数据驱动型经营者集中申报标准创新研究_张译元.pdf

第 37 卷第 2 期2023 年 4 月河南财政税务高等专科学校学报Journal of Henan College of Finance TaxationVol.37No.2Apr.2023 收稿日期 2023 01 29 基金项目 江苏省法学会法学研究课题:公正司法视阈下司法责任认定与追究机制研究(SFH2022C01)作者简介 张译元(1999)，女，江苏徐州人，南京大学法学专业(经济法方向)2021 级硕士研究生，研究方向为经济法学、网络法学。数据驱动型经营者集中申报标准创新研究张译元(南京大学 法学院，江苏 南京 210093)摘要 现行的营业额标准运用到数字经济领域的经营者集中申报时存在很大的局限性，而主动调查制度因过于粗略而难以有效运行，在营业额标准基础上增加补充标准势在必行。确立经营者集中申报标准需要充分考量实体性和程序性因素。交易额标准能较为准确地反映市场竞争状况，但受当事人主观因素影响较大。市值(估值)标准着眼于反映被收购企业的市场价值和发展潜力，较营业额标准增加了对市场潜力的实体性考量因素。但市值(估值)标准具有可变性，尚需要在程序性层面增加可操作性，确立评估方法、细化评估指标。关键词 并购;经营者集中;营业额标准;交易额标准;市值(估值)标准 中图分类号 D922 294 文献标识码 A 文章编号 1008 5793(2023)02 0052 05一、问题的提出随着平台经济时代的来临，以实现数据获取和整合为目的的企业并购日益增多。滴滴和优步中国合并、携程和去哪儿合并都属于数据驱动型经营者集中。在国外，微软和领英合并、脸书和瓦次普合并等典型的数据驱动型经营者集中案也引发了较大的关注和争议。数据驱动型经营者集中一般是指基于整合标的公司所拥有的数据和数据处理能力而进行的并购1。数据驱动型企业的集中侧重于数据和资源的整合，一旦形成垄断，则极有可能出现“大数据杀熟”、算法合谋等现象，扰乱市场竞争秩序、损害消费者的合法权益。反垄断法 确立了申报制度对市场主体的集中行为进行监管。根据现行的反垄断法 和国务院关于经营者集中申报标准的规定，经营者在集中之前达到国务院规定的营业额申报标准的，应当事先进行申报，未经申报不得实施集中。但是，这一申报规则难以适用于数据驱动型企业的经营者集中。在滴滴和优步中国合并案中，滴滴和优步中国的合并未主动向商务部进行申报，这引发了大量对其可能形成垄断的质疑。滴滴回应称滴滴和优步中国的合并未达到相应的营业额标准因而不需要进行申报。然而，滴滴在我国网约车市场上占据大量份额、享有大批用户，该合并引发社会各界的高度关注。滴滴和优步中国经营者集中案反映了我国当前经营者集中申报制度适用上的局限性，即部分数据驱动型企业的市场份额和市场影响力较大，企业之间的合并可能会形成垄断，但这类企业的营业额较低，依照现行的单一营业额标准往往无需进行申报。对于如何完善数据驱动型经营者集中申报标准，学界提出了交易额标准、市场份额标准以及以营业规模、销售数量、用户数量为内容的综合性标准等多种补充性的申报标准。伴随着反垄断法 的修订，2022 年 6 月，国家市场监督管理总局起草并发布了国务院关于经营者集中申报标准的规定(修订草案征求意见稿)，该征求意见稿第 4 条对这一问题进行了一定的回应，拟确立全新的市值(估值)标准，但25这一标准的内涵是什么，这一标准与德国等国家针对数字平台领域的并购而规定的交易额标准有何不同，我国应如何完善数据驱动型经营者集中申报标准制度，这一系列问题尚待解答。笔者就此进行研究，同时对 国务院关于经营者集中申报标准的规定(修订草案征求意见稿)第 4 条进行探讨和评析。