权利上的权利：一个法学上的发现.pdf

*南开大学法学院副教授，法学博士。本文为天津市哲学社会科学规划课题“天津市优化营商环境立法研究”（项目编号：TJFX19-003）的阶段性成果。譹訛 这里套用著名的 Hans D觟lle 教授在第 42 届（1958 年）德国法学家年会所做的专题演讲“法学上的发现”的说法，详见 德Hans D觟lle：法学上之发现，王泽鉴译，载王泽鉴：民法学说与判例研究（第四册），北京大学出版社 2009 年版，第 1-17 页。另外，近年日本学者小野秀诚通过 19 世纪到 20 世纪法学者的事迹梳理了私法概念的发展，参见 日 小野秀誠 法学上発見民法（信山社，2016 年）。譺訛 参见刘家安：物权法论，中国政法大学出版社 2009 年版，第 37 页；崔建远：物权法，中国人民大学出版社 2011 年版，第 24 页；梁慧星、陈华彬：物权法，法律出版社 2020 年版，第 71 页；王泽鉴：民法物权，北京大学出版社 2010年版，第 38-39 页。譻訛 参见 日 野田孝明=玉田弘毅=山本進一=山崎賢一 民法（啓文社，1989 年）264-265 頁。内容提要：权利物权是权利上的权利之典型，而非全部。担保物权的客体担保财产指向财产权；物的交换价值同样指向财产权；物的担保权益超过用益物权之担保权益，物的担保实为物之所有权担保；实体思维是所有权担保隐形的原因。担保物权的命名和归属有违逻辑规则。担保物权的客体是真正之物权（所有权、用益物权）、知识产权、债权、股权等财产权，其是该等权利的共同面向，其本质是权利上的权利，功能上为担保权，其地位不亚于物权，并独立于物权。关键词：权利上的权利担保物权权利功能权利物权DOI：10.19350/ki.fzsh.202.04.007权利是民法的核心词，物权与债权、人格权、亲属权、继承权等构成了民事权利体系，中华人民共和国民法典（以下简称 民法典）便是以此权利体系为基础构建的，对此，人们一般不会提出异议。我们熟知物上的权利（即对物的支配权），但问题是还有权利上的权利。譹訛权利上的权利存在于哪里？都有哪些类型？权利上的权利是如何“隐身”的？是否具有独立性？其在权利体系中的位置如何？除了权利抵押权、权利质权外，国内学界对这些问题并没有深入讨论，但其对民法学理论的科学化具有重要意义。基于此，本文尝试回答前述问题，期待引起法学同仁的重视。一、关注共识：权利上的权利栖身于权利物权根据物权客体的不同，我国学者将物权分为动产物权、不动产物权和权利物权，而权利物权指向权利抵押权和权利质权。譺訛日本有学者则细分为不动产抵押权、动产抵押权、权利抵押权和动产质权、不动产质权、权利质权。譻訛据此，也可归纳出权利抵押权和权利质权的上位概念权利物权利上的权利：一个法学上的发现张志坡*91法 治 社 会202 年第 4 期权，但日本学者似乎对此不那么感兴趣。譼訛实际上，这一分类并非学者的兴趣使然，而是有着实证法上的根据。对此，纵览采纳潘德克顿模式的大陆法系各国或地区，均大同小异。以质权为例，德国民法典 第 8 章为“动产质权和权利质权”；日本民法典 第 9 章第 2 节、第 3 节、第 4 节分别为动产质权、不动产质权和权利质权；韩国民法典 第 8 章第 1 节、第 2 节分别为动产质权和权利质权；我国 民法典 物权编第十八章第一节、第二节分别为动产质权和权利质权。因此，权利抵押权、权利质权的客体是权利，这种共识并无争议。物权是对物的直接支配权，其客体是物，但权利抵押权、权利质权的客体是权利，这明显与物权的规格不符，那为何权利可以作为担保物权的客体？对此，可以做如下回答：虽然用益物权与担保物权并列于物权编中，但是，二者性质存在较大不同：用益物权是以标的物的实体利用、取得标的物的使用价值为目的之权利；而担保物权不是以取得标的物的使用价值为目的，而是以取得标的物的交换价值为目的、取得拍卖标的物而生的一定价值之权利。譽訛这是担保物权之特质，重在标的物交换价值之支配所使然也。譾訛就此而论，具有交换价值可转让者，便可以成为担保物权之客体，故此，知识产权、债权、股权、票据权利等权利之上成立担保物权也就不存在障碍。前述理由只是说明了担保物权本来即不同于用益物权，是担保物权本身的特质使得其不需要设定于物之上。但设定于权利之上的权利还是物权吗？就理论之科学性及物权之本来意义而言，物权乃对物的权利。譿訛因此，严格言之，权利抵押权、权利质权很难名正言顺地成为物权的家族成员。