论阶层不法评价向整体不法评价之发展.pdf

69 第 28 卷 第 3 期 2023 年 6 月湖南工业大学学报（社会科学版）Journal of Hunan University of Technology（Social Science Edition）Vol.28 No.3 June 2023收稿日期：2023-01-12作者简介：冷必元（1981），男，江西修水人，湖南工业大学副教授，博士，硕士生导师，研究方向为刑法学。doi:10.3969/j.issn.1674-117X.2023.03.009论阶层不法评价向整体不法评价之发展冷必元（湖南工业大学 法学院，湖南 株洲 412007）摘要：贝林在构建客观构成要件理论的基础上，认为不法评价是和构成要件关系不大的“违法性”评价，仅需进行违法性评价，而不需进行构成要件评价，就能得出行为是否具有不法性的结论。自从发现了主观构成要件要素和规范构成要件要素，构成要件就无法再作为一个客观的观念形象而存在；不法评价中，应将构成要件和违法性两者共同作为不法评价的基本要素。由此，要维持“构成要件是不法类型”的基本判断，就必须将构成要件和违法性共置于“整体不法构成要件”之下，使之成为“整体不法构成要件”的两个组成要素；如此，构成要件即不法的正面构成要件要素，违法性即不法的负面构成要件要素。“整体不法构成要件”理论正是在这样的理论背景下发展起来的，整体不法评价理论经历了从负面构成要件要素理论到整体不法构成要件理论的发展历程。关键词：阶层不法评价；整体不法评价；构成要件；不法中图分类号：D914 文献标志码：A 文章编号：1674-117X(2023)03-0069-15引用格式：冷必元.论阶层不法评价向整体不法评价之发展 J.湖南工业大学学报（社会科学版），2023，28(3)：69-83.On the Development of Class Illegality Evaluation Towards Overall Illegality EvaluationLENG Biyuan（College of Law,Hunan University of Technology,Zhuzhou 412007,China）Abstract：On the basis of constructing the theory of objective constituent elements,Bellin believes that illegal evaluation is a“illegality”evaluation that has little to do with the constituent elements.The conclusion of whether an act is illegal can be drawn only by the illegality evaluation without the constituent elements evaluation.Since the discovery of subjective and normative constituent elements,constituent elements can no longer exist as an objective conceptual image.In illegal evaluation,both the constituent elements and illegality should be considered as the basic elements of illegal evaluation.Therefore,in order to maintain the basic judgment that“the constituent elements are the type of illegality”,it is necessary to put the constituent elements and illegality together under the“overall illegality constituent elements”,making them two constituent elements of the“overall illegality constituent elements”.In this