二、平台经济时代营业额标准的适用局限性(一)营业额标准的计算困境数据驱动型企业的数据收集、分析和运用离不开互联网技术的支持2。相较于传统行业，其商业模式存在一定的创新。一方面，数据驱动型企业的经营模式有别于传统的单边市场，往往形成双边市场，平台作为信息中介为供求双方搭建平台，发现商品或者服务并通过技术实现匹配。双边市场的一边用户规模扩大时，另一边用户规模也会随之正向扩大，这被称为“间接网络效应”。以网约车行业为例，在平台上司机和乘客形成双边市场，而滴滴等平台更多的是发挥信息获取渠道的作用，如果一方用户规模扩大如更多乘客选择滴滴，司机端业务需求则会随之增加，吸引更多司机入驻滴滴，反之亦然。另一方面，为了吸引新用户，数据驱动型企业往往选择采取降价、补贴甚至免费的商业模式吸引用户注意，达到增加用户数量、扩大自身规模和抢占竞争优势的目的。例如，滴滴和优步中国为了吸引新用户、扩大规模，就曾采取“烧钱大战”模式，通过疯狂补贴吸引用户注册和使用，以抢占市场。商业模式的创新给营业额的计算带来了较大的困难。在传统的销售模式中，营业额的计算并不存在太大争议，只需要将销售商品、提供服务的销售总额减去税金和附加即可。但在美团、滴滴等双边或多边平台的新型运营模式中，营业额计算方式出现了适用上的局限。以滴滴和优步中国经营者集中案为例，本案中的营业额是否乘客通过平台支付的费用总和?平台提供的补贴、优惠等费用是否计算在内?网约车行业的运营模式与大部分双边平台的运营模式相同，即向用户方免费提供服务，向司机方按照乘客支付的费用抽成。对网约车平台来说，其更多的是发挥媒介的作用，网约车司机也并非其雇佣的员工，加上平台可能存在补贴、优惠等情况，这就导致营业额具体数额认定较为困难。许多双边或者多边平台实质上是商家和用户进行交易的平台，用户在平台上购买商品，商品价款通过平台支付给商家，此时用户支付给平台内商家的费用难以被计入平台的营业额，能够被计入营业额的仅仅是商家抽成的部分(部分学者认为这类抽成属于中介服务费)。但双方通过平台进行交易，平台为双方提供了机会，甚至许多交易标准和交易条件都由平台制定。以滴滴为例，计价方式和补贴规则都由滴滴统一制定，一旦滴滴提高服务费用或者降低服务质量则用户很可能更换平台，可见平台的收入与司机的收入在事实上存在密切关系。新兴的商业模式下营业额的计算陷入了困境和争议，也就难以有效应对新兴的数据驱动型经营者集中现象。事实上，正如部分学者所指出的，营业额的认定标准并非形成数据驱动型经营者集中申报困境的根本因素，如果制定互联网平台经营者集中的新规则，只需要平等制定规则对待所有互联网经营者即可3。问题的根源并不在于营业额的计算方法，而在于营业额标准难以有效应对新兴的数据驱动型经营者集中。(二)营业额标准难以准确反映数据驱动型经营者的竞争状况随着数字经济的迅速发展，经营者利用互联网技术开发数字化平台以吸引用户注册、获取用户数据并对用户数据进行整合分析，总结出用户的特征和喜好，以此作为其决策的基础，从而更有针对性地为用户提供服务，通过不断优化其产品或服务最终锁定用户。传统的企业合并以获取设备、工艺、销售渠道并扩大市场份额为目标，数据驱动型企业集中则以获取数据和整合资源为目标。数据和资源是数字经济下企业之间竞争的要素，数据和资源可以帮助企业吸引用户注意、扩大经营规模，从而获取更多的经济利益。通过对目标企业的并购实现数据整合和资源获取，并购企业可以快速实现用户数据的集中，为平台决策创新和开拓业务提供数据基础，同时进一步扩大自己的用户群体，这对于数据驱动型企业的创新发展和市场开拓具有重要意义。