有学者指出，这些权利“非真正之物权”，只是与物权相类似之一种变态，使其准用有关物权之规定而已，仅可称为准物权。讀訛事实上，20 世纪 30 年代即有学者认为，这些权利不得认为是“真正物权”，不过受物权同一之待遇而已；就其用语观之，亦可断言为“非纯物权”。讁訛日本学者更是于一百年前即已形成这一共识。輥輮訛而我国亦偶有学者持相似观点。輥輯訛可见，即便将权利抵押权、权利质权纳入物权体系当中，并明确在客体上对其做特别处理（民法典 第一百一十五条第 2 句），仍然无法改变其作为例外而存在。不过，权利抵押权、权利质权真的只是担保物权中的例外吗？二、揭开面纱：物上担保物权也是权利上的权利石田喜久夫曾谈到，（在权利质已经被法定为物权的情况下）议论权利质是否是物权，尽管不譼訛 笔者随手翻阅几本日本的物权法教科书，学者在物权分类中只有动产物权与不动产物权的区分，并指出二者在物权本质上并无不同，而根本未提权利物权的说法。参见 日 勝本正晃 物權法（创文社，1952 年）28-29 頁；日 小野幸二編著物権法（八千代，2006 年）13 頁。而北川善太郎、大村敦志等甚至连动产物权与不动产物权也未专门论述。譽訛 参见 日 石田文次郎 民法大要担保物權（有斐閣，1939 年）1 頁。譾訛 参见谢在全：民法物权论（上），2014 年作者自版，第 10 页。譿訛 参见 日 大村敦志 基本民法 I 総則物権総論（有斐閣，2001 年）206 頁；前引譺訛，王泽鉴书，第 1 页。讀訛 参见谢在全：民法物权论（上），中国政法大学出版社 2011 年版，第 10 页；姚瑞光：民法物权论，中国政法大学出版社 2011 年版，第 1 页。讁訛 参见余棨昌：民法要论物权，北平朝阳学院 1931 年版，第 1 页；曹杰：中国民法物权论，商务印书馆 1937 年版，第 7 页。輥輮訛 参见 日 仁保亀松=石坂音四郎述 民法物権第 1-6 章（京都法政専門学校，1902 年）8 頁；日 松岡義正 民法論物権法（上）（清水書店，1908 年）4 頁；日 富井政章 民法原論第 2 巻（物権）（上）（有斐閣，1910 年）13 頁；日川名兼四郎 物権法要論（金刺芳流堂，1915 年）1 頁。輥輯訛 参见寇志新：民法总论，中国政法大学出版社 2000 年版，第 163 页；杨会：担保法，北京大学出版社 2017 年版，第67 页。92权利上的权利：一个法学上的发现那么务实，但那是一个非常快乐的时代。輥輰訛本文希望延续这一讨论。有学者认为“逻辑上推导不出抵押权、质押权、留置权是物权的结论，因为这些权利不具有直接支配物的内容”。輥輱訛其支持者同样认为，“由于担保物并未由担保物权人实际控制，担保物权人并不能对物进行直接支配”。輥輲訛前述观点存在漏洞，因为动产质权人和留置权人均实际上控制着物。而前文的反对意见将论述重心放在抵押权上，这切中要害，盖不动产抵押权之所以成为担保之王，正是因为无需转移不动产的占有。抵押权在“特定情况下会对抵押物的实体进行全面的、事实上的控制和支配”。并强调“抵押权人对抵押物价值的法律上的支配”，进而主张担保物权具备了物权的核心法律特征，将其纳入 物权法并无不妥之处。輥輳訛另有学者从物权的架构与风格出发，辩证物权的本质为具有排他、对世及追及效力之权利，进而以此三要素检验不动产抵押权和动产抵押权，认为二者应为物权。輥輴訛这种意见与学界的主流看法一致并被实证法所采纳，但实际上值得商榷。笔者认为物上的担保物权均非设立于物之上，而是设立于权利之上。换言之，物上的担保物权也是权利上的权利，理由如下。（一）担保财产是指财产权我国 民法典 第三百八十六条、第三百八十九条、第三百九十条以及第四百二十条第一款均使用了“担保财产”的概念。财产一词，无论是在大陆法系，抑或是在英美法系，均有多重含义。中华法学大辞典民法学卷 写明：“在大陆法系国家，财产一词指：（1）物权的客体，即有体物。（2）具有货币价值的有体物如对财物的权利，这些权利包括：所有权、其他物权、知识产权等。（3）对物的所有权。”輥輵訛而根据 布莱克法律词典 第九版，在英美法上，财产通常有两重含义：一是指对于一个特定物的占有、使用和享受的权利；二是指被施加了占有、使用和享受的权利的任何外在物。輥輶訛这些权威辞典似乎无助于我们更准确地理解财产，相反，倒是在说明财产可以包括物和权利。与 中华法学大辞典民法学卷 不同，相对晚近出版的 北京大学法学百科全书民法学商法学 则认为，大陆法上的财产或财产权是指具有金钱价值的权利的集合体，财产与财产权可以通用。