way,the constituent elements are the positive constituent elements of illegality,while illegality is the negative constituent elements of illegality.It is under such theoretical background that the theory of“overall illegal constitutive elements”develops.The overall illegal evaluation 70 湖南工业大学学报（社会科学版）2023 年第 3 期（总第 152 期）theory has experienced a development process from the theory of negative constituent elements to the theory of overall illegal constituent elements.Keywords：illegal evaluation of social class;overall illegal evaluation;constituent requirements;illegality在中国大陆刑法学界，“整体不法构成要件”基本上尚属一个新名词。整体不法构成要件是整体不法评价理论的代名词。总体上看，中国大陆刑法学界对这一理论尚处于了解、学习和浅层次接收阶段，尚未出现高价值的研究成果，也少有学者运用这一理论深入分析刑法问题。整体不法评价理论认为，不法是一个不可分割的整体状态，不法由确立不法的要素和排除不法的要素组成，确立不法的要素是不法的正面构成要件要素，排除不法的要素是不法的负面构成要件要素。对于不法的成立而言，正面构成要素和负面构成要素具有同等重要的不法评价地位，两者缺一不可，缺少了正面构成要素或负面构成要素的行为都不是不法行为。在对行为不法的评价标准、评价方法、评价要素、评价范围、评价程序等方面，整体不法评价理论与阶层不法评价方法存在本质区别。随着构成要件理论的发展，不法评价方法经历了从“一要素不法评价”到“二要素不法评价”、从双层不法评价到整体不法评价的发展历程。一、和不法评价无关的构成要件德国刑法一般认为“构成要件是不法类型”，有日本学者将之翻译成“构成要件是违法类型”。不法行为，就是符合刑法构成要件的违法行为。不法评价，也即评价危害行为是否具有符合刑法构成要件的违法性，或称之为刑事违法性评价，也有学者简称为违法性评价。（一）犯罪类型的观念形象德国刑法学者贝林（Ernst Beling）在构建客观构成要件理论的基础上，认为不法评价是和构成要件关系不大的“违法性”评价，仅需进行违法性评价而不需进行构成要件评价，就能得出行为是否具有不法性的结论。贝林之前，从德国学者克莱因（Klein）到斯鸠贝尔（Stbel），构成要件理论在德国已有长足的发展历史1。但是，直到贝林，才提出了纯粹客观的构成要件理论。该理论的特色在于，其认为构成要件具有客观和记述的特性。首先，构成要件是客观的，它由一系列的客观要素组成，不包括主观要素；其次，构成要件是记述性的，其客观要素是对社会秩序规范的直观留影，而不存在对这一秩序的评价成分，这些客观性要素不存在规范性意义。在贝林之前，李斯特（Franz v Liszt）已将犯罪的认定程序区分为不可或缺的两个层次，即违法与否的评价与是否承担责任的评价。违法评价的对象是具有社会侵害性的行为，但是，由于具有社会侵害性的行为种类繁多，刑法的违法性评价并不评价所有具有社会侵害性的行为，它只评价特定类型的社会侵害行为，具体而言，是立法者从诸多侵害行为中挑选出来的以构成要件表述的行为。正如李斯特所认为的，“犯罪这种否定评价只能与违法行为有关。违法是指一行为在形式上与法制的要求或禁止背道而驰，破坏或危害了法秩序。但是，并非任何一个违法行为均应处罚。立法者从几乎不可能一览无遗的违法行为方式中，将一些特定行为筛选出来，并以此构成了应受刑罚处罚的具体犯罪的犯罪构成。只有那些在具体情况下具备犯罪构成特征，正如人们通常用术语所表述的那样，符合特定刑法规范的犯罪构成的行为才是犯罪行为。”2李斯特这里所说的“犯罪构成”即贝林所说的“构成要件”，所谓“符合犯罪构成”，也即“符合构成要件”。违法性评价的对象行为只能是“符合构成要件”的行为。