带征用地行政纠纷司法审查研究——以性质界定为重点.pdf

255带征用地行政纠纷司法审查研究一以性质界定为重点周圣*摘要：带征用地或代征用地是中国2 0 世纪8 0 年代至2 1 世纪初常见于上海、北京等地城乡规划领域的术语，指行政机关向建设单位核准土地规划许可时，附加给建设单位征收部分公共用地义务的情形。当前，涉带征用地的纠纷多发，相关行政诉讼存在法律性质认定和行政诉讼范围等实体法、程序法方面的疑难，其原因包括法律规范缺失、时代政策影响、行政执法不力、法理定性不明等。从行政法理分析，行政机关设定带征义务行为的法律性质应为规划许可行为的负担性附款，带征用地的本质是建设单位为获得土地开发权而向行政机关支付“对价”之一部分。审理涉带征用地行政案件，应当从其行为可诉性、比例原则和信赖保护原则等方面明确司法审查要点。关键词：带征；代征；行政行为附款；司法审查带（代）征用地，是中国2 0 世纪8 0 年代至2 1 世纪初常见于上海、北京等地城乡规划领域的术语。按照上海市带征土地管理暂行办法北京市城乡规划条例等，其是指在征收集体土地、国有土地上房屋等不动产的过程中，为保证被征收土地周边道路、铁路、轨道交通、绿化带、河道等获得足够的预留公共用地，由建设单位一并办理征收手续但不属于建设单位建设用地范围的土地。虽然随着时代发展，带征用地制度的立法和实践逐渐减少，但因不动产征收耗时长、牵涉面广、利益巨大，近年来涉带征行政案件多发，而带征的法律性质、要件特征、实施程序等基本问题始终不明确，给司法审查带来疑难问题。*周圣，上海财经大学法学院宪法学与行政法学博士研究生，研究方向为行政法、诉讼法、司法制度。*同全，工博灯红人字法字院先法学与行政法学博工研究生，研究方问为行政法、诉论法、可法制度。为叙述简便，本文视上下文语境选择使用“带征”“代征”，如无特殊说明，二者语义相同。上海市带征土地管理暂行办法（1 9 9 0 年施行，2 0 0 1 年废止）第2 条规定：“本办法所称的带征土地，2系指由建设单位在征用土地时垫款带征的下列土地：（一）因征地撤销生产队建制而剩余的土地；（二）受征地影响造成无法耕作的零星土地；（三）其他必须带征的土地。”北京市城乡规划条例第3 5 条规定：“建设工程沿道路、铁路、轨道交通、河道、绿化带等公共用地安排建设的，建设单位应当按照本市有关规定代征上述公共用地。代征应当在建设工程规划验收前完成，同步办理移交。”256中国不动法研究（2 0 2 3 年第1 辑总第2 7 辑）行政附款，指对“主处理”行政行为或其内容的补充或限制，类型包括期限、条件、撤回保留、负担等。附款赋予不符合行政行为要件的情形以更多“灵活”选择，而非简单驳回、撤销或待条件具备重启新的行政程序，有助于提高行政活动的比例适当性和效率性。行政附款中的负担，指授益性行政行为附带的要求关系人作为、容忍或不作为之义务。与期限、条件等不同，负担一般不被视为“主处理”行政行为不可分之组成部分，而是一个独立的行政行为。作为源自德国行政法的术语，行政附款目前在中国仍以学理讨论为主，尚无行政实定法对其进行明确规定，但这并不代表实践中没有符合附款特征的行政活动。在愈发强调依法行政、程序严守的当代，带征用地制度规制寒寒，却由来已久、至关重要。对其特征、构成要件、权利义务分配、法理定性、制度逻辑等的研判，直接影响相关司法纠纷的审理思路和裁判结果。本文以行政行为负担性附款理论为切人点，通过梳理涉带征用地行政案件的审理疑难现状阐述其行为特征、辩析其法律性质、归纳其审查要点，试图为此类行政案件审判提供基础范式和参考路径。