輥輷訛实际上，德国主流学者认为，在德国民法典上只有权利属于财产，财产可以“指权利人对他所有物的所有，财产并不是物本身”。輦輮訛法国学者佛鲁尔和罗倍尔也认为，从逻辑上看，不应将物视为财产，因为具有经济价值的是物所包含的“财富”而非物自身，物仅仅是权利的标的。无任何人享有权利的物根本就不是财产。輦輯訛美国经济学家麦克劳德也对此加以特别澄清：“大多数人在说到或听到财产的时候，想到某种物质的东西”，但“财产这个名词的真正和原来的意义不是指物质的輥輰訛 参见 日 石田喜久夫：口述物权法，成文堂 1982 年版，第 496 页。转引自胡开忠：权利质权制度研究，中国政法大学出版社 2004 年版，第 55 页。輥輱訛 孟勤国：东施效颦评 物权法 的担保物权，载 法学评论 2007 年第 3 期，第 158 页。輥輲訛 王婷婷、范卫国：担保物权的性质辨析及立法定位兼与郑冠宇、赵守江教授商榷，载 东南大学学报（哲学社会科学版）2010 年第 S1 期，第 94 页。輥輳訛 郑冠宇、赵守江：担保物权的物权属性解读与孟勤国教授商榷，载 河南省政法管理干部学院学报 2009 年第 1 期，第 146 页。輥輴訛 参见张永健：物权的架构与风格，载 月旦法学 第 241 期（2015 年），第 77-86 页。輥輵訛 佟柔主编：中华法学大辞典民法学卷，中国检察出版社 1995 年版，第 46 页，王利明执笔。輥輶訛 See Bryan A.Garner(Editor in Chief),Blacks Law Dictionary,9th edtion,West Group,2009,p.1335-1336.輥輷訛 北京大学法学百科全书编委会编：北京大学法学百科全书民法学商法学，北京大学出版社 2004 年版，第 88 页，张谷执笔。輦輮訛 冯图尔语，转引自 德 卡尔拉伦茨：德国民法通论（上），谢怀栻等译，法律出版社 2003 年版，第 410 页。輦輯訛 参见尹田：法国物权法（第 2 版），法律出版社 2009 年版，第 60 页。93法 治 社 会202 年第 4 期东西，而是指使用和处理一件东西的绝对权利”。财产的“真正意义是完全指一种权利、利益或所有权”。輦輰訛笔者以为，尽管从语用学的角度看，很多人已习惯于认为物就是财产；但是，从民法学作为一门法律科学的角度看，实有必要遵循逻辑的要求，将财产理解为“组成各人或者公私法人资产的权利”；輦輱訛不属于任何人的物并不是财产，更不可能成为担保财产。（二）交换价值指向所有权前文已述，权利得为担保物权之客体乃担保物权重在客体之交换价值使然。权利上担保物权之客体为权利，是显明事实，人所共识；物上担保物权的客体为物，学界对此似亦无争议。但实际上在一百年前，朝阳大学法律科的物权法讲义便已指出不动产抵押权“不能为物上管领”，輦輲訛这正是抵押权的优势，动产抵押权亦然。尽管动产质权的设立以物之交付为前提，但是质权人占有“物”本身并非根本目的、亦非绝对必要，我国 民法典 第四百三十二条第二款堪为估证：即当质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失时，出质人可以请求质权人将质押财产提存。在存货质押中，由第三方监管或者双方共同占有也是可行的路径。輦輳訛设定动产质权，需要避免的只是出质人仍能单方面完全控制质物。輦輴訛在区块链技术和物联网技术相结合的应用背景下，动产担保的公示方法可能不再成问题。在法体系内部，当我们将动产质权设立与所有权变动对比时，将占有改定的交付方式排除在外，其正当性便值得怀疑。我们承认，质权人实际占有质物还具有留置的效力，有助于给出质人以压力，但事实上，经济生活在不断否定着动产质权。让与担保在德国、日本和我国的流行，动产抵押权的出现，以及浮动抵押在商业领域的应用均表明，动产质权要求实际占有这一构成要件是过分的。商业领域的动产担保大抵表明，担保权人正是为了促成交易，“为了实现他所要掌握的担保价值，故而放弃取得担保物上的留置效力”。輦輵訛就不动产抵押权而言，其权利人对不动产是一种观念的支配，支配的是不动产的交换价值，輦輶訛而非不动产之物质实体；就动产而言，即使质权的标的物是物，质权实际支配的也不是物，而是其交换价值。輦輷訛那么，物与交换价值是什么关系呢？物具有交换价值吗？通常我们会以为法律上的物由于具有稀缺性、有用性，其具有交换价值；但实际上，在法秩序中，具有交换价值的是权利，是物上所附着的财产权。