贝林也认为，违法评价的对象只能是符合构成要件的行为。贝林构成要件论的特色在于，其认为符合构成要件的行为是犯罪类型的“观念形象”。犯罪类型由不同要素组成，“这些要素也许非常多，也非常复杂，它们在应被当作某独立犯罪类型时又回到了观念的形象中，该观念形象表达了该犯罪类型的共性，如果没有该观念形象，这些要素71冷必元：论阶层不法评价向整体不法评价之发展就会失去其作为类型性要素的意味。”34立法者从侵害行为中所挑选出来的行为构成要件，是违法性的评价对象，是犯罪行为的骨架，揭示了该犯罪行为的共同特征。贝林认为，组成犯罪类型的各要素中，“首要要素就是该犯罪类型所属的法定构成要件。比如说，谋杀存在于杀人之中；该行为系故意而有谋划加以实施的；杀人是法定构成要件，在此只是作为所谓客观构成要素而表现为谋杀概念的组成部分。”36贝林坚持认为，“杀人”这一谋杀的客观构成要件只是“谋杀概念”的组成部分，而不是“谋杀罪”犯罪类型的组成部分。“构成要件类型绝不可以被理解为犯罪类型的组成部分，而应被理解为观念形象，其只能是规律性的、有助于理解的东西。”35贝林的意思是，构成要件既没有包括构成犯罪的所有要素，也不带有任何的评价成分，其不是建立犯罪评价体系中的必要组成部分。原因在于：首先，构成要件没有包括构成犯罪的所有要素，它只是在犯罪类型客观要素基础上建立起来的客观形象，不包括认定犯罪所必要的主观要素。对于建立犯罪的“观念形象”来说，主观要素是不必要的。主观要素，是人的精神层面的存在，“主观性的认识明显来自于其客观方面”，它可以通过客观行为反映出来，构成要件行为所构建的“观念形象”能够反映行为的主观存在。所以，在“观念形象”中再塞入主观要素，多此一举。而且，“如果硬要把内在要素从行为人的精神层面上塞入构成要件之中，那么就会踏上一个方法论的歧途”，构成要件作为犯罪和不法的客观“观念形象”就会被破坏殆尽316-17。在认定犯罪行为是否成立这一评价活动中，构成要件仅为这一评价活动提供客观可视的评价对象，提供可直接反映在感官上的客观“观念形象”，它并不提供不法侵害行为的整体形象。这种纯粹客观性的“观念形象”，认识者可通过五种感觉，即视觉、听觉、嗅觉、味觉、触觉4，进行直观认知，不需要通过在价值和规范判断的基础上进行评价而获取。（二）客观记述性的构成要件其实，构成要件中全部是记述性要素，这些要素并不带有规范的评价性质。客观记述性的构成要件“具有非常中立的性质”，“不可能存在任何价值判断”560。贝林认为，刑法中存在一些貌似要结合法规范进行判断的要素，如“他人”的财物、“合法”执行公务等，但是，只要这些要素是“有助于构成要件界定相关犯罪之行为，则仍不失其记述性”，“无关记述性行为的违法性问题”，是客观中立的，仍然可以被视为非规范性构成要件要素314-15。不过，犯罪认定却是一种评价活动，无论是行为不法性质的认定，还是责任性质的认定，都是评价性的。由此，在贝林的犯罪体系设计中，构成要件不是一个认定犯罪的评价阶层，构成要件只是为评价提供了一个千篇一律的“观念形象”。“杀人”的构成要件为“谋杀”“伤害致死”和“过失杀人”提供了同样的“观念形象”37-8，这种客观的、不带任何评价成分的“杀人”只是犯罪评价的前提事实。由此，在贝林看来，构成要件的前提性事实不可能是不法评价的组成部分，构成要件和不法评价没有关系。“如果说，违法性表达了法律对行为的不允许，是规范的（价值的）概念，那么法定构成要件的功能，就是那些描述性地勾勒出刑法中相关的客观事实。对行为的法律评价，不可能在法律上规定出来。”法律上规定的构成要件和不法评价之间，“正如相互分割的两个领域”。“需要特别说明的是，即使认定了某人行为已符合构成要件（如杀害了某人），也决不能判定他已经违法地实施了该行为（如导致他人死亡的正当防卫），也有违法却未符合构成要件的行为（如现行法律中的盗窃习惯 furtum usus 就是这样，并不具备构成要件符合性特征）。”367-68对于贝林的和不法没有关系的构成要件设计，苏联刑法学者 T B 采列捷里、B 马卡什维里评论道：“资产阶级刑法学者柏林格和他的拥护者断言，犯罪构成是没有任何评价因素的单纯的事实总和。按照柏林格的意见，只是确定行为符合犯罪构成，根本就没有解决关于该行为的违法性的问题。犯罪构成是一种纯粹描述性质的抽象的法律上的结构。另一方面，柏林格和他的拥护者们断言，关于违法性的论断也不是以犯罪构成为转移的。”6这里所称的“柏林格”即贝林，“犯罪构成”即构成要件。