通过经营者集中，企业可以快速整合多个平台的用户数据，这也加大了其他竞争者在数据方面取得竞争优势的难度4。数据驱动型企业往往开发出一种成功的商业模式或某类新的产品，其创立初期往往采取降价、补贴甚至提供免费商业服务等方式获取用户数据量和用户关注度以抢占市场。数字经济竞争的核心在于创35新，希望提供能主导市场的商品而非仅追求营业额5。因此，许多数据驱动型企业创立初期的营业额可能较低，但用户数量较多，此时单一的营业额标准可能无法准确反映市场竞争状况。这就可以解释为何滴滴和优步事实上已经拥有大批用户却营业额极低甚至没有营业额。制定于 2008 年的经营者集中申报标准主要规制对象为实体经济下的企业，面对迅速发展的数字经济和大量出现的互联网企业，这一标准具有一定的滞后性。在新兴产业的商业模式、盈利模式、竞争力影响因素等均已发生重大变化的情况下，营业额标准无法对移动互联网企业的市场竞争力进行准确评估6。三、主动审查制度效果不佳我国反垄断执法机构具有主动调查的权限。与事先申报制度不同，这是一种事后的、主动的调查制度。面对经济生活的复杂性和行业发展的差异性，特别是实践中新兴商业模式的不断出现，设置主动调查条款具有现实性和必要性，在滴滴和优步中国经营者集中案中商务部就主动进行了调查。2021 年发布的 国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南 强调了国务院反垄断执法机构的主动调查制度，最新修订的 反垄断法 更是将这一条款写入法律条文，表明这一条款在我国反垄断主动调查制度中具有重要意义和价值，能够发挥主动申报制度的补充作用。主动调查条款赋予反垄断执法机构进行主动调查的权力。这一权力必须谨慎行使并符合比例原则，一旦滥用可能会降低经济效率、阻碍经济发展，而怠于行使权力则可能形成危害竞争的经营者集中。一旦双方股权、资产已然交割完毕再进行事后调查，一方面大大增加了纠错成本，另一方面可能市场竞争机制已经被破坏，市场已经遭到损害。主动调查权力的谨慎行使需要完备和细致的规则为其提供指引。然而，现行法律条文的表述较为笼统，何为“排除、限制竞争效果”在立法上缺乏具体的表述和明确的界定标准，无法为反垄断执法机关在主动调查时提供明确、清晰的指引，这也导致该条款在实践中难以切实有效地发挥作用。此外，从这一条款的实施效果分析，滴滴和优步中国经营者集中案发生于 2016 年，执法部门对于该案已经启动了主动调查，然而至今尚未有明确的审查结果，可见这一制度在实践中并未完全发挥预期效力。面对复杂的经济生活和新兴的商业模式，反垄断执法机构的主动调查制度是经营者集中主动申报制度的有力补充，这一制度的设置具有必要性和合理性。然而有必要明确的是，反垄断执法机构主动调查制度的适用是在特殊的、个别的情形下发挥作用的。当前数据驱动型企业大量出现，数据驱动型经营者集中已并非个案，随着数字经济的发展这类经营者集中必定会不断增多，此时再通过主动的事后审查发挥补充作用显然并不合适，可能出现主动调查效率较低、事后恢复成本较高等问题。数据驱动型企业往往会跨产业、跨市场进行经营者集中，如选择一个对自己主营业务具有补充性的产业，以扩大自己的规模和影响力，吸引更多的用户。倘若数据驱动型企业对上下游市场的有关产业进行并购，一旦形成垄断，很可能对竞争机制造成更大损害。在微软和领英经营者集中案件中，欧盟竞争委员会就认为微软在个人电脑操作系统的市场力量可能会因为合并而传导至职业社交网络市场，产生更强的市场封锁效应。一旦数据驱动型经营者集中形成垄断，不仅影响市场竞争秩序、损害其他经营者的合法权益，而且可能降低服务质量、降低消费者福利，甚至侵害消费者利益。