这在物与财产权分离时，交换价值之所在便一目了然。无主物虽然为物，但是不具有交换价值；不仅如此，在法律的框架下，债务人以第三人的物（但无处分权）为知情债权人提供担保的情况下，第三人的物对于他们而言同样不具有交换价值，因为这里的物不附带有效的财产权。可见，无论是不动产抵押权还是动产质权，其实质支配的均为权利，而非不动产或者动产这些物本身。輧輮訛輦輰訛 美 康芒斯：制度经济学（下），于树生译，商务印书馆 1962 年版，第 19 页。輦輱訛 日 坪谷善四郎 日本民法註釈 第 2 巻 財産編 物権部（博文館，1891 年）8 頁。輦輲訛 朱学曾：民律物权编，载李秀清、陈颐主编：朝阳法科讲义第四卷，上海人民出版社 2014 年版，第 344 页。輦輳訛 对此的详细讨论，参见常鹏翱：论存货质押设立的法理，载 中外法学 2019 年第 6 期，第 1531-1551 页。輦輴訛 参见王立栋：论动产质权设立中的“交付”，载 学习与实践 2020 年第 4 期，第 88 页。輦輵訛 参见 日 我妻荣：债权在近代法中的优越地位，王书江、张雷译，谢怀栻校，中国大百科全书出版社 1999 年版，第 99 页。輦輶訛 参见 日 田中整爾編 物権法（法律文化社，1998 年）7 頁，田中整爾=下村正明执笔。輦輷訛 参见 日 我妻荣：新订担保物权法，申政武、封涛、郑芙蓉译，中国法制出版社 2008 年版，第 106-107 页。輧輮訛 有学者思考了“抵押权究竟是建立在不动产所有权之上还是不动产之上的?”这样一个问题，然而，其得出的结论依然是“抵押权是建立在不动产之上而非不动产所有权之上”。李永军：论意定担保物权种类划分的基础对于我国民法典关于意定担保物权分类基础的质疑，载 清华法学 2021 年第 2 期，第 38 页。94权利上的权利：一个法学上的发现在担保物权为物权的预设下，学者的论述注定是为物上担保物权的物权属性辩护。但是不经意间的表露也许更能显示出人们对担保物权的认识。我国台湾地区民商事有关规定修订时，在关于以物权为标的物而设定其他物权的说明中有如下表述：“例如以自己之所有权或以取得之地上权或典权为标的物，设定抵押权而向第三人借款”，并被王泽鉴、谢在全的著述引用，輧輯訛在诸多学者看来，这应该属于笔误，但正是这一易见的笔误再真实不过地反映了不动产抵押权的实质。德国法儒卡尔拉伦茨教授正确地指出，对物（做法律上）的处分实际上是对这个物的所有权进行处分，輧輰訛所以，当我们在讨论担保物权时，把物表述为所有权时不是错了，而是不经意地说出了事实，道出了本质。这一表述是如此自然、符合常理，以至于这样的“笔误”甚至难以避免。（三）完全的物上利益是所有权民法典 第三百九十五条规定了可以抵押的财产（见表 1）。在该项财产清单中，既包括建筑物、生产设备、原材料、半成品、产品等物，又包括建设用地使用权、海域使用权。这在逻辑上存在问题，因为其既包括物，又包括权利；而抵押财产应是同一性质的东西。輧輯訛 前引譺訛，王泽鉴书，第 73 页；谢在全：民法物权论（下），中国政法大学出版社 2011 年版，第 1300 页。輧輰訛 参见前引輦輮訛，卡尔拉伦茨书，第 403 页。客体具体名称抽象名称建筑物和其他土地附着物不动产抵押权物上抵押权生产设备、原材料、半成品、产品动产抵押权正在建造的建筑物、船舶、航空器交通运输工具建设用地使用权权利抵押权权利抵押权海域使用权法律、行政法规未禁止抵押的其他财产其他财产抵押权表 1抵押权客体建设用地使用权依附于土地而存在，其分享了土地所有权的占有、使用和收益权能（民法典第三百四十四条）。假如土地上的所有利益为 100%，建设用地使用权代表的土地上利益为 X%，那么，X 一定小于 100，此时，我们称之为具体的用益物权，当该权利上设定抵押时，我们说这是权利抵押权。与此类似，以土地上 100%的利益来抵押也是可以的，此时，抵押权的客体是土地所有权，这在土地私有制的国家完全没有问题；只是因为我国实行土地公有制而无法实施而已。但是，人们习以为常称其为不动产抵押权，这遮蔽了其所有权抵押的实质。在我国台湾地区，在以建筑物典权和建筑物所有权做抵押时，其情形并无不同。典权是权能最为丰富、最接近所有权的用益物权，以代表建筑物上 Y%（小于 100%）利益的典权进行抵押固然为权利抵押权，代表建筑物上 100%利益的建筑物所有权同样可以进行抵押，此时，我们习以为常称其为不动产抵押权，这同样遮蔽了其所有权抵押的实质。