另一苏联刑法学者 A A 毕昂科夫斯基也认识到了贝林在对行为不法性质的评价中，72 湖南工业大学学报（社会科学版）2023 年第 3 期（总第 152 期）将这一评价任务完全委任于违法性阶层，而撇开了构成要件阶层。A A 毕昂科夫斯基认为，“照这种观点看来，犯罪构成只是行为诸事实特征的总和；说明每一犯罪的行为的违法性，乃是犯罪构成范围以外的东西；法律上所规定的一切犯罪构成，都带有纯粹描述的性质，其中并未表现出把行为当作违法行为的这种法律评价。谈到行为的违法性，它好像是属于原则上不同的另一方面，即当为的判断方面。”7在贝林的设想中，构成要件只是一种与不法评价没有任何关系的客观叙事，苏俄刑法学者对贝林这一思想的把握是较为准确的。无论是 T B 采列捷里、B 马卡什维里，还是 A A 毕昂科夫斯基，都较准确地解读了贝林对构成要件和不法之间关系的预设。中国刑法学者陈兴良教授认为，苏俄刑法学者，比如 TB 采列捷里、B 马卡什维里，并未能准确把握贝林构成要件思想的精髓，“我们可以发现苏俄学者对贝林的三阶层的犯罪论体系是多么的无知，因而充满了误解与偏见”8。笔者认为对苏俄刑法学者的这种评价并不完全准确，一定程度上有失公允。苏俄刑法学者对贝林的构成要件理论难免存在某些“误解”。同时，注重意识形态的苏俄刑法学发展背景也注定了其学术上会存在一些政治“偏见”，但是，事实上苏俄刑法学者对贝林的构成要件理论并不“无知”，而是有比较清楚的认知，苏俄刑法学者比较清楚地认识到了贝林的构成要件是和违法性问题无涉的纯客观事实认定要件。苏俄刑法学者的这一解读，完全符合当代大陆法系刑法学者以及我国刑法学者对贝林构成要件思想的认识。比如德国刑法学者阿恩特 辛恩就认为，“在贝林看来，典型的违法的行为的观点是不正确的。构成要件的实现无论如何不能被认定与实现了不法联系在一起：认定实现了构成要件本身并不能说明什么。在构成要件中看不到违法的意义。因此，构成要件 不具有任何的违法性要素。”916我国刑法学者杜宇博士也认为，“贝林格的构成要件，不包含任何规范的、主观的要素，与违法性呈现出完全脱离的无涉状态。”1025正因为构成要件和不法评价没有关系，构成要件的认识过程不是不法认定过程中的评价程序，因此，贝林坚决反对那种将构成要件理解为“不法类型”的观点。他认为，像绍尔（Sauer）和梅茨格（Mezger）一样，“将法定构成要件理解为不法类型”，这是“不可能的”。构成要件只是表明一种评价的前提性事实，它只是“犯罪类型的轮廓，是个无独立意义的纯粹的概念，永恒、普遍而无相”1139，它不带有任何评价性。如“杀害了一个人”是构成要件，而相应的不法表述应当是“违法地杀害了一个人”。构成要件“不含有任何的违法性要素，亦即根本不涉及任何违法性的问题”12159。不带有法规范评价性的构成要件和带有法规范评价性的不法评价是截然不同的。一个符合构成要件的行为，并不会引起刑法的关注，只有当该行为进一步具有了违法性，“才引起刑法上的关注”。根据贝林的认识，刑法上违法性的判断，甚至可罚违法性判断，其唯一评价要素就是“违法”评价，构成要件不能作为评价要素之一参与这一评价过程。以要素是否具有评价性为标准，贝林将构成要件和违法性严格区分开来。作为客观、记述性的构成要件，它是独立于违法性评价之外的独立的犯罪“轮廓”。由此，构成要件在犯罪论体系中具有了独立的地位，它作为“观念形象”而与违法性、责任联系起来，成为了“刑法总论的犯罪概念中心”1139。必须说明的是，贝林认为违法性评价是不法评价的唯一凭借和根据，他否定了构成要件对于不法评价的意义，其不法评价方法根本不同于以后发展起来的将构成要件也作为不法评价根据的不法评价方法。贝林的不法评价思路可暂简称之为“一要素不法评价”，此后将构成要件和违法性作为共同不法评价要素的不法评价思路亦可暂简称之为“二要素不法评价”。二、反映和评价不法的构成要件贝林以构成要件的客观、记述性展开了其不法评价理论。贝林的逻辑是，如果能够证明构成要件的确只是一个客观、记述性的“观念形象”，那么，对这一客观“观念形象”的认定就不需要任何评价，构成要件的认定就和所有的评价活动无关，当然也和不法的评价无关。随着构成要件理论研究的深入，越来越多证据证明，构成要件73冷必元：论阶层不法评价向整体不法评价之发展不是“客观性”“记述性”的“观念形象”，而是“主观性”“规范性”的犯罪类型的观念形象，人们对这种“主观性”“规范性”的观念形象的认识，也只有在评价的基础上才能得出。