补足直接侵权责任人赔偿不足的部分，是间接侵权责任的应有之义。但该补充责任应当以何种具体类型承担在学术界与实务界仍然存在颇多争议。一、间接侵权与替代责任之争帮助侵权与替代责任都是让第三人为直接侵权人的行为承担责任。美国版权法中的帮助侵权与替代责任均来自英国的“授权侵权”，主要是指通过委托的支持、批准、赞同等行为从而构成授权侵权1。在该理论之下，如果第三人就某一作品的不享有版权，但却以自己的行为支持、赞同、认可他人侵犯版权，就属于授权侵权，应当承担相应的责任2388。二者的共同点是基于对作品的使用具有控制的权利，这一点在我国适用“通知-删除”规则的历程中，制止一部分仅用以存储信息的网络服务提供者适用该规则免除责任方面的规定已经得到了印证。但二者又存在一定区别。1.侵权意图帮助侵权起源于侵权行为法，需要帮助侵权者认识到有直接侵权行为的存在，即帮助者知道他人侵权，但还实施了帮助行为，具有主观故意。过失帮助不构成责任承担，所以在网络服务提供者提供了客观的帮助信息网络传播或者引诱信息网络传播的行为发生时，只有认定主观状态为“应知”或者“明知”时，才需要为帮助或引诱该侵权事实的传播承担共同侵权的责任。“应当知道”的客观表现形态是，网络服务提供商具有创造危险的可能性，并且具有控制危险、阻断危险继续发生的可能性，从而具有防止危险进一步扩大的注意义务，当没有履行该注意义务时，应当承担责任。但是现行法律并没有明确规定，当网络服务提供商违反什么注意义务时，应当承担何种侵权责任以及承担责任的方式是什么。当网络服务提供者明确认识到违法内容存在后放任自己的行为发生时，具有刑法上的可谴责性3。因此，在帮助侵权的基础上只有主观成立“知道”或者“应当知道”时，与客观具有放任或者帮助侵权作品或者产品传播的行通知-删除规则之替代适用：替代责任之归王雪璠（西南政法大学知识产权研究院，重庆401120）摘要：通知-删除规则的设立初衷是为网络服务提供商设立免除责任的避风港，但权利人证明其未履行注意义务或者未及时采取合理必要措施却成为权利人维权的障碍。互联网环境的变化，使得网络服务提供商并不能绝对地与网络内容提供商相区分，而绝对地进入避风港规则免责。网络服务提供商内涵的多元化导致通知-删除规则在适用中，对责任承担的认定产生了异化。间接侵权责任与替代责任的归责之争中，替代责任的承担方式更适应于当今的网络服务提供者。关键词:间接侵权；替代责任；主观故意；注意义务；必要措施中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1004-0714(2023)006-0090-04Alternative Application of the“Notice-Takedown”Rule:The Return of Vicarious LiabilityWANG Xue-fan（Institute of Intellectual Property,Southwest University of Political Science and Law,401120,Chongqing,China）Abstract：The original intention of the notice-takedown rule is to set up a safe haven for internet serviceprovider to exempt from liability,but it has become an obstacle for rights holders to prove that they havenot fulfilled their duty of care or have not taken reasonable and necessary measures in time.The change ofthe Internet environment makes the network service provider can not be absolutely distinguished from the internet service provider,and absolutely enter the safe harbor rule exemption.The diversification of the connotation of internet service provider