在债务未能及时清偿而不得不实现担保物权时，权利抵押权实行的结果是用于抵押的权利发生移转，不动产抵押权实行的结果与此并无不同，只是移转的是所有权。这同样证明了在不动产抵押权的场合，担保的客体是不动产所有权，而非不动产本身。因此，无论是土地抵押权还是建筑物抵押权，二者的实质均是所有权之上设定的抵95法 治 社 会202 年第 4 期押权，与通常所谓的权利抵押权在客体为权利这一点上并无本质不同。在立法例上，在权利抵押权中，其客体可以包括不动产上的地上权、典权等物权，但唯独不包括不动产所有权（日本民法典 第 369 条第 2 款前段）；权利质权是以可转让的财产权为其客体（德国民法典 第 1273 条第 1 款、日本民法典 第 362 条第 1 款等），而这里的“财产权”包括知识产权、债权、股权、票据权利等，但同样唯独不包括动产所有权。輧輱訛这在逻辑上和法理上都是讲不通的，因为一切可转让的权利都可以用于担保，为什么没有所有权呢？真相是不动产抵押权和动产质权的客体就是所有权，而非法典上所谓的不动产和动产。只是长期的思维定式和法典表述使人们形成了自己是在抵押不动产或者出质动产的错觉。当我们言及所有权时，物作为所有权的客体同样被牵连在内，如此理解方符合法体系；否则若认为不动产抵押权和动产质权的客体是不动产和动产，则存在逻辑的断裂和思维的跳跃，将所有权的层级直接回避掉，这混淆了物与所有权的不同。（四）实体化思维导致所有权被物替代有学者曾指出“以所有权质押实际上等于动产质押”。輧輲訛笔者以为，这是成立的，但其思考方向依然是在肯定动产质权的基础上作出的判断，论者并未反向思考，以至于未能发现“所有权”质才是动产质权的实质，动产质权与权利质权作为权利上的质权并无本质不同。郑玉波先生认为，对于动产质权，“变卖质物即等于处分其所有权，故严格言之，动产质权，亦无异以所有权为标的物”。輧輳訛这一表述仍然有些暧昧，而未正面阐释物上担保物权的客体究竟是物还是所有权。与此形成鲜明对比的是，谢在全先生曾明确指出：“动产质权形式上虽系以动产为标的物，实质上亦系以动产之所有权为标的物。”輧輴訛这与笔者的观点不谋而合，笔者以为，只有认识到“动产质权的实质是动产所有权质权”方能得出符合逻辑之推论。不动产和动产作为有体物，易于观察和把握，其上成立的所有权依附于物本身而存在，这使得习惯于实体化思维的人以物来把握所有权（我们会说“这个物是我的”），而这对于其他权利又是无法实现的，其他权利的无形性只能借助于抽象思维的权利术语来表述（如我们常说“这个债权是我的”），从而形成了所谓的“权利物权”。輧輵訛这种对不同事物做不同把握的思维方式，也应是发生这一历史误会的原因。在以物为买卖标的的场合，“物之买卖即是物之所有权之买卖”，輧輶訛此时，无论在何种物权变动模式之下，最重要者乃是所有权的移转，而物之本体的交付则有不同的意义。但比较明显的是，在法律关系的当事人之间只交付物本身，并无法得出所有权移转的结论，盖交付物可以存在各种各样法律上的原因，由此可见，实体化的物之交付与抽象的所有权移转仍应予以区分。所有权制度要求区分物与物上所有权，二者实不容混淆。輧輱訛 史尚宽先生认为，权利质权“谓以所有权以外的可让与之财产权，为标的之质权。”孙宪忠教授在解读德国民法典相关条文时，观点与此相同。参见孙宪忠：德国当代物权法，法律出版社 1997 年版，第 349 页。輧輲訛 前引輥輰訛，胡开忠书，第 54-55 页。輧輳訛 郑玉波：民法物权，三民书局 1995 年版，第 320 页。輧輴訛 前引輧輯訛，谢在全书，第 1011 页。輧輵訛 山本敬三曾提出权利抽象思维和权利实体化思维的问题，参见 日 山本敬三 民法法的思考 田中成明編 現代理論法学入門（法律文化社，1993 年）224 頁。輧輶訛 黄茂荣：买卖法，中国政法大学出版社 2002 年版，第 168 页。96权利上的权利：一个法学上的发现三、检讨命名：权利上的权利如何隐身前文在阐述权利抵押权和权利质权是权利上的权利这一共识的基础上，进一步揭开了物上担保物权的实质，从而将权利上的权利类型扩大到所有的担保物权。这意味着，担保物权并非“物”权，因为担保物权在整体上均是权利上的权利，这些权利支配的均是权利。本部分意在从逻辑命名上指出担保物权在整个私法权利体系中的位置。对于权利的命名可以有不同的规则，然而，对于相同之事物应做相同之处理，在逻辑上保持一致是科学的前提。从所有权权能分离的理论中，产生了用益物权和担保物权；实际上，我们可以发现，其他权利也存在用益权能和担保权能分离的可能性，并且早已成为现实。