（一）主观要素、规范要素的发现和贝林同时代的德国刑法学者迈耶（Max Ernst Mayer）也关注了构成要件理论。首先，迈耶分析了构成要件中所包括的要素种类。他认为，构成要件要素分为两种，一是“与行为相关者”，二是“行为本身”，而行为本身又包括了“意思行为”13313。“如果要研究意思行为，则需要明确将心理历程、意志、意义关联且具有一定动机的意志与外在的行为（事实）加以区分。”13313-314尽管迈耶认为反映行为人内心世界的“意思”是构成要件要素，但是，另一方面他又认为，“构成要件符合性概念通过法定构成要件的客观要件限定于行为的外在方面”，行为人的内在世界“只能通过其供述或行为的表达才得以推断出来”，“我们将构成要件符合性的概念限定于与法定构成要件的客观要件一致的行为的外在方面”13315-316。迈耶认为存在主观构成要件要素，同时又否定在构成要件符合性判断中需要对主观构成要件要素进行判断。为了维持贝林构成要件是客观的“观念形象”的观点，迈耶不得已将这些主观要素定位为主观的违法要素，而不是主观的构成要件要素1436。其次，迈耶发现了构成要件中存在需要进行规范判断、价值判断的要素，他将这些要素命名为“规范性构成要件要素”1438-39。所谓“规范的构成要件要素，是指单独即具有规定价值的意义，乃符合构成要件结果的组成部分”。比如对刑法上规定的“他人之物”的“他人”性应当如何理解？如果不将行为特征和民事法律的相关规定结合起来，就无法得出物之所有权的性质，无法判定对象物到底是自己之物还是他人之物。所以，此类“他人”的构成要件要素正是规范要素，这些要素“并不出现在外在世界中，而是发生于法律世界之中”13316-317，无法脱离法律得出正确的规范要素认识结论。尽管迈耶发现了规范的构成要件要素，反对“价值中立的法定构成要件要素”概念，但是，他并不认为这些规范的构成要件要素是真正的构成要件要素，而是将之定位为“不真正的构成要件要素”，是“真正的违法要素”。迈耶认为，这些要素虽说也有评价性，但是，它们是“评价与意思活动无关的结果的”1552。他甚至还认为，这种规范构成要件要素是“起草法律条文的偶然的产物，是可以消除的”1439。迈耶在构成要件中发现了一些非客观性、非记述性的东西，根据这个线索，他本应顺藤摸瓜、顺理成章地认为这些要素就是主观的构成要件要素和规范的构成要件要素，由此就可以肯定构成要件具有主观性、规范性的一面。但这样一来，迈耶势必会连带否定贝林对构成要件是客观“观念形象”的假设。由于“在迈耶的见解中残留着贝林的思想”1439，他无法抛开贝林的客观“观念形象”的构成要件模型，因而，他不能否定贝林，就只能反过来否定自己，他认为是自己搞错了，这些要素虽然从形式上看起来是构成要件要素，但实际上是“真正的违法要素”，不是构成要件要素。迈耶尽管未能否定和超越贝林，但他毕竟发现了构成要件中主观和规范要素的存在，“贝林的构成要件理论受到巨大震动”916，因而自他开始，离否定和超越贝林的假设也就只有一步之遥了。德国刑法学者梅茨格（Edmund Mezger）在迈耶的基础上，大胆地承认了主观构成要件要素和规范构成要件要素的存在。梅茨格确认了某些犯罪类型的构成要件中存在“主观的构成要件要素”，其主要包括三种犯罪类型，即表现犯、倾向犯和目的犯1676。就表现犯而言，它是因行为者的内心表现而成立的犯罪，如伪证罪，证人展示了和自己记忆不相一致的证言这种“内心表现”。对于这种犯罪，构成要件符合性的判断中，如果不将这种“内心表现”作为构成要件要素，就不可能得出正确的行为形象。就倾向犯而言，它是行为的违法性决定于一定内心倾向的犯罪，如猥亵罪，行为人出于满足性欲的目的接触女性身体。构成要件符合性判断中，不得不找出行为人存在这种满足性欲的内心倾向。就目的犯而言，如伪造货币罪，行为人必须具有“行使的目的”，才能符合构成要件的规定17。梅茨格也确认了构成要件中存在“规范构成要件要素”。迈耶所说的那些“不真正的规范构成要件要素”“真正的违法要素”，实际上即是“规范的构成要件要素”。这些要素不同于主观要件74 湖南工业大学学报（社会科学版）2023 年第 3 期（总第 152 期）和记述性要件，在立法上并非“记述”的，在司法上也不能直观“认知”，“不能进行感觉的理解，只能进行精神的理解”18。“规范构成要件要素中，构成要件不法的前提条件是关键，该前提只有通过特殊的事实评价方能取得”13331，并不存在纯客观中立的构成要件，构成要件“应含有与目的相关的价值性在内”。