leads to the alienation of the identification of liability in the application of the notice-takedown rule.In the dispute between indirect tort liability and vicarious liability,the way of undertaking vicarious liability is more suitable for today s internet service provider.Keywords：Indirect Tort;Vicarious Liability;Subjective Intent;Duty of Care;Necessary Measures经济法制Economy&Legal System90为，才能结合成具有损害意图的致害原因，换言之，主观上过失的帮助行为虽然有利于损害结果的发生，但不具有主观上的可追责性，因此，最终不构成侵权4。而替代责任并不将主观上的意图作为承担责任的依据。替代责任源于企业雇主关系、代理关系责任，即替代责任方对于被替代责任者具有监管权力与能力，并且从该活动中获益，即使该第三人不知道侵权下活动的发生，也要承担替代责任。2.共同侵权与单独侵权替代责任与帮助责任的第二个不同点在于承担责任的方式并不完全相同。针对“替代责任”的法律解释原文有“vicariousliability”与“vicarious responsibility”两种不同的解释。前者通常又根据其运用的不同场景，称之为“雇主责任”“转承责任”5。普通法上的“替代责任”（vicarious liability）通过美国版权法第五百一十二条第(c)(1)(B)项引入“避风港”规则条款中，即网络服务提供商对内容具有控制能力或者能够直接从作品中获得经济利益就应当承担替代责任。但目前美国法院认为移除或屏蔽侵权内容的能力不足以满足替代责任要求的“侵权控制能力”6。替代责任承担的前提是被替代者是事实层面上直接实施侵权行为的行为人，替代者在事实层面上没有实际实施侵权行为。而“通知-必要措施”规则中规定若用户或者提供作品的对象作为直接侵权行为人，而网络服务提供商作为替代责任人亦是间接侵权行为的责任人，二者是不同责任类型，不存在谁替代谁承担责任的问题。帮助侵权者承担的是非独立责任，即需要依靠于直接侵权者承担责任，当不存在直接侵权者或者直接侵权行为时，帮助侵权者无责任，属于共同侵权的帮助者身份。而替代责任则是有可能构成共同侵权，亦有可能单独承担责任。但在美国版权法上替代责任是与帮助侵权与引诱侵权并列的一种责任7147-148。替代责任的正当性基础是“风险分担理论”或“危险源控制理论”，即经营者因经营活动对进入其经营场所者开启了相关危险，故负有控制该危险、避免其实害化的义务8。并有学者认为该项危险源控制义务应当仅限于物理空间下对物理件的控制9。但结合“控制力说”理论，网络服务提供商作为内容传播的重要渠道，并实质上能够控制信息的传播，并不具有将除物理空间之外对危险源具有控制能力的网络服务提供商排除在外的正当性依据。替代责任在适用时，实际上强化了网络服务提供商的版权审查义务，而架空了“通知-必要措施”规则原本的保护7148。甚至将原本的免除责任条款替代为责任归责条款，由于“替代责任”是无需考虑主观过错的设定，在责任归责时更加严格。因此，美国版权法认为安全港规则在适用替代责任时应当受到严格限制10，如果网络服务提供者知道直接侵权行为的存在，并且事后不采取删除、断开链接等必要措施时，应当承担帮助侵权责任。当网络服务提供商只要有能力控制直接侵权者的行为，并且从直接侵权责任者处获得了利益，应当根据替代责任认定网络服务提供者应当承担的责任。换言之，若网络服务提供商能够证明自己不知道侵权行为的发生或者不知道直接侵权者的行为，则可以不必承担替代责任或者帮助侵权的责任2445。因此，可以将上述两种理由作为网络服务提供者的不侵权抗辩理由，细分之下，不明知直接侵权行为存在之后采取的必要措施对不侵权抗辩才是有效的。但是该限制并不是完全的排除适用，就使得替代责任处于十分尴尬的境地。二、替代责任之因在尚未确定明确的网络服务提供者责任的趋势之下，从权利控制的角度出发，网络服务提供者承担的责任处于至少高于一般的个人间接侵权的责任。原因有以下几点：1.行为论从行为论出发。第一，基于先行行为与安全保障义务的关联性。