前科规范的合法性问题与创设原则.pdf

34-学基设与犯罪研究2 0 2 3 年第2 期理论研究前科规范的合法性问题与创设原则吴尚聪【内容摘要】在我国现存法律体系中存在着大量基于犯罪记录产生、针对犯罪记录主体设定的禁止性规范，即前科规范。通过对近3 0 年的数据进行统计可以发现，现有前科规范数量十分巨大，不同层级、不同领域的规范性文件都有涵盖，形成了一套严密的针对犯罪人的禁止性权利限制体系。越来越多的前科规范被制定出来，也引发合法性问题，原本作为犯罪预防的制度有沦为“二次惩罚”工具的风险。对此，需要遵循前科规范创设的基本原则，即创设法定原则、预防必要性原则和评价均衡原则。【关键词】前科；犯罪记录；前科规范；犯罪预防一、问题的提出前科规范是基于犯罪记录产生、针对犯罪记录主体设定的禁止性规范，其对犯罪记录主体施加种种限制性措施，以此来防止犯罪记录主体再次实施犯罪。由此，犯罪记录、前科规范乃至整个前科制度构成了犯罪预防的重要一环。在我国现存法律体系中，前科规范极为普遍。作为一种犯罪预防形式，前科规范的特殊之处在于，它不同于主要以剥夺犯罪人的人身自由为方式且有着明确刑期的刑罚，而是以剥夺资格、限制行为为方式，没有明确期限，甚至还会产生株连效应的前科规范的形式出现。1）前科规范并非刑法学理论研究的主流，是不容易牵动社会敏感神经的典型刑法话题，但却实实在在地存在着，并影响着犯罪记录者。从社会安定的角度出发，前科规范的合理性不必多言。但是，目前前科规范已发展为一套涵盖领域广泛的规范体系，并在实践中产生了一种另类的“圈地运动”效应。2）立法主体分别在自己的领域划定了禁止有犯罪记录者涉足的规范，这些前科规范实际上相当于针对犯罪记录主体建立了一个“禁人区”，在这一“禁人区”内，犯罪人没有资格与权利涉足进人。由于缺乏法律的统一规制，各个层级、不同领域的立法主体创设了大量的针对犯罪记录的禁止性规范，犯罪记录主体被前科规范从越来越多的领域驱逐，进而形成了一个针对犯罪人群体的权利剥夺与资格限制的禁止性规范网络。3）对于前科规范，有三个问题值得关注：第一，前科规范在设定上是否符合合法性要求？立法法对于剥夺和限制公民权利的规范性文件的制定设立了严格的规则限制，尤其对实践中占据多数的部门规章而言，其针对社会公众的权利限制不得超越法律和行政法规已经确立的内容和划定的范围。前科规*吴尚聪，法学博士，最高人民法院中国应用法学研究所助理研究员。*吴尚聪，法学博士，最高人民法院中国应用法学研究所助理研究员。【基金项目】本文系北京市社会科学基金项目“网络数据刑法的规范结构与罪名功能”（项目编号：2 0 FXC018）、司法部法治建法学理论研究部级科研项目一般课题“法秩序统一视野下刑事违法性判断的司法适用研究”（项目编号：2 1 SFB2012）、北京市社会科金青年项目“网络数据刑法的规范结构与罪名功能”（项目编号：2 0 FXC018）的阶段性研究成果。【1】参见吴尚聪：现代性、社会控制与犯罪记录制度：犯罪记录的谱系学考察，载甘肃政法大学学报2 0 2 1 第6 期，第9 1 页。【2】参见安德鲁斯迪米特里厄：政治经济学，生态学和新圈地运动：交叉、挑战及批判传播学，俞平译，载新闻大学2 0 1 2 年第5期，第7 2 页。【3】参见应培礼：论刑满释放人员回归社会的制度排斥，载法学2 0 1 4 年第5 期，第1 3 2 页。35理论研究犯罪研究2 0 2 3 年第2 期范是否都经得起合法性审查，是一个需要谨慎对待的问题。第二，前科规范具备合法性，但这些前科规范的创设是否皆有其必要？换言之，这些前科规范的设定能否实现其本欲实现的目的，即犯罪预防。第三，前科规范具备合法性，且在犯罪预防层面确有必要，但这些设定是否实现了评价上的均衡，即在追求犯罪预防效能的同时，是否会因此过度侵犯犯罪记录者的合法权利？二、我国前科规范体系的现状与趋势（一）我国前科规范体系的现状考察根据笔者统计，4】从1 9 9 1 年最早规定前科规范开始，5】截止到2 0 2 2 年底，在这3 0 年的时间里，我国现有前科规范的数量巨大，且不同层级、不同领域的规范性文件都有涵盖，形成了一套严密的针对犯罪人的禁止性权利限制体系。