因此，应当通过调整事先申报标准的方式而非通过主动调查制度应对大量出现的数据驱动型经营者集中。四、确立经营者集中申报标准的考量因素经营者集中申报是经营者集中审查制度的启动环节，必须确立一个科学合理的申报标准。确立经营者集中的申报标准主要考虑两点因素。第一，在实体性因素上，要考虑申报标准能否反映经营者的市场力量和与当地市场的关联性。经营者的市场力量是反垄断特别是经营者集中进行考察的重要因素之一，一般是以市场份额进行衡量的，既包括在本国的影响力，也包括在全球的影响力;市场关联性考察集中行为与当地经济的关联程度及对当地经济是否造成足够重大的影响7。当前的营业额标准以经营者的产品或服务的收入为基础，并未充分考虑经营者控制的资产或资源对市场竞争产生的作用8。面对平台经济的到来，实体性标准发生了变化，市场份额标准往往难以准确反映企业的市场力量9。对一个高科技互联网企业而言，其市场潜力代表着其真正的市场力量。这个企业的市场份额可能并不大，但常常因其创新能力和拥有大量高价值的用45户数据资源而引人瞩目。平台经济领域已经发生和正在发生的掐尖式并购或扼杀式并购的背后就是基于这样的一种因素。某些平台领域的龙头企业发现新兴的创新型企业存在潜在的竞争威胁时，为了扼杀潜在竞争者、消除竞争威胁，会提前对其进行并购以维护自己的市场地位，这种情况下被并购的新兴发展企业尚处于市场开拓和吸引用户阶段，营业额极低，其竞争潜力往往难以通过营业额或市场份额的标准反映出来，此时依照申报标准可能免于申报，龙头企业的并购行为极易逃脱反垄断执法机构的事前审查。第二，在程序性因素上，要考虑申报标准是否明确清晰、易于计算。集中审查由经营者主动进行申报，经营者并非专业的审查机构，申报标准的设计应当便于当事人自行判断是否进行申报。申报标准作为判断经营者集中应否申报的门槛，应当客观明确、易于计算，使参与集中的经营者及反垄断执法机构更容易进行分析和判断。具体而言，营业额标准之所以被大部分国家认可，除了营业额标准可以反映企业的市场力量外，也在于营业额标准更为客观、计算简便。相反，市场份额不宜成为申报标准，就是因为计算市场份额需要大量的基础数据，比较复杂，特别是数字经济下关于相关市场的界定这一问题本身就存在较大争议10，单个的经营者申报起来并不方便。五、引入交易额标准的评析交易额是在经营者并购中并购方向被并购方支付的对价。对于这一标准，学界存在较高的支持声。交易额越大则表明被并购企业价值越大，并购后更有可能强化并购企业的市场力量，更有可能形成垄断。德国和奥地利先后通过立法新增了交易额标准以回应平台经济时代经营者集中带来的全新挑战。2017年德国 反限制竞争法 第 9 次修改新增了“交易对价超过 4 亿欧元应当申报”这一条，引入了交易额标准作为原先营业额标准的补充。奥地利在 卡特尔与竞争法修正案 中也引入了额外的交易价值测试。交易额能够较为准确地反映并购企业的市场力量，同时交易额明确清晰易于计算，也便于经营者自主申报。正因为如此，一些学者主张结合数字经济时代企业“非价格”竞争与市场“结构性”垄断的特殊性，加入交易额标准来弥补申报标准单一的问题11，加强对数字市场下经营者集中的审查，以防止错失阻止扼杀型并购发生的机会12。交易额虽然未被确立为平台经济经营者集中申报标准，但交易金额也成为评估平台经济领域经营者集中的竞争影响因素。国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南 第 11 条第 1 款规定平台经营者市场份额的确定可以考虑交易金额等指标，第 20 条规定评估平台经济领域经营者集中的竞争影响，在计算市场份额时，除以营业额为指标外，还可以考虑采用交易金额等指标。