根据 信息网络传播权解释 第九条的规定，体现于先行行为人应当为其先行行为承担责任的两种情形中：一是从先行行为的客观行为上，网络服务提供商具有对作品的选择、编辑、修改、推荐等主动参与或者预先采取了合理的预防措施的属于侵权事实发生以前发生的准备行为或者先行行为，是否对侵权可能性产生了积极方向的引导或者消极的避免措施，在一定程度上能够认定网络服务提供者是否构成“应知”，而与是否承担其侵权责任具有直接关联。二是从先行行为履行的可能性上，反应在 信息网络传播权解释 第九条第一款中，体现为应当具备管理信息的能力。结合刑法的意识论，只有在“具备履行能力而非不可抗力因素导致的未履行时”才承担其已经认识到该先行行为产生的危险，却在自己能力范围之内没有阻止危险的继续发生，导致最终应当为自己“先行行为”产生的危险源义务没有及时阻断承担法律责任。从初始立法目的看，将网络服务提供商区分类别，其目的并不是从主体上排除某类主体对注意义务的免除或者僵化的适用法条，而是为了“不强人所难”的苛求那些在客观上本不具备对信息管理、控制的主体承担超过其履行能力的责任。第二，基于网络服务提供商行为参与度以及对信息发布行为贡献程度本身出发。网络服务提供商虽然作为内容的间接使用人，但用户的“发布”行为却需经平台的审核通过后，方可完成“面向公众传播”的信息网络传播权的实际行为完成，平台对内容的参与、选择与编辑，即从事实层面上改变了传统传播权的传播路径，成为构成“信息网络传播权”成立的隐藏成立要素。2.权利论从权利论出发。知识产权法属于权利法，致力于保护知识产权权利人的智力成果，用户通过网络服务提供商已经将流向侵害知识产权权利人的实际商品流入消费者手中的，但基于民法上稳定交易的原则，通常不至于采用商品召回、销毁等方式破坏原有的稳定交易关系。只是基于弥补、惩戒等原因尽力弥补权利人的损害。销售者作为间接接触商标的使用者，即使销售者在销售该侵权产品属于“不知情”，并指明生产者且生产者认可的情形下，仍然可以要求被控侵权的销售者承担合理开支的Special Zone Economy Issue6,2023(Vol:413)91费用。即该项“合法来源抗辩”成立的结果，并非不侵权抗辩成立，而是免除责任承担。换言之，从替代责任角度出发，理论上有承担责任的责任人，生产者作为商标的直接使用人，的确具有高于间接使用人（销售者）的注意义务。类比之下，网络服务提供者作为与信息接触的间接使用人，即使不具有审查信息来源合法性的义务，但作为信息传播者、与信息接触的间接使用人，依然具有其能力范围内注意义务法律上的正当性，且网络服务提供商作为扩大销售的渠道，理应承担高于物理空间下销售者的间接侵权责任，而物理空间下，销售者间接侵权责任规定具有两层含义：一是原则上应当承担责任；二是有证据证明其不知情的应当承担。3.结果论从结果论出发。基于利益分配理论，如果创作者与互联网平台存在直接或者间接的利益分配关系，则内容的选择本身就有利于平台流量与持续收益，互联网平台帮助用户基于合法授权下的创作存在正当性基础11。但是该利益不包括一般性广告费、服务费等，不属于从网络用户提供的作品中直接获得经济利益。利益共同体共享利益共担风险，最终目的是减轻网络服务提供者的责任承担。在事后必要措施作为事后注意义务之一与事前注意义务相结合之下，网络服务提供者应当衡量其承担的风险与责任，尽力履行合理的注意义务。而为驱动数字经济时代网络服务提供者注意义务的履行以及弥补平台履行注意义务时付出的必要经济成本，应当按照不同程度与比例适当减轻网络服务提供者的责任。有学者提出，在版权法替代责任归责原则回归之下，网络服务提供商的预防措施与监控措施应当结合实施，在满足“控制能力”的前提之下，清除侵权内容的同时应当屏蔽侵权内容的再次上传6。这意味着平台需要提前设置严格的平台审查制度，虽然不能杜绝用户或者店铺的侵权行为的发生，但是可以通过评分降级、建立对比数据库等制度对侵权行为进行一定程度的约束。平台经过对“投诉通知”的审慎审查后，也可以通过限制发布商品信息、扣分，直至冻结账户等处罚措施作为维护平台健康的运营环境的明智之举。当权利人作为诉讼主体要求平台采取删除等必要措施，甚至对可能构成侵权的作品进行审查时，不符合民事诉讼法要求的诉讼请求明确。当权利人能够提供准确的类似侵权作品的链接，那么法院当然可以判决要求平台作为审查一方应当承担更大的审查责任，判决减少通过互联网扩大侵权作品的传播，以较少平台的信息网络传播给权利人带来的不当损失，亦有利于进一步提高该自我救济措施的效率，将再一次“通知-删除”的程序提前结束。