根据法律、行政法规、部门规章和地方性法规的四种分类，1 9 9 1 年至2 0 2 2年前科规范文件数量如表示1 所示。6）对我国前科规范体系进行考察，可以有两种视角：纵向的法律位阶视角与横向的法律领域视角。通过纵向的法律位阶视角进行观察，可以发现前科规范体系中的法律层级之完整与细密，从上至下涉及法律规范的各个层面，包括法律、行政法规、地方性法规、部门规章和地方性规章在内；通过横向的法律领域视角观察，可以发现前科规范体系的数量庞大，涵盖面广泛，涉及法律规范的各个方面、社会生活的各个领域。虽然这两种视角都是针对犯罪人的权利限制体系的片面性观察，但二者的结合则能够对于我国针对犯罪人的前科规范体系形成一个较为全面与深人的透视。具体而言，从纵向的法律位阶来看，在法律层面，规定了前科规范的法律文件有4 1 部，涉及法律条文4 7 条；行政法规层面，规定了前科规范的行政法规有3 6 部，涉及条文4 5 条；地方性法规层面，规定了前科规范的文件有1 2 7 部，涉及条文1 6 0 条；部门规章层面，规定了前科规范的部门规章为1 5 0 部，涉及条文为1 9 5 条。就横向的法律规范领域而言，有针对主体的法律规范，如法官法检察官法公务员法人民陪审员法律师法人民警察法教师法医师执业注册管理办法导游管理办法新闻记者证管理办法等；有针对行为的法律规范，如对外贸易法广告法证券法保险法政府采购法实施条例中外合作办学条例；还有针对特定事项的规定，如外国人在中华人民共和国收养子女登记办法外国律师事务所驻华代表机构管理条例国家自然科学基金条例。总之，我国现有前科规范体系形成了一个数目巨大、纵横交错、包罗各类事项、涉及诸多领域的网状结构。7）这不禁让人思考，即便已经受过刑罚处罚而回归社会的犯罪人，仍要受到各方面的约束与限制，大量的前科规范的创设有无必要？以这种权利限制的方式来对曾经的犯罪人实施预防，手段与目的之间是否均衡？目前这种前科规范既没有停止的迹象，也无减缓的趋势。【4】笔者通过以前科规范中的核心要件如“不得担任”“不得从事”“不予登记”等作为判断依据，借助北大法宝法律法规检索平台，对我国法律、行政法规、部门规章、地方性法规进行分析，统计我国前科规范文件的数量。【5】参见1 9 9 1 年国家地震局公司管理暂行规定第1 5 条第2 款。【6】需要说明的是，有些法律虽几经修改，但涉及的前科规范早在修订之前便已存在，对此，笔者按照该部法律最初的公布时间计算；反之，如果涉及的前科规范是在后续修订中才被规定，此时年份以该条文公布时间为准。另外，纯粹的数目并不能实际反映前科规范扩大的影响范围。因为规定在法律层级的前科规范条文，虽然在统计学意义上与规定在地方性法规中的前科规范条文没有差别，但法律的涉及范围、影响幅度远远大于地方性法规。此时，如果仍然只是从数目的角度一视同仁，显然忽视了前科规范之间的影响力差别。同理，行政法规与部门规章、法律和行政法规之间都存在这样的问题。因此，笔者根据影响力的差别，在数目统计之外进行加权分数，将法律以5 分计，行政法规以3 分计，部门规章和地方性法规均为1 分。【7】参见吴尚聪：现代性、社会控制与犯罪记录制度：犯罪记录的谱系学考察，载甘肃政法大学学报2 0 2 1 年第6 期，第9 4 页。36理论研究犯罪研究2 0 2 3 年第2 期表1我国前科规范文件的数量统计（单位：部）法律行政法规部门规章地方性法规总数加权分数（5/3/1）2022年1081120242021年1115825312020年21141229392019年0051318182018年10111022262017年005914142016年507820402015年213713232014年015410122013年01348102012年02136102011年11619152010年019212142009年333110262008年12205132007年037111172006年317314282005年226111232