纠纷迭生：涉带征司法审查频遇疑难在中国土地管理、不动产征收、城乡规划领域有一个特殊的词：带征，或称代征。“带征”多见于上海的规定，以上海市带征土地管理暂行办法（1 9 9 0 年施行，2 0 0 1年废止）和上海市城市规划条例（1 9 9 5 年施行，经1 9 9 7 年、2 0 0 3 年两次修改，2011年废止）为代表；“代征”多见于北京的规定，以北京市城市规划条例（1 9 9 2 年施行，2 0 0 9 年废止）和北京市城乡规划条例为代表。尽管“带征”与“代征”用字存在差异，但通过对比可知，二者出现在内容属性几乎完全相同的法律文件和法条中，其实际语义和具体使用场合亦基本一致。近年来，带征用地权属流转、开发利用、规划建设等引发的行政纠纷越来越多，参见【德】汉斯J.沃尔夫、奥托巴霍夫、罗尔夫施托贝尔行政法（第二卷），高家伟译，商务印书馆，2 0 1 4，第5 3 5 7 页；【德】哈特穆特毛雷尔行政法学总论，高家伟译，法律出版社，2 0 0 0，第3 1 5 页；翁岳生编行政法（上册），中国法制出版社，2 0 0 9，第6 9 6 6 9 7 页。参见【德】汉斯J.沃尔夫、奥托巴霍夫、罗尔夫施托贝尔行政法（第二卷），高家伟译，商务2印书馆，2 0 1 4，第5 5 页。3上海市城市规划条例第3 5 条规定：“沿城市规划道路、河道、绿化带等公共用地安排的建设项目，建设单位应当按照规划带征公共用地。”北京市城市规划条例第3 1 条规定：“城市建设工程沿道路、铁路、河道、绿化带等公共用地安排建设的，建设单位须按照本市有关法规、规章的规定代征公共用地。”文件名称相似的有：上海市带征土地管理暂行办法、高东镇带征土地管理办法、台州市区代征城市绿化用地管理规定（试行）（2 0 1 1 年施行，2 0 2 0 年废止）、北京市代征城市道路用地规划实施管理意见。法条表述相似的有：西安市城市规划管理条例（2 0 0 5 年施行，2 0 1 1 年废止）第1 5 条、西安市城乡规划条例第3 0 条、上海市闲置土地临时绿化管理暂行办法第2 条。257带征用地行政纠纷司法审查研究给司法审判带来极大困扰。(一)涉带征行政纠纷实体法争议根据相关法条的规定，带征完成后，建设单位应当将带征地块移交政府管理，或经政府许可临时占有、使用，一旦政府要求移交或公共基础设施动工建设，建设单位就应当即时、无偿交还带征地块。可此过程涉及多个主体和法律关系，对于何时、如何移交，移交给谁，基于信赖政府而为的规划、建设、宣传等成本投人如何产生价值和预期收益如何保障，如果处理不当，纠纷极易发生。涉带征行政纠纷实体法争议的典型案例，见表1。表1涉带征行政纠纷实体法争议典型案例序号案号和文书种类案由案情1994年，武汉市国土资源和规划局（简称“武汉市国土局”）与百营物业发展（武汉）有限公司（简称“百营公司”）签订国有土地使用权批租合同，约定武汉市国土局批租给百营公司1 4 0 6 0 平方米地块，且由百营公司负责地块及地块周边至道路中心线范围内的房屋拆迁、安置和地块内的基础设施工程建设（代征），自动工之日起，百营公司必须在两年内完成。2 0 1 6 年，武汉市国土局向武汉地铁集团有限公司核发道路与交通设施用地的建设用湖北省高级人民法规划行政地规划许可证。百营公司认为建设用地规划许可证中的用地位置、范院（2 0 1 8）鄂行申许可、行围与百营公司代征道路存在重合，侵犯了百营公司代征道路的合法权益，诉501号行政裁定书政赔偿请确认武汉市国土局用地规划许可行为违法并要求赔偿。