交易额的确定是在并购方和被并购方双方谈判的过程中完成的，王先林和曹汇13 认为在这个过程中存在两个易被规避的漏洞，一是并购方私下收买被并购方的部分高管等人以降低公开收购价格进而避免申报，二是并购方绕过公司，直接对被并购公司员工进行补偿进而压低并购的公开价格。换句话说，在交易额的确定过程中，极易受到双方主观方面因素影响，有时不一定能够准确反映该经营者集中对相关市场和对竞争产生的影响。完全控制“先发制人式”或扼杀型并购行为不能仅靠移植国外的交易额标准来实现，这也可能是 2022 年公布的 国务院关于经营者集中申报标准的规定(修订草案征求意见稿)没有确立交易额申报标准的原因。六、市值(估值)标准的确立与适用国务院关于经营者集中申报标准的规定(修订草案征求意见稿)第 4 条在第 3 条规定的营业额标准基础上新增了“营业额超过 1 000 亿元人民币+经营者市值(或估值)不低于 8 亿元人民币+上一会计年度在中国境内的营业额占其在全球范围内的营业额比例超过 1/3”这一标准。这一标准被称为市值(估值)标准。市值(估值)标准是我国征求意见稿确立的全新标准。该标准实际上是市值标准和估值标准两个标准的综合，市值标准是针对上市公司而设定的，估值标准是针对非上市公司而设定的。市值(估值)标准可以反映被并购方的市场价值，一旦被并购方并购，将会产生一定的市场力量。这一标准符合申报标准的实体条件。面对数据驱动型企业营业额偏低的情况，市值(估值)往往可以较为准确地反映企业的内在价值、市场价值和市场力量;面对数字经济下新出现的“先发制人式”并购，市值(估值)标准相较营业额标准可以较为准确地反映企业的发展潜力和市场影响力。将市值(估值)标准作为营业额标准的补充55能够较为有效地应对数字经济给经营者集中带来的挑战。但是，就申报标准确立的程序条件而言，尽管市值(估值)对于企业而言是客观的、可量化的，但企业市值变化较大，同时市值也可能受到诸多外在因素的影响，可能产生较大的变动。而估值标准因为存在不同的计算方法，在实践中可能存在更大的不稳定性和不确定性。就目前并购领域内的计算方法而言，主流的评估方法有市场法、收益法、成本法(企业价值评估中又称为资产基础法)，其中收益法是企业价值评估过程中应用最广泛的方法。因为企业未来面临的风险是不确定的，对被并购企业未来的收益进行预测，无论是短期还是长期而言都并非易事，部分时候预测的结果是毫无意义的14。因此，如果最终选定市值(估值)标准，则有必要进一步细化配套制度，对市值(估值)的计算时间、计算方法、评估标准等进行明确规定，从而为经营者提供明确的、可操作的指引。七、结语随着数字经济的发展，数据成为重要的生产要素资源，数据驱动型企业的商业模式和竞争方式都有别于传统的企业，给反垄断带来了新的挑战，营业额标准出现失灵而主动审查制度也难以有效发挥作用，故有必要调整我国经营者集中申报标准。国务院关于经营者集中申报标准的规定(修订草案征求意见稿)第 4 条引入了市值(估值)标准。这一标准能够反映企业的市场价值、内在价值和市场力量，具有必要性和合理性，但存在一定的不稳定性和不确定性，需要对市值(估值)的计算时间、计算方法、评估标准等进行细化。当然，反垄断执法机构主动调查制度在经营者集中中的作用仍不容忽视，在此次修订中有必要对这一制度进行细化，确立审慎原则、细化调查程序、明确调查期限、落实监督机制。参考文献:1韩伟 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