004年117615212003年344213332002年31329232001年0124792000年0024661999年13228181998年23229231997年0132681996年20406141995年422412321994年0011221993年30003151992年0000001991年001011合计4136150127354（二）我国前科规范体系的趋势分析通过对我国现有前科规范体系进行观察可以发现，我国规定了前科规范的规范性文件之数量呈现逐年递增的趋势，保持着每年平均一部的增长态势。基于对这近3 0 年的增长趋势的梳理，可以将其归纳为三个阶段。第一阶段是1 9 9 1 年到2 0 0 1 年，属于平稳增长阶段。从1 9 9 1 年国家地震局公司管理暂行规定规定了前科规范起，在这2 0 年的时间里，我国前科规范的数量长期处于缓慢增长阶段，虽然有几年达到了两位数的增长，但基本上一直处于个位数的增长水平。而用以体现前科规范影响力的加权分数计算也表明，虽然这一时期出现了1 9 9 5 年到1 9 9 9 年这个前科规范影响力的小高峰，并在1 9 9 5 年出现了规范文件数量和影响力的大幅突破，但这种一阶段的增幅仍然显得波动性较大，无法与之后的两个阶段的长期大幅增长相比。37理论研究犯罪研究2 0 2 3 年第2 期第二阶段是2 0 0 2 年到2 0 1 4 年，属于加速增长阶段。进人2 0 0 3 年后，我国前科规范的增幅开始呈现较大的上升趋势，从过往个位数的年增幅扩大到了平均1 0 部以上的增长，前科规范影响力的加权分数计算也表明，前科规范在这一时期较之于前一阶段更加具有影响力。第三阶段是2 0 1 5 年至今，属于急速扩张阶段。进人2 0 1 5 年后，我国前科规范又迎来了一次增幅提升，从之前的年增幅十几部规范性文件扩大到了平均2 0 部，并在2 0 1 8 年达到了迄今为止年增加最多的22部。这一阶段的显著特点是部门与地方政府间涉及前科规范的规范性文件急剧增加。除了2 0 0 4 年的1 3 部、2 0 0 6 年的1 0 部和2 0 1 0 年的1 1 部外，在此之前的任一年份中，部门规章与地方性法规之和从没有超过1 0 部；而在此之后，即从2 0 1 5 年起算，每年部门规章与地方性法规之和都突破了1 0 部，并逐渐增加到了2 0 部。三、我国前科规范体系的合法性问题立法法第8 0 条第2 款规定：“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”然而，通过对我国现有前科规范体系的梳理发现，其中有着相当多的部门规章并未严格遵循其参照的法律和行政法规中关于限制犯罪记录者权利的规定，而是不同程度地加重了权利限制的程度、扩大了权利限制的范围，这主要包括以下两种情形：其一，增设针对犯罪记录者的权利限制。以交通运输部发布的城市公共汽车和电车客运管理规定和出租汽车驾驶员从业资格管理规定为例，我国法律并未在公共交通领域设置相关前科规范限制；在行政法规领域虽有一例，但校车安全管理条例第2 3 条规定，“校车驾驶人应当依照本条例的规定取得校车驾驶资格。取得校车驾驶资格应当符合下列条件：（五）无犯罪记录”。因此，交通运输部制定的城市公共汽车和电车客运管理规定和出租汽车驾驶员从业资格管理规定中针对犯罪记录者的前科规范限制，并无法律或行政法规的上位法依据，因此不具备合法性。其二,加重针对犯罪记录者的权利限制程度。以通用航空经营许可管理规定为例，1 9 9 8 年国务院颁布实施的企业法人法定代表人登记管理规定第4 条对于企业法定代表人的任职资格进行了严格而细致的规定，其中对于犯罪记录者设置了3 种类型的前科限制，即因犯有贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾5 年的；因犯有其他罪，被判处刑罚，执行期满未逾3 年的；或者因犯罪被判处剥夺政治权利，执行期满未逾5 年的。在此期间后，犯罪记录者就不再受到该前科规范的限制。