法院认为，国有土地使用权批租合同约定百营公司对代征地块仅负责拆迁安置，并不享有土地管理权、使用收益权等权利，且百营公司不是诉争建设用地规划许可证的相对方，故无论百营公司代征土地与2 0 1 6 年核发给武汉地铁集团有限公司的建设用地规划许可证中的土地是否存在重合之处，百营公司均不具有提起该行政诉讼的原告主体资格，法院裁定驳回起诉。2006年，上海市正海房地产开发有限公司（简称“正海公司”）向上海市杨浦区规划和土地管理局（简称“区规土局”）申请核发建设用地规划许可证（A证），A证中写明“用地面积3 8 6 8 4 平方米（其中道路带征3 0 0 平方米）”，后正海公司出资对该带征的3 0 0 平方米土地进行平整、动迁等拆迁补偿安置，并按照相关控制性详细规划中的道路红线进行了新开发楼盘的布局和建设。2 0 1 1 年，上海十七棉投资发展有限公司（简称上海市杨浦区人民“十七棉公司”）凭土地出让合同向区规土局申请核发建设用地规法院（2 0 1 3）杨划许可证（B证），B证中的用地及附图中包含前述A证中带征的3 0 0 平行初字第1 8 号行方米土地，该3 0 0 平方米土地不再作为市政道路用地，而纳人了B证的建政判决书、上海市建设用地2设用地中。正海公司认为其系区规土局向十七棉公司核发B证的行政许可第二中级人民法院规划许可行为的利害关系人，但区规土局作出该行政许可时未告知其享有陈述、申（2 0 1 3）沪二中行辩的权利，也未组织听证，存在程序违法，该“一地二卖”行为严重损害终字第4 8 5 号行政了其合法权益，因而正海公司提起行政诉讼，要求撤销B证。经审理，法裁定书院以区规土局擅自改变控制性详细规划和核发B证的行为程序违法为由，判决撤销B证。后该案二审被裁定撤销原判，发回重审。一、二审中，各方当事人围绕带征的3 0 0 平方米土地是否属于建设用地、拆迁人是否对该部分土地享有权利、控制性详细规划改变规划道路地块的用途之后政府将其出让的行为是否应考虑利害关系人的程序性权利、核发建设用地规划许可证的行为是否应赋予利害关系人程序性权利等问题展开激烈争论。258中国不动法研究（2 0 2 3 年第1 辑总第2 7 辑）案例1、2 均是带征地块改变原规划用途并出让给其他商事主体后，原承担带征义务的建设单位提起的行政之诉。两案情形相似，法院却作出截然不同的处理：在案例1 中，法院认为，建设单位不属于诉争建设用地规划许可证之相对方，不具有原告主体资格，裁定驳回起诉；在案例2 中，一审法院不仅认可建设单位的原告主体资格，而且以规划许可程序违法为由判决撤销建设用地规划许可证。类案异判，呈现带征行为可诉性认定分歧的同时，亦引出带征权责对等、规划变更救济、行政程序遵守、信赖利益赔偿等问题。首先，建设单位是否对带征地块享有优先临时使用权？带征完成后，带征地块是否属于建设用地？其使用权归属于国家还是建设单位？若属于国家，建设单位对带征地块有何种权利？法律规定和实践操作中均存在模糊之处。上海一度规定，建设单位带征完成后享有临时使用优先权，那么，此外有无其他权利？带征地块为公共用地，随意出让其使用权给某单位或个人，是否涉及国有资产处置的程序合法性问题？其次，带征地块是否必须按照带征前市政公共用地规划方式强制性建设而不得改变用途？带征地块拟用于公共用地是设定带征义务之前提。若带征完成后，带征地块因故改变性质，不再作为公共用地，建设单位能否基于利害关系人身份提出异议、诉诸司法救济？