然而，如果以所有权、用益物权、担保物权三元并立的物权命名方式为基准，则其他权利之上的用益权和担保权的命名，应遵循同一逻辑。以知识产权中的专利权为例，其项下应分别称为专利权、用益知识产权（知识产权学界直接称为“专利使用权”，这显示了其“用益”的属性，但其仍属于知识产权的范畴）、担保知识产权；然而，物权法 却将知识产权上的担保强行纳入担保物权的范畴，其不合逻辑性甚为显然。与此类似，设立于债权、股权等权利之上的担保权利同样应归属于债权、股权等权利范畴，称为担保债权、担保股权方符合逻辑。然而，该等权利之上的担保性权利同样被作为权利质权纳入物权之中。如此，在法律体系上，就发生了如下割裂的现象：虽然被设定负担的权利自身位于“法律大厦”的另一个地方（债权位于债法之中，股权位于公司法之中，专利权位于专利法之中，等），立法者却将权利上的担保性权利规定在民法典“物”权编了。輧輷訛在德国，甚至还存在债权上的用益权、股权上的用益权等权利上的用益权，其同样纳入“物”权编中。这种做法应该与物权制度的成熟较早有关。由于权利上的用益权与所有权之上的用益权存在相似性，权利上的担保权与所有权之上的担保权存在相似性，因此，这些共同性使得德国的立法者将权利上的用益权和权利上的质权一并规定在物权编。輨輮訛既然“物”权法已经相对成熟，将权利上的用益权、权利上的担保权分别纳入用益物权和担保物权部分并可在合适的限度内参照适用，在法技术上也具有一定的合理性。唯不应忘记的是，该等权利即便规定在物权编中，其也并非“物”权，而是权利上的权利。不仅如此，不动产担保物权、动产担保物权所设定负担的也非具体的物，而是抽象的所有权。物毕竟可见，而其他权利担保只能想象，学者称此为担保标的物由“有形资产到无形资产”的演进。輨輯訛鲍尔、施蒂尔纳在权利上的权利与物上权利的关系对比上有敏锐的把握，輨輰訛然而，他们在物权法教科书的整体架构上又未遵循这一认识，或许，他们是为了更好地照顾人们的传统认知：毕竟我们最熟悉的是不动产和动产。另外，从知识产权的命名规则来看，用益性的知识产权分别形成专利使用权、商标使用权和著作使用权；与此相应，担保性的知识产权应称为专利担保权、商标担保权和著作担保权方为妥当。只是在这些权利尚未完全成熟时，由于民法以“权利质权”的包容性先占了这些权利可能的所属，以至于这些权利上的担保权命名无法依凭逻辑产生。因此，无论是从物权体系内部的命名逻辑来看，抑或是从物权体系外部（如知识产权）的命名逻辑来看，设立于知识产权上的担保物权均无被称为担保物权之理（见表 2）。輧輷訛 参见 德 鲍尔、施蒂尔纳：德国物权法（下），申卫星、王洪亮译，法律出版社 2006 年版，第 718 页。輨輮訛 参见前引輧輷訛，鲍尔、施蒂尔纳书，第 718-719 页。輨輯訛 参见谢在全：担保物权制度的成长与蜕变，载 法学家 2019 年第 1 期，第 36 页。輨輰訛 参见前引輧輷訛，鲍尔、施蒂尔纳书，第 717 页、第 718 页。97法 治 社 会202 年第 4 期輨輱訛 专利使用权是专利权人使用该项专利应用于生产并获得收益的权利，属于知识产权范畴。輨輲訛 美国商标法 第 15 条（15U.S.C.1065）特定条件下商标使用权的不可争议性，见 美国商标法，杜颖译，知识产权出版社 2013 年版，第 22 页；俄罗斯联邦民法典 第 1489 条提供商标使用权的许可使用合同。俄罗斯知识产权法俄罗斯联邦民法典 第 4 部分），张建文译，知识产权出版社 2012 年版，第 144 页。輨輳訛“著作使用权”的词条，参见于玉林主编：无形资产辞典，上海辞书出版社 2009 年版，第 125 页。相关判决，参见重庆南方景象图片有限公司诉成都成达房地产发展有限公司、成都博瑞广告有限公司、成都商报社侵犯著作使用权及获得报酬权纠纷案，四川省成都市中级人民法院（2001）成知初字第 14 号民事判决书。輨輴訛 对自然资源与制度资源的二分，参见曾世雄：民法总则之现在与未来，元照出版公司 2005 年版，第 135 页。輨輵訛 参见 日 石田文次郎 擔保物權法論（上卷）（有斐閣，1936 年）26 頁。表 2担保物权的命名与归属权利类型基础权利功能现实命名逻辑命名功能现实命名逻辑命名物权所有权用益用益物权作为基准担保担保物权作为基准知识产权专利权用益专利使用权輨輱訛用益知识产权担保担保物权担保知识产权商标权用益商标使用权輨輲訛用益知识产权担保担保物权担保知识产权著作权用益著作使用权輨輳訛用益知识产权担保担保物权担保知识产权债权债权用益用益权（物权）用益债权担保担保物权担保债权股权股权用益用益权（物权）用益股权担保担保物权担保股权四、重新定位：权利上的权利的独立性前已论证，担保物权均为权利上的权利，其并非真正的“物”权。