然而，交通运输部于2 0 1 9 年颁布实施的通用航空经营许可管理规定第1 1条突破了这一界限，对企业的法定代表人设置了终身性的前科规范限制，即“对重大、特别重大生产安全事故负有责任的，终身不得担任通用航空企业法定代表人”，这种针对犯罪记录者的终身性权利限制，违背了作为上位法的企业法人法定代表人登记管理规定的规定。而且这种部门规章将行政法规规定的原本有明确时间期限限制的前科规范，加重升格为终身限制的做法，也违背了立法法第8 0 条的规定。需要说明的是，笔者的梳理只是针对部门规章层面，目的旨在以此为例揭示我国前科规范体系存在的合法性问题，并不致力于全面、细致地检视我国现存所有前科规范的合法性问题。四、确立前科规范创设的基本原则如果说在犯罪事实产生后，刑罚是刑事责任的直接后果，那么前科就可以被理解为是刑事责任的后38理论研究犯罪研究2 0 2 3 年第2 期移效果。8）尽管不同于直接剥夺犯罪人权利的刑罚规范，但前科规范的存在同样会对犯罪人的权利施加相应的限制或者剥夺，导致其在刑罚执行完毕回归社会之后仍受到相应的限制。尽管这是出于犯罪预防的目的，旨在防范具有犯罪记录者的再犯罪可能，但这同样使得已经接受过刑罚改造与教育的犯罪人难以正常回归社会。9）这无疑在实质上扩充了刑罚的延伸范围。因此，同样的规范性质与类似的法律效果使得前科规范同刑罚规范一样，其设定不仅同样应以犯罪事实和刑事责任为基础，而且同刑罚规范的创设原则相一致，前科规范的创设也应当遵循相应的基本原则。为了避免前科规范创设给犯罪人的应有权利带来不利影响，尤其考虑到我国即将建立的国家犯罪记录制度，因此，在建立国家犯罪记录制度之时有必要确立前科规范创设时的基本原则，以此指导、规范我国前科规范的创设。（一）创设法定原则根据我国立法法第8 条、第9 条、第7 3 条、第8 0 条、第8 2 条的有关规定，我国规范性文件对于公民权利限制的四层规则：其一，对于公民政治权利的剥夺以及限制人身自由的强制措施和处罚的设定，只能由法律进行；其二，对于公民其他权利的剥夺和限制，可以由行政法规先行设定；其三，部门规章和地方性法规均可以对公民的权利进行限制，或者加重其义务负担，但必须是在既有法律和行政法规确立的范围和限度之内；其四，地方政府规章对公民的权利进行限制，或者加重其义务负担，必须是在法律、行政法规和地方性法规这三重限度和范围之内设定。1 0）如前所述，前科规范体系以部门规章为典型的合法性问题较为突出。在法律、行政法规、部门规章和地方性法规构成的3 5 4 部涉及前科规范的规范性文件当中，部门规章就有1 5 0 部，占到了总数的4 2.4%。然而，通过对我国现有前科规范体系的梳理可以发现，其中有一些部门规章实际上并未严格遵循其参照的法律和行政法规中关于限制犯罪记录者权利的规定，而是不同程度地加重了权利限制的程度、扩大了权利限制的范围，甚至是凭空增添了针对犯罪记录者的权利限制，因而违反了立法法第8 0 条关于部门规章设立的基本规则，存在着合法性缺失的严重问题。1 1)因此，一方面，对于现有这些于法无据的前科规范限制，有必要及时采取措施加以整治，或者是以新增法律或行政法规的形式，通过创设上位法，赋予其合法性，或者是采取审查备案等形式予以改正、撤销、废止，将这些明显不具备合法性的规范性文件进行处理。另一方面，也是更为重要的，对于我国今后前科规范的创设，必须严格遵循创设法定原则：法律即便可以不加限制地创设前科规范，但仍必须经过民意机关的慎重考虑；行政法规即便可以不经法律而先行创设对于公民的前科规范限制，但也不能创设法律保留的事项；部门规章创设的前科规范限制，只能是在法律和行政法规确立的前科规范限制范围之内；地方性法规创设的前科规范限制，同样也需要在法律和行政法规确立的前科规范限制范围之内；地方性规章创设的前科规范限制，则需要在法律、行政法规，以及地方性法规确立的前科规范限制范围之内。（二）预防必要性原则就规范性质而言，前科规范和刑罚规范一样，都是表现为一种否定性评价的不利负担；就法律效果来说，前科规范与刑罚规范类似，都会对犯罪人的权利予以相应的限制乃至剥夺。