在案例2 中，建设单位即以核发给其他主体的建设用地规划许可证的利害关系人的身份，对未履行行政许可法上听取陈述、申辩和组织听证等程序提出异议。最后，建设单位能否以带征地块改变用途造成信赖利益损失为由主张赔偿？当带征地块改变性质用于商业出让成为既定事实，建设单位提出异议无果后，能否主张基于信赖利益损失之行政赔偿，或主张对带征地块享有优先受让权利，进而从政府的土地出让金中获取一定补偿？在案例1 中，建设单位对带征地块改变用途持异议，即以利益受损为由诉请确认规划许可行为违法并主张赔偿。(二)涉带征行政纠纷诉讼法争议查相关文献，带征均载于不动产划拨与出让、拆迁或征收、规划许可等方面的政府文件或合同文本中，带征对象的拟建设用途不同，主要有带征道路、铁路、绿地、河道等。通常表述为“建设用地面积建设用地规划许可证出让面积国有土地使用权出让合同xx平方米，其中道路/铁路/绿地/河道带征面积x平方米”，带征具有明显的行政管理职权性，形式上将设定带征义务视为行政行为并无障碍。以此为前提，相关司如无特别说明，本文提及案例均来源于中国裁判文书网上海市带征土地管理暂行办法第5 条规定：“除适宜农业耕作的带征土地外，带征单位需临时使用带征土地的，可以优先安排使用。”行政行为的成立需要具备主体、对象、内容、程序固化、效力外化等方面的要素。参见胡建淼行政法学（第四版），法律出版社，2 0 1 5，第1 4 8 1 5 0 页。259带征用地行政纠纷司法审查研究法实践中主要出现两方面的问题。涉带征行政纠纷诉讼法争议的典型案例，见表2。表2 法涉带征行政纠纷诉讼法争议典型案例序号案号和文书种类案由案情2010年7 月，杭州市规划局依据控制性详细规划向杭州市上城区农居多层公寓建设管理中心（简称“上城农居中心”）核发建设用地规划许可证，后因遗漏少量需带征的规划道路用地面积，上城农居中心申请修改，杭州市规划局审核后作出变更，将用地面积从5 5 5 6 4 平方米调整为5 5 8 2 4 平方米，带征道路用地面积增加2 6 0 平方米。再审申请人（一审原告）认为，该变更建设用地规划许可证的行为，未经实地勘测，未尽审查浙江省高级人民法的注意义务，以“带征”为名随意扩大先前认定的土地征收范院（2 0 1 5）浙行申围，未告知利害关系人相关权利和举行听证，程序违法，应予3规划行政许可字第4 0 9 号行政裁撤销。经审理，法院认为，被诉许可证核发于2 0 1 0 年7 月，应定书当适用杭州市城市规划管理条例（2 0 1 1 年失效）第2 2 条的规定：“建设单位在规划道路、沿河规划绿化带两侧征用、划拨土地进行建设时，应按规定同时征用、划拨一定面积的规划道路用地或沿河规划绿化用地，并在拆除其地面建筑后，无偿移交市政公用、绿化管理部门，用于道路或绿化建设。”据此，变更建设用地规划许可证的行为在实体内容上并无不当。而在程序上，现行法律、法规并未作出案涉许可必须听证的要求，不存在程序违法。2008年，台州市国土资源局（简称“台州国资局”）与台州市方远广达置业有限公司（简称“方远广达公司”）签订国有建设用地使用权出让合同，约定宗地总面积2 7 8 4 3 平方米，其中出让土地面积2 6 7 5 6 平方米，代征道路用地面积1 0 8 7 平方米，附图显示代征道路居地块中间，呈南北走向。2 0 0 9 年，台州市人民政府批准台州市椒江区的控制性详细规划，其附图显示建设项目规划地块内有一条用虚线标示的南北走向的拟建道路。