法院作为中立的裁判者不仅需要考虑纠纷的一次性解决，还需要考虑请求的可执行性，需要适应于不同的案件。4.认识论从认识论出发。网络服务提供者无履行注意义务之动力。网络服务提供商作为新型传播性质的主体，其主要竞争优势在于“传播效率”，因此，其与传统的出版商需要“专有许可”得以垄断对市场的控制的出发点并不相同。相反，网络服务提供商则更期望通过“去产权化”的商业模式兼容更多作品，而在此运营模式之下，恰巧使得网络平台服务提供者省去与著作权人协商的时间成本与资金成本，将互联网传播效率发挥至最大化。并激励用户通过未经著作权人许可的模式即可参与对该信息的传播。从某种程度上，网络服务提供商为提高其竞争优势，甚至规避其注意义务的履行12。若“违法成本小于收益成本”，甚至不惜在遭受侵权指控后，既不与著作权人协商，亦不采取必要措施而放任“继续性危险”的发生，这种情形下对著作权人造成的损害早已超出合理使用控制的权利范围。那么应对的解决方案应当“以终为始”，将网络服务提供商包括其应当承担的责任、商誉等在内的违法成本提高到至少高于其由此获取的利益13，以调整“通知-删除”规则对侵权作品调整作用的失灵。三、替代责任之归由此，网络服务提供商作为用户与著作权人信息接触的服务媒介，平台有理由对其提供的内容的来源负责，网络服务提供者的责任应当属于替代责任。一是网络服务提供者原则上应当承担责任。二是网络服务提供者有证据证明其不知情或者达到履行注意义务的不承担责任。该注意义务包括事前注意义务与事后注意义务，但前提是该注意义务需要证明到其确实不知情的程度。例如，即使网络服务提供者已经履行了必要措施，但一方有证据证明网络服务提供者在直接侵权者进行侵权行为时是“明知”的，则即使事后采取了必要措施，也不能认为其已经达到了有证据证明网络服务提供者在直接侵权行为发生时不知情的证明程度。即该证明责任应当由网络服务提供者承担。1.侵权比对根据 著作权法 第五十九条第二款规定和 民事诉讼法司法解释（2022年修正）第九十一条规定，对于案涉视频是否构成侵权视频，在能够认定案涉视频使用了权利人享有著作权的作品情形下，被告应当对不构成侵权视频承担举证证明责任。案涉视频使用了权利人享有著作权的作品，其标准在于两者之间的实质性相似。因此，可以将网络服务提供者是否明知案涉视频为侵权视频，简化为是否明知案涉视频与权利人享有著作权的作品具有实质相似。物理空间信息网络传播权侵权属性相较于物理空间下的著作权侵权也悄然发生变化，虽同样适用于“接触+实质性相似”的对比原则，不同的是视听作品的侵权对比加之现有计算机技术的加持，对短视频二次创作、合理使用以及侵权使用的界限划分，需要对某一特定侵权视频进行侵权判断，并且建立在被控侵权视频与原视频进行细致比对的基础之上。然而，实践中被控侵权人往往主要采取切条、裁剪、搬运的方式对权利人的作品进行大量复制、裁剪、反复集中侵权时，再机械式地采用人工或技术手段或二者相结合的方式，在此种情形之下进行逐一比对并非上策。结合视频发布的实际情况，比如视频的热播度、添加话题或标签、内容发布时间、主页面设置或主要92画面、画面中文字内容设置等方面呈现出高度一致性，相比较而言二创视频甚至无需根据视频详情进行判断，仅凭封面缩略图即可在整体上进行侵权比对呈现较为明显的差异。2.已经履行注意义务或采取必要措施相较于传统著作权环境，在互联网环境中，已经大为降低了复制的必要性，以网页链接为例，对于需要通过引用进行说明、评论的文字，可以通过链接等新型技术措施访问的形式加以实现，使评论者直接通过访问原始权利人的网页上的内容，然后发表自己的评论。为了批评和评论使用他人作品，是指在创作新作品的过程中合理使用他人作品，而非原封不动的复制原权利人的作品后加以评论和批评。所以，通常网络服务提供商会代替用户以合理使用来抗辩2435。故而，对于网络服务提供商对其已经履行注意义务或者采取必要措施的证明承担责任，网络服务提供商为达到免除责任目标，势必会积极举证证明自己对于直接侵权行为的发生“不知情”，从而对责任的承担分为以下几种情形：一是网络服务提供商能够证明自己不知道直接侵权行为的发生。而该不知情的主观状态通常是通过已经履行法律上规定的注意义务而认定。二是当举证证明的程度不足以证明“侵权事实不明显”或者“不知情”，但是能够证明自己实施了合理必要措施达到了限制侵权行为发生的目的时，可以认定相较于程度较轻的责任，此时“已采取必要措施”实质上成为了减轻责任规则。