只是较之于直接施加【8】参见于志刚：“犯罪记录”和“前科”混淆性认识的批判性思考，载法学研究2 0 1 0 年第3 期，第4 2 页。【9】参见吴尚聪：犯罪记录的双重属性及其使用限度一一以个人信息为切人，载中国人民公安大学学报（社会科学版）2 0 1 9年第2 期，第9 4 页。【1 0】参见刘志鑫：从法律保留到法律先定，载中外法学2 0 2 2 年第6 期，第1 6 4 6 页。11参见王锡锌：行政机关处理个人信息活动的合法性分析框架，载比较法研究2 0 2 2 年第3 期，第9 2 页。39理论研究犯罪研究2 0 2 3 年第2 期制裁的刑罚规范而言，前科规范的效果更加平缓、中性、隐性。即便如此，仍然改变不了前科规范作为刑罚后移效应所具有的限制、剥夺犯罪人权利的本质；而更加隐性、中性的性质反而使其效果更难被察觉，对于具有犯罪记录者所造成的影响也更深远。1 2）由于前科规范是刑事责任的延伸和后移,其所带来的不利负担远超民事责任和一般的行政责任。甚至在现实中有逐渐演变为“二次惩罚机制”的趋势，即以“预防”之名行“惩罚”之实，所谓的预防措施早已超出了本应有的限度，成为针对犯罪人合法权利、在刑罚执行完毕后继续进行的惩罚措施。因此，对于前科规范的创设就不能不更加的慎重与克制，只有在确实有必要对犯罪记录主体设定不利法律地位，且也没有对犯罪记录主体负担更小的其他替代性举措之时，才可以设立相应的前科规范。同时，必须要消除对于犯罪人的“概括性歧视”，只能依据其特定的人身危险性设置针对性的限制措施。1 3）实践中，我国大量的前科规范并无设定的必要，特别是许多一般性前科规范，显然可以大幅缩小适用的范围。这表现为两种情形：其一，“作为整个犯罪记录主体的设定不存在预防必要性”，即该情形下根本没有设置犯罪记录的必要。该情形又包括两种类型：一是对于被判处缓刑等较轻犯罪的犯罪主体，以及没有造成极其严重后果的过失犯罪的犯罪主体，由于他们的社会危害性往往并不严重，通常也不具备较高的再犯可能性，因此从犯罪预防的角度考虑，并没有必要在判处刑罚之外进一步将其纳人犯罪记录制度中作为犯罪记录的适用对象予以进一步的限制；二是对于定罪但是免于刑事处罚的犯罪主体，由于国家已经通过法定程序认定其犯罪情节轻微、人身危险性低，不具有社会危害性和再犯可能性，已经表明对其不需要适用刑罚，因此更没有理由将其作为犯罪记录主体、视为前科规范的适用对象对待，这也有违前科规范作为刑罚规范的后移效应的制度定位。我国前科规范体系中存在的大量以“被追究刑事责任”为对象的前科规范，显然是一种有违刑法谦抑性的非必要设定。其二，“作为特定犯罪记录主体的设定不存在预防必要性”，即在此种情形下针对特定犯罪记录设置一定的前科规范尽管有其必要，但实际设置的前科规范却缺乏针对性，不能起到针对该种犯罪记录者所应有的犯罪预防效果。因此，只有考虑到犯罪人曾经所犯的罪行可能使其有高于一般人的人身危险性时，才有必要对其加以一定的限制，而且这种限制必须是具体的、直接的、与其所从事领域有关的，而不能是普遍的、笼统的、实际是一种不合理的歧视。前科规范的设定以犯罪预防为目的，旨在减少犯罪记录主体的再犯可能性，许多针对特定领域的前科规范，只适用于特定性质的犯罪记录主体即可，并无必要扩张适用于全部犯罪记录主体。例如,2 0 1 5 年中国保险监督管理委员会颁布的人身保险公司保险条款和保险费率管理办法第4 1 条规定，“保险公司指定的法律责任人应当符合下列条件（七）未受过刑事处罚”该条实际上并无必要，盲目扩大的限制范围侵犯了具有犯罪记录者的合法权利。对此，可以借鉴公司法第1 4 6 条的规定，仅适用于相应经济犯罪记录主体即可。又如，交通运输部发布的城市公共汽车和电车客运管理规定第2 7 条规定，“从事城市公共汽电车客运的驾驶员还应当符合以下条件：（三)无交通肇事犯罪、危险驾驶犯罪记录，无饮酒后驾驶记录”。显然，这一禁止性前科规范的设定具有针对性，因为其是从规范保护目的出发，以维护城市公共交通安全与秩序为出发点，充分考虑到城市公共汽电车客运的驾驶员所需要的职业特性，并基于此，将可能会影响城市公共汽电车客运的驾驶员正常履行其职责的潜在风险与危险性个人倾向排除出去。