梅茨格这种“走出一直以来逻辑上形式观察的方法，着眼于构成要件就法益保护之规定，具有何种法律文化目的内容”的构成要件观念，被称为“目的构成要件学说（Teleologische Tatbestandslehre）”19。（二）作为不法要素的构成要件既然认为构成要件是不法类型，那么客观的构成要件理论“一方面强调构成要件的定型作用，另一方面却将行为的故意与过失的责任要素排除在这之外”，这种缺乏主观不法要素的构成要件，其定型作用当然会被虚置20。主观构成要件要素的发现对贝林构成要件理论的影响是，构成要件不再是一个纯粹客观的“观念形象”。日本刑法学者小野清一郎认为，“所谓构成要件是犯罪类型的轮廓，是贝林最初的见解，我以为这是非常正确的。构成要件就是把社会生活中的事实类型化，进而把它作为一种法律上的定型概念规定下来”157；构成要件当然可以作为一个“犯罪类型的轮廓”，作为一个“观念形象”，但是，在发现了主观构成要件要素之后，我们就不能再认为构成要件是一个单纯的“客观的”观念形象了。构成要件是一个观念形象，但它是一个既具有客观性同时也具有主观性的观念形象，它是犯罪类型所呈现的完整不法要素中除合法化事由之外的所有客观要素和主观要素的集合。虽然完整的构成要件应是主观要素和客观要素的结合，但这两种要素在具体认定中是否可以拆分开来各自独立进行评价，像古典犯罪论代表贝林所做的那样，将客观构成要件要素从完整的构成要件中独立出来，单独将之作为犯罪类型的客观指导呢？德国刑法学者威尔泽尔（Hans Welzel）认为，“主观构成要件和客观构成要件是不可能拆开的，客观构成要件决定于主观的运作定律或至少与主观的运作定律有关。”认知心理学认为，“感觉、认识、思考和意欲的活动都是针对他们所投射的对象，在这些特定的心理经验和他们的对象之间有一个特别的关系，就是目的性，它给予所有心理经验所投射的对象一定的方向，而且也依照对象的结构引导活动的流程。换言之，目的性可以使得感觉、认识、思考和意欲等心理活动，依心理作用对象的结构而活动。”只有依“目的性”所构造的行为，才是“能够被构成要件评价的那种行为构造”2174-75。按照威尔泽尔这一理论的演绎结果，只有意志支配下的行为才可能成为构成要件行为，才可能成为构成要件评价的对象；完整的构成要件必然是客观构成要件和主观构成要件的结合，客观构成要件和主观构成要件具有不可拆分的性质。要确认一个行为是否具有不法性，也就是要确认该行为是否具有刑法上的社会危害性。刑法上的社会危害性的确认可以分解为三部分：其一是确认该行为是否造成了客观危害事实；其二是确认行为人对该客观危害事实的形成是否有主观认知；其三是确认行为人是否具有合法化事由。如故意杀人罪，要完整确认有故意杀人的不法，就必须同时确认“行为人有故意剥夺他人生命的行为，而且该行为没有正当防卫、紧急避险等合法化事由”。在发现了主观构成要件要素后，故意杀人罪的完整构成要件就是，“行为人有故意剥夺他人生命的行为”。在对故意杀人不法性质的确认过程中，对“行为人有故意剥夺他人生命的行为”的确认，就属于构成要件符合性的判断；其中既包括“故意”的主观构成要件要素的确认，也包括“行为人剥夺他人生命”的客观构成要件要素的确认。由此可见，自从发现了主观构成要件要素，不法认定中的两部分内容，即客观危害事实的确认和主观认知的确认，都交给了构成要件符合性判断环节来完成。梅茨格对主观构成要件要素的认识显然存在一定的局限性，因为他只是认可了表现犯、倾向犯和目的犯中有主观要素，而事实上随着目的行为论的提出，当下刑法学界在极为广泛范围内承认了主观构成要件要素的存在。多数学者认为故意、过失都是构成要件要素。由于所有犯罪行为的主观心态要么是故意，要么是过失，这也就意味着所有犯罪类型的构成要件都具有主观构成要件要素，所有犯罪行为的构成要件都具有主观性的一面。由此，所有犯罪行为的不法认定中，构75冷必元：论阶层不法评价向整体不法评价之发展成要件符合性的判断都包括了客观危害事实和主观认知确认。另外，规范构成要件要素的发现对贝林构成要件理论的影响是，构成要件不再是一种记述性的存在。记述性的要素可以为人们所直观认知，但是，规范要素却不然，对规范性要素的认识“必须斟酌四周的情况，被害者的理解方式、行为人的意图等，参照当时一般国民的感情，个别地、具体地决定。换言之，在作出这一行为大体上是否为刑法所禁止这种一般的违法性判断以前，大体上是不能确定构成要件符合性的”1458。