四、结论在认定版权侵权时采用替代责任则无需要证明主观知晓的程度，而是原则上承担责任，除非网络服务提供商能够提供证据证明其在直接侵权行为发生时“不知情并已经采取合理必要措施”属于消极事实的主张应当由网络服务提供者承担举证证明责任。若其不能提供其“通知在合理时间内采取必要措施”或者“不知情”或者“不知情且已经采取必要措施”的证据证明责任，将承担举证不能的不利后果，由此，直接改变了权利人的证明责任，且不必再为无法判断“网络服务提供商”的主观状态以及何为网络服务提供商需要履行的注意义务标准而犯难。注释：在“RTC v.Netcom案”中，美国法院首次在网络服务商著作权间接侵权责任领域引入替代责任制度，并将著作权替代责任的构成认定为“控制力”要件和“直接获益”要件。See Reli-gious Tech Center v.Netcom Online Comm.Cite as 907 F.Supp.1361(N.D.Cal.1995).17 U.S.C.512(c)(1)(B)，“for infringement of copyrightby reason of the storage at the direction of a user.if the serviceprovider.does not receive a financial benefit directly attribut-able to the infringing activity,in a case in which the service pro-vider has the right and ability to control such activity.”对于DMCA是否在一定程度上限制了替代责任，美国学者存在争议。比如，有学者认为 DMCA 512(c)(1)(B)不过是重复了替代责任的构成要件，因此 DMCA没有限制替代责任。参见 AlfredC.Yen，Internet Service Provider Liability for SubscriberCopyright Infringement,Enter prise Liability,and the First Amend-ment,88 Geo.L.J.1882(2000)。但也有意见认为DMCA 免除了部分替代责任。See Edward Lee,Decoding the DMCA Safe Har-bors,32 Colum.J.L.&Arts 233(2009).参考文献：1Cornish,Llewelin.Intellectual Property:Paterats,Copyright,Trade Marks and Allied Rights,6th edtionM.Sweet&Maxwelc,2007:463.2李明德.美国知识产权法(第二版)M.北京:法律出版社,2014:388.3王华伟.避风港原则的刑法教义学理论构建J.中外法学,2019(06):1446-1468.4曹险峰:数人侵权的体系构成对侵权责任法第8条至第12条的解释J.法学研究,2011(05):54-69.5薛波.元照英美法辞典M.北京:法律出版社,2003:1401.6朱开鑫.美国政府近期发布评估报告，对 数字千年版权法 提出具体修法建议“避风港制度”该何去何从N.中国新闻出版广电报,2020-05-07.7崔国斌.网络服务商共同侵权制度之重塑J.法学研究,2013(04):138-159.8张新宝,唐青林.经营者对服务场所的安全保障义务J.法学研究,2003(03):79-92.9汪倪杰:论先行行为与安全保障义务的关系J,法学,2022(09):106-121.10熊琦.“视频搬运”现象的著作权法应对J.知识产权,2021(07):39-49.11熊琦.音乐著作权许可模式的转型路径选择J.法学家,2014(01):120-178.12徐伟:网络侵权治理中通知移除制度的局限性及其破解J.法学,2015(01):131-141.13张新宝.侵权责任法M.北京:中国人民大学出版社,2010(02):50.作者简介：王雪璠（1996-）,女,汉族,新疆昌吉人。西南政法大学知识产权法学院，2020级硕士研究生。研究方向：知识产权法学。收稿日期：2022-11-27Special Zone Economy Issue6,2023(Vol:413)93