曾经实施过交通肇事罪、危险驾驶罪的犯罪人，尽管已经接受过刑罚的改造和教育，但这并不能保证其对于交通秩序的规范意识能够立【1 2】参见彭文华：我国犯罪附随后果制度规范化研究，载法学研究2 0 2 2 年第6 期，第1 7 1 页。13参见于志刚：从业禁止制度的定位与资格限制、剥夺制度的体系化，载法学评论2 0 1 6 年第1 期，第9 8 页。40理论研究犯罪研究2 0 2 3 年第2 期刻、完全被矫正，尤其考虑到事关公共交通安全，因此限制这类犯罪记录者担任城市公共汽电车客运的驾驶员资格具有合理性。因此，基于前科规范创设法定的要求，犯罪记录制度有必要对前科适用对象进行一定的限制，对于超出限定的前科规范，实施犯罪记录封存，避免前科规范的滥用。（三）评价均衡原则前科规范的创设还需遵循评价均衡原则，即前科规范对犯罪记录主体造成的否定评价与不利后果，不能超过刑罚本身对犯罪主体的制裁。如前所述，前科规范和刑罚规范在规范目的上具有一致性，都是以预防犯罪作为其制度目的。1 4)前科规范所设定的不利法律地位，在位次上，居于刑罚之后，在刑罚执行完毕后开始生效；在效果上，是针对犯罪主体受到刑罚教育改造后所产生的附随效果；在功能上，是刑罚预防功能的进一步补充。前科规范的存在并不是基于“报应”或是“惩罚”设置的，而是纯粹的预防犯罪的需要，这也是其有别于刑罚制度的根本所在，因为前科规范本质上并非刑罚，并非对犯罪人的制裁。但是，前科规范的这种预防应当被定位为一种补充性的、辅助性的，旨在对接受了刑罚制裁、已经回归社会的犯罪人可能再次犯罪的进一步预防。具体而言，一方面，从责任分配的角度来看，刑罚是最严厉的法律后果，因此前科规范的负面评价不能比刑罚更为严厉；另一方面，前科规范普遍在刑罚执行完毕后依然继续适用，并很可能伴随其一生，无法被抹去。1 5）但是，既然犯罪记录主体已然经过了刑罚改造，在现有刑事司法制度的逻辑下，其人身危险性应当已经降低，也就更无必要再设定严厉的权利限制或法律评价。因此，前科的否定性评价严厉程度不应当超过刑罚，而如果轻罪引发的前科规范，实际上比刑罚本身更严厉，不仅打破了应有法律责任分配体系，也违背了前科规范制度的设立初衰，更会影响刑罚本身的适用，造成本末倒置的局面。实际上，对于大量犯罪人而言，犯罪记录本身确实比刑罚更具威慢力。而司法实践中也确实存在利用违法犯罪记录，特别是公开违法犯罪记录，来实现比行政处罚和刑罚更强的威慢功能的习惯和倾向。如危险驾驶罪就是一例，之所以将危险驾驶罪纳人刑法，是为了彰显国家严厉遏制醉酒驾驶的立场，通过将行政责任升格为刑事责任，加重醉酒驾驶的责任承担。1 6）然而，仔细观察危险驾驶罪的法定刑就会发现，其刑罚配置只规定了“处拘役，并处罚金”，这一刑事责任相较于行政责任而言，并未有质的区别。真正使危险驾驶罪显现其刑事责任严重性之处在于“人刑”本身，即这将构成犯罪，因为一旦构成犯罪，意味着行为人被贴上了“犯罪人”的标签，犯罪记录将伴随其一生。1 7）大量的前科规范限制将会给行为人带来巨大的生活不便，尤其是这种权利剥夺与限制伴随其一生，同时还会连带至其子女，这种来自于前科规范的限制对于行为人而言无疑较之于拘役更为严厉。1 8）再以娟违法给予行政处罚后，告知单位、家庭为例，1 9 通知单位的法律意义和背后的实质，是比行政处罚更强的威慢力，这给行政违法人员带来巨大的精神压力、生活压力，这也是在许多针对缥娟人员的抢劫、诈骗、敲诈勒索等犯罪中，娟人员的财产损失明显超出缥的行政处罚，大部分缥人员依然拒绝向公安机关报案的原因所在，客观上也导致了【1 4】尽管我国刑罚论研究中存在“报应刑”和“预防刑”的争议，但“预防刑”理念具有通说地位。参见田刚：预防刑的实际效用一一以司法解释和判例的数据对比分析为视角，载法学2 0 1 3 年第1 期，第8 9 页。【1 5 参见房清侠：前科消灭制度研究，载法学研究2 0 0 1 年第4 期，第8 0 页。