规范性要素的确认必须结合法规范的评价和价值判断进行，规范性要素的认识过程是一种评价活动，而不是一种简单的观念直观反映。由于规范要素是被包容在构成要件当中，那么，我们对构成要件的认识就不应只是一种直观的观念反映活动，而应当和违法性判断一样，也是一种评价活动；构成要件判断和违法性判断具有相同的性质。对此，有学者提出了质问，“承认构成要件的规范性对犯罪论体系在结构上提出了新的问题，构成要件还能不能区别于违法性而具有犯罪体系意义上的独立性？”22构成要件和违法性之间存在着难分难解的勾连，两者并不具有犯罪论体系上的独立性，就连坚持客观构成要件理论的三阶层犯罪论体系学者一般也会认为，“一个行为事实一旦满足了构成要件，亦即具备构成要件合致性时，即间接证明该行为事实具有不法”2165。如此，客观构成要件理论既将构成要件合致性设定为中性无色，而在违法性评价阶段却又认为构成要件可以“间接证明该行为事实具有不法”，具有了不法评价意义，这明显是自相矛盾的。这种矛盾性也正揭示了构成要件和违法性之间密切的关联性，无法将两者分割开来。和对主观构成要件要素的认识一样，梅茨格对规范构成要件要素的认识也存在局限性。梅茨格只是在一定范围内承认了规范要素的存在，他明显反对大范围的规范性构成要件要素陈列。他认为，构成要件“应尽可能地清楚表明刑法构成要件的记述部分，以此压缩那些具有不确定性的价值评判”，只有在“为获得构成要件行为而不可避免价值评判时，才鼓起勇气评价”，规范要素应尽可能少用。但是，梅茨格的谨慎态度并不能阻止规范构成要件要素在刑法中普遍存在的现状。何况，构成要件本来就是一种“法定”的存在，一种规范的存在，因此，构成要件要素必然是“全面地含有法规范的意义的”1552，甚至那些“乍一看是记述的、客观的构成要件，其实在整体上也是规范性的、评价性的东西，它既把握了行为的客观方面，也把握了行为的主观方面”1556。德国刑法学者沃尔夫（Erik Wolf）也认为，“即或是描述性的要素，例如人或物，如无法官的评价，则无可能予以确定，因而可以说所有的构成要件要素均为规范性的要素。”在全面地发现了构成要件完整的规范性之后，我们发现，“事实的描述与事实的评价根本无从加以分离”，刑法上对构成要件符合性的确认，其实就完全是一种评价活动。由此，“构成要件不再是评价的对象，而是构成要件本身就包含有对于构成要件该当行为之直接的评价”12164。如上文所言，不法的确认可以分解为三个部分，其中，对行为客观危害和主观认知的确认，是行为不法性质确认不可或缺的组成部分。因构成要件完整地包括了行为的客观危害和行为人的主观认知状况，故对构成要件符合性的确认明显是为行为不法性质的确认服务的，构成要件符合性的评价是不法评价的组成部分。故此，构成要件是对行为不法性质的阐述，构成要件这个主客观一体的观念形象也部分反映了行为的不法状况。行为的不法性质由客观危害、主观认知和合法化事由三部分表现出来，对这三个要素的确认就可以全面确定行为的不法状况。而客观危害和主观认知又共同归属于构成要件，可见，构成要件符合性和合法化事由状况是组成和确认行为不法性质的两个基本要素。由于是否具有合法化事由的判断程序学理上一般表述为违法性判断（狭义的违法性），所以，组成和用以确认不法的两大要素一般又简称为构成要件和违法性。不法内容完全可以全面地从构成要件和违法性中反映出来，构成要件和违法性共同反映和组成了不法类型。在承认主观构成要件要素和客观构成要件要素基础上发展起来的不法评价思路，将构成要件和违法性两者共同作为不法评价的基本要素，因而不妨暂简称之为“二要素不法评价”。76 湖南工业大学学报（社会科学版）2023 年第 3 期（总第 152 期）三、作为“暂定的不法判断”构成要件（一）不准确的“不法类型”说与“暂定的不法判断”梅茨格看到了构成要件对于不法的重要意义，他将构成要件和不法性之间的关系概括为“构成要件是不法类型”。对此，梅茨格论述道：“狭义的刑法中的构成要件，由于是通过规定不法来联结刑罚法规和刑法处罚，因此，构成要件是被 类型化了的不法。基于这个原因，构成要件的实质意义就是描述不法，构成要件并非像很多论文所认为的那样，仅仅是违法性的认识根据。”1675一个行为，如果符合了构成要件，而同时又没有违法阻却事由，就可以确认不法成立。由此，在不法评价中，构成要件符合性的评价是从正面进行的，是确认行为不法性质的存在；而违法性的评价则是从负面进行的，是否认行为不法性质的存在。