在此前提下，笔者就担保物权与货真价实的、也是原本意义上的物权（下文在此意义上使用“物权”）做些比较，并指出担保物权与其他权利的关系有其重要意义。（一）担保物权与物权的比较担保物权与物权最根本的差异体现在客体的不同。物权的客体是物，是有体物，具体指向动产和不动产。担保物权的客体则指向权利。该区别是比较明显的，物是自然资源，存在于物理世界，可以用五官去感知；而权利为人所创制的制度资源，存在于观念世界，只能用我们的意识去把握。輨輴訛前者为实体权（Substanzrecht），后者为价值权（Wertrecht）；輨輵訛前者易于识别，后者需要琢磨。在民法上，我们在所有权的构造上将物与权利二者衔接起来，即物是所有权的客体，所有权是物上的完全权利，物与物上的所有权相关联，但是二者不能等同，物就是物，所有权就是所有权。物不能等同于所有权，无主物之上便无所有权；所有权也不能等同于物，物只是所有权的客体。因此，前文才特别强调，物上担保物权实际上设立于所有权之上，而非物之上，这并非文字游戏，而是逻辑思考、融贯一致的必然要求。称该等物上担保物权为不动产担保物权、动产担保物权，或者具体称为不动产抵押权、动产抵押权、动产质权是不够科学的，因为科学就在于认识事物的本质并给出妥当的描述，而现有的命名掩盖了权利上的权利的本质，并导致立法上的逻辑错误和法学思考上的混乱。担保物权与物权的共同之处，则在于二者同为支配权。物权直接支配物，担保物权直接支配权利。因此，基于支配而产生的效力，担保物权一样具有，担保物权也具有排他效力、优先效力、追98权利上的权利：一个法学上的发现及效力和类似的“物”上请求权效力。但物权的支配是一种指向实体的、以使用收益为内容的、即时享受利益的权利，其实现权利和享受利益是持续的，物权的取得本身就是目的；而担保物权是一种指向权利的、以取得交换价值用于担保为内容的、将来可能变现利益的权利，輨輶訛实现权利之日就是享受利益消灭之时，担保物权的取得只是手段，取得担保物权意在确保债权的实现（二者之关系见表 3）。輨輶訛 关于现实与将来，参见刘得宽：担保物权之物权性与债权性，载刘得宽：民法诸问题与新展望，中国政法大学出版社2002 年版，第 383 页。輨輷訛 该用语采纳了石田文次郎的表述，参见前引輨輵訛，石田文次郎书，第 24 页。輩輮訛 孙宪忠：中国物权法总论，法律出版社 2003 年版，第 38 页。輩輯訛 参见徐洁：论担保物权关于性质与立法的思考，载 广西社会科学 2007 年第 5 期，第 70 页。（二）权利上的权利的独立性物权和债权、人格权、亲属权、继承权等权利之区分在于客体之不同。担保物权作为权利上的权利，其客体的特殊性和功能的独特性要求其本身作为一种独立的权利而存在。作为权利上的权利，担保物权的功能自不必说；我们重点观察一下其客体。根据各国立法例和前文分析，担保物权的客体可以是真正意义上的“物”权所有权、用益物权以及专利权、商标权、著作权（等知识产权）、债权、股权、票据权利等；实际上，担保物权的客体是一切可以转让的财产权，其是物权、知识产权、债权、股权、票据权利等财产权的共同面向。根据传统认识，不动产抵押权、动产质权等构成担保“物权”，此时，将权利抵押权、权利质权作为例外尚有立法技术上的合理性；但在我们认识到担保物权均为权利上的权利时，前述合理性就会大打折扣。而且，既然担保物权是物权、知识产权、债权、股权、票据权利等财产权的共同面向，将其规定在 民法典 物权编似乎就不够妥当。认为只有权利抵押权、权利质权才是权利上的权利，才是物权中的例外，就有混淆视听之嫌；而“物权概念的有限性”輩輮訛问题变得如此之突出时，则正好说明物权应该放弃其本不应该拥有的势力范围。因此，尽管在民法典时代已经有些不切实际，但最为理想的做法依然是还原担保物权的本质，为其正名，并为其在未来的民法典修订中找到一个妥当的位置。这是民法典科学化的要求，是逻辑和事物本质对立法者提出来的要求，妥当安排权利上的权利，可以构成民法典的“中国特色”之一。（三）权利上的权利之命名有学者认为，担保物权是物权、债权之外的第三种权利“未来所有权”，并主张继续沿用“担保物权”的用语。