【1 6】参见人民日报：醉驾人刑有效果法治人心显力量，载网易2 0 1 4 年1 1 月1 5 日，http:/ 0 2 2 年第1 期，第1 4 页。18参见于志刚：前科株连效应的刑法学思考，载法学研究2 0 1 1 年第1 期，第1 5 0 页。【1 9 参见刘荣：报还是不报，这是个问题一一由一起教授缥娟案的报道说开去，载新闻知识2 0 0 7 年第4 期，第4 3 页。.41责任编辑：朱晋峰）理论研究犯罪研究2 0 2 3 年第2 期此类犯罪频发。2 0)因此，相应的立法机关不能一味追求前科规范的最大威慢力，而忽视了前科规范存在的创设法定、预防必要性目的与评价均衡原则。我国目前大量一般前科规范和终身前科规范的存在，导致了许多轻罪的前科实际上比刑罚更为严厉，单处的附加刑和短期的自由刑本身对于犯罪人的痛苦和否定性评价并不严格，但前科规范却使犯罪人终身受到不利法律地位，难以再次完全融入社会。2 1）对此，未来我国在制定全面的国家犯罪记录制度之时，有必要通过立法的形式确立上述三个原则，以此来使得前科规范的创设能够遵循严格的法定程序，在预防犯罪的同时能够充分考虑到犯罪人权利的必要保障。Criminal Record Regulation:The Legality Crisis and the Principles of CreationWU Shangcong(The China Institute of Applied Jurisprudence,Beijing 100062)Abstract:There is a large number of prohibitive norms against criminal record subjects on the basis of criminalrecords in existing Chinese legal system,which are referred to as previous crime norms.According to thestatistics in nearly three decades,it is found that the existing previous crime norms are not only large innumber,but also written in normative documents at different levels in different fields,formulating a strictsystem to confine the rights of criminals which is still in expansion.The formulation of more and more previouscrime norms not only incurs the legitimacy crisis,but also increases the risk that the system originally used forcrime prevention will be reduced to a tool of secondary punishment.To solve the problem,it is necessary tofollow the basic principles in the creation of previous crime norms,namely,the principle of statutory creation,prevention necessity and balanced evaluation.Key Words:previous record;criminal record;previous crime norms;crime prevention20参见杨鸿雁：中国古代耻辱刑考略，载法学研究2 0 0 5 年第1 期，第1 2 6 页。21参见吴尚聪：犯罪记录的制度逻辑：双元结构与利益平衡，中国政法大学2 0 2 0 年博士学位论文。