因此，作为组成和用以评价不法类型的两个要件，构成要件是正面的不法要件，而违法性则是负面的不法要件。不法类型是在构成要件评价和违法性评价的共同基础上得出的结论，构成要件和违法性的共同作用构成了不法类型，单纯的构成要件或违法性都不可能称之为不法类型。梅茨格将构成要件看成是“不法类型”，以部分替代整体，并不正确。其实，梅茨格也觉察到了他这个判断的片面性，他也看到了构成要件只是不法类型的组成部分，他不止一次论述道：“行为人实施该当构成要件的行为，除了存在违法阻却事由的情况，其他皆为违法行为。记述相关行为的刑罚法规中的构成要件，对于行为在刑法上具有违法性这一点具有重要的思考上的意义。也就是说，刑罚法规中的构成要件是违法性的效力根据、存在根据，当然，这样说是在行为不具有特别的违法阻却事由的情况下。如果存在特别的违法阻却事由，即便是行为该当构成要件也不具有违法性。”1675他又补充论述道：“在构成要件的文献中，例如那格拉以及麦耶都认为构成要件是作为违法性征表的特示。这个特示并不意味着构成要件是作为证明行为违法性的内容（即如果存在违法阻却事由的情况下，行为不构成违法），构成要件作为违法性的征表，与违法性的联系可能比作为认识根据更为紧密，除了在具有违法阻却事由的情况以外，构成要件是积极地赋予不法理由的因素。”1675梅茨格以上所使用的“违法”一词，除“违法阻却事由”之外，其他都应解释为“不法”。由此，梅茨格的真实意思是，在有违法阻却事由的情况下，构成要件和违法性共同组成了不法类型；而在不具有违法阻却事由的情况下，仅考虑构成要件的内容就可以确认行为的不法性质，因此，该种情况下，构成要件就看似是一肩承担起了评价和呈现不法性质的任务。从形式上看，不具有违法阻却事由的情况下构成要件似乎就是不法类型。但是，梅茨格的结论仍存在问题，在没有违法阻却事由的情况下，构成要件仍然不能单独成为不法类型。按照其对传统构成要件的定位，“构成要件之核心乃是指对于外在世界之客观事物的描述”，那么，仅利用传统构成要件是否可描述出行为不法的全部特性？梅茨格清楚地指出，“要求构成要件本身能够被客观的（外在的）事物竭尽为不法之描述，且这些事物必须是纯粹的描述性质，则在实际上并无可能。”12164行为不法性质的确认，缺少违法性判断则难以为继。在没有违法阻却事由的情况下，只能说是从表面形式上看，违法性评价对行为不法性质的确定似乎没有发挥什么影响；但是，这只是表象而已，实际上，违法性评价依然发挥了重要作用。因为如果违法性评价没有发挥作用，这种情况下对不法性质的确认不需考虑违法性内容，那么我们是如何知道行为“没有违法阻却事由”的呢？这明显是在进行违法性评价后得出的结论。因此，无论在何种情况下，不管有无违法阻却事由存在，不法性质的评价都不可能缺少违法性评价这个环节，都是构成要件和违法性共同组成不法类型。或许梅茨格也意识到了他所谓“构成要件是不法类型”这一论断不够准确，他又提出了另一个论断，“构成要件是违法性的存在根据，内含有暂定的不法判断”23122。一个行为具有了构成要件符合性，只能说它具有了被评价为不法的可能性，不法的可能性判断是一种“暂定的不法判断”，这个判断是不能作为最终结论的，是完全可以推翻的。组成不法的两大要素，一是构成要件，一是违法性；因此，一个行为，不管是具有了构成要件符合性，还是具有了违法性符合性，都能够77暂时推定该行为具有了被评价为不法的可能性，这是不言自明的。（二）“暂定的不法判断”和“最终的不法判断”在大陆法系，“今天的不法构成要件概念（狭义的构成要件概念）也是作为该暂定的不法判断以构成要件概念为基础的”23122。大陆法系刑法通说认为，构成要件具有不法性推定功能，一个行为符合了构成要件，就可以推定该行为具有了不法性；只要在后续的违法性评价中被评价为没有违法阻却事由，这种推定就能最终得以成立。构成要件的不法性推定功能说，其实就是“暂定的不法判断”的翻版，实质内容是完全一样的。“暂定的不法判断”说正确吗？是正确的。如上所言，作为不法评价不可或缺的两大要素，即构成要件和违法性，两者符合其一，即能得出“暂定的不法”结论。除此之外，构成要件是“暂定的不法判断”这一结论还揭示了构成要件的一个重要特性，即“构成要件不再是评价的对象，而是构成要件本身就含有对于构成要件该当行为之直接评价。构成要件乃是具有违法性判断在内，只不过亦具有保留（即在例外情形，有可能具有阻却违法事由）”12164。“暂定的不法判断”揭示了构成要件亦具有不法评价的特性，其实质上属于不法评价要素