輩輯訛“未来所有权”是否妥当姑且不论，但至少忽略了担保物权客体的多样性。如果从“未来所有权”之命名逻辑看，在以所有权之外的权利担保时还必然应有“未来知识产权”“未表 3物权与担保物权对比属性权利共性差异本质客体内容支配方式功能物权支配权实体权物使用收益有形目的担保物权价值权权利确保价值移动輨輷訛无形手段99法 治 社 会202 年第 4 期来债权”“未来股权”“未来票据权利”等权利，故而，“未来所有权”有以偏概全之缺憾。不仅如此，这些作为担保客体的权利在担保物权实现时通常是被第三人取得的，担保物权人则仅以客体的变价优先受偿，担保物权人享有的利益明显无法归入所有权或者其他担保物权客体的权利类型之中。权利上的权利，这只是对该类权利的描述。但是否应继续延续“担保物权”这一人们熟知的叫法，应考虑多种因素。从揭开担保物权的面纱、还原其应有地位的角度看，应废弃“担保物权”的用语，改采“担保权”称之，一来学界有这种称呼，輩輰訛二来揭示了其主要功能，三来避免“担保物权”的误导性。如前所述，担保物权与本来意义上的物权均为支配权，在效力上具有相通性，如果我们以此等效力论证担保物权应属于物权便不具有足够的说服力。正像男人与女人虽有很多相同特征，但若就此得出男人应归入女人的概念之中则颇为可笑。但从学术传承、学术交流、转变成本的角度看，仍采“担保物权”之名亦可接受，不过，这应建立在科学认识担保物权的本质为权利上的权利的基础之上。（四）权利上的权利之地位1.民法教育中的地位在鲍尔、施蒂尔纳的物权法教科书中，权利上的权利占据第五部分的显眼位置，但其终究依然栖身于物权法中。而在日本，民法学界似乎很早就意识到了担保物权与物权的不同，因此，相当一部分有影响力的学者和重要的法学丛书均呈现出物权与担保物权并立的做法：有的是物权法与担保物权法独立成册分别出版，有的以物权法担保物权法作为书名同时处理二者的内容（见表 4），而一些并非丛书的 物权法 著作，輩輱訛则并未包括担保物权的内容。日本民法学界的做法在国人看来多少有些匪夷所思，而如果认识到担保物权的本质，那么，该种做法在体系处理上倒是具有合理性。在物权法与担保物权法二分研究的背景下，对物权和权利上的权利的研究会更加细化，并凸显担保物权作为权利上的权利自身的特征。近年来，有学者在其所著的民法体系书中更是将债法总则与担保物权置于一书，輩輲訛或者干脆以物权与担保并列的方式加以研究。輩輳訛这一功能化的倾向值得关注。輩輴訛如果将担保物权理解为权利上的权利，那么，担保物权的特色、体系也许可以进行更深的挖掘。輩輰訛 石田文次郎直接以担保权与物权、债权做对比，参见前引輨輵訛，石田文次郎书，第一章第三节、第四节。国内直接采用“担保权”表述的，如李忠鲜：评注视野中的一般法与特别法以担保权在破产程序中的实现为例，载 南京大学学报（哲学人文科学社会科学）2022 年第 6 期，第 111-128 页、第 164 页。輩輱訛 例如 日 滝沢聿代 物権法（三省堂，2013 年）、日 秋山靖浩=伊藤栄寿=大場浩之=水津太郎 物権法（日本评論社，2022 年）。輩輲訛 内田贵的系列教科书为 民法 総則物権総論 民法 債権各論民法 債権総論担保物権 民法 IV 親族相続。輩輳訛 参见 日 大村敦志 新基本民法 物権編 財産帰属変動法（有斐阁，2015 年）、日 大村敦志 新基本民法 3担保編 物的担保人的担保法（有斐阁，2016 年）。輩輴訛 相关讨论，参见章程：日台民法学坛过眼录，李昊、明辉主编：北航法律评论 2015 年第 1 辑，法律出版社 2016 年版，第 239-240 页。表 4日本物权担保物权重要图书简表区分形式出版年丛书或作者书名1917/1915三潴信三物権法提要 1 2担保物権法1924/1928鳩山秀夫物権法担保物権法1932/1936石田文次郎物権法論擔保物権法論（上下）1932/1936我妻栄民法講義 2 物権法民法講義 3 担保物権法系列构成（转下表）100权利上的权利：一个法学上的发现2.民事立法中的地位抵押权、质权等权利，在传统民法典中的位置主要有两种模式：一是基于其物权的性质判断而规定于物权法部分，德国民法典 日本民法典 韩国民法典 即为适例；二是根据其与债之密切关联而规定于债权法部分，法国民法典 采之。我国曾有学者支持第二种模式，认为从功能的角度，应将担保物权与保证等规定于债权编。輩輵訛我国 物权法 制定直至 民法典 编纂时，有 德国民法典 日本民法典 等诸法典作参照，更是习惯于民国时期民法典的习惯做法，将担保物