2 0 1 4 年，根据方远广达公司申请，台州市住房和城乡建设规划局（简称“台州住建局”）核发建设工程规划许可证，所附总平面图中代征道路位于地块北侧，呈东西走向。浙江省杭州市西湖2017年，台州国资局与方远广达公司约定国有建设用地使用区人民法院（2 0 1 9）规划许可行政权出让合同补充条款，将用地范围内代征道路由地块中间南4浙0 1 0 6 行初1 8 6 号复议北走向置换为地块北侧东西走向，并补缴土地出让金。2 0 1 9行政判决书年，房屋位于前述建设项目北侧的解文华等3 人向浙江省自然资源厅申请复议，认为台州住建局核发的建设工程规划许可证违法许可代征道路由南北走向改为东西走向，与控制性详细规划不符，应予撤销。浙江省自然资源厅经审查认为，案涉建设工程规划许可中代征道路的许可内容，不符合案涉地块的控制性详细规划和规划条件，事实不清、证据不足、适用法律错误，但因案涉地块建设项目已竣工验收并已出售，为避免损害社会公共利益，案涉规划许可行为不宜撤销，遂作出复议决定：确认案涉建设工程规划许可证对代征道路的许可违法。复议申请人不服，提起行政诉讼，要求撤销复议决定，法院经审理判决驳回诉请。260中国不法研究（2 0 2 3 年第1 辑：总第2 7 辑）首先，行政机关设定带征义务的行为是否具有单独可诉性？行政机关为实现城建管理目标，向建设单位设定带征义务，即使该行为具有行政职权属性，也不代表其属于行政诉讼受案范围。根据行政诉讼法第1 2 条，设定带征义务的行为不在该条第1款列举的1 1 项行政案件受案情形范围内，至于其是否符合第1 2 项“行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”的兜底条款，尚有待论证。在案例3、4 中，法院虽实质上对变更带征道路面积、走向的行为作合法性认定，但形式上仍将审查设定带征内容的“主处理”行政行为即核发建设用地规划许可证或建设工程规划许可证作为受案前提，这是否表明，因设定带征义务行为而产生纠纷可以纳行政诉讼受案范围，但不能对之单独起诉？带征与规划许可、控制性详细规划（简称“控详规划”）行为之间是何种关系？为何要通过审查规划许可行为“附带”审查带征的合法性？其次，带征用地位置、面积、实施时限等的确定和变更是否应遵守依法行政原则、比例原则、正当程序原则、信赖保护原则等行政法原则？由于当前带征用地的国家层面统一法缺位，而各地相关规范大多失效或条文过简，实践中行政机关设定或变更带征内容难以做到事事“有法可依”，对带征地块面积、位置、征收时限等的确定和调整呈现一定的随意性。带征过程涉及地方政府、建设单位和被征收人三方的重大物权利益，理当遵循自愿、平等、合法等原则，但选址位置、规划设计条件、带征用地面积等事项却均是行政机关基于单方意志、以文件或通知形式作出的，具体操作过程缺乏足够的公平性和透明性。在法律依据欠缺时，行政机关的涉带征行为应否受行政法约束、遵守其基本原则？设定或变更带征内容在法律依据、决策主体、程序步骤、意思表示等方面是否存在特殊规则？对此，在案例3 中，变更建设用地规划许可证中带征道路面积的行为是否需要履行听证程序，成为诉争焦点之一；在案例4 中，建设工程规划许可证擅自将代征道路由南北走向改为东西走向是否缺乏法律依据，成为复议决定合法性司法审查的重点。寻根究底：涉带征纠纷司法审查困境之缘由的探析任何法律制度的长久、稳定运行，都有其深层次的逻辑合理性。司法实践中频发的涉带征纠纷显示了带征问题的症结，问题的产生与其立法、监管、定位等联系紧密。带征用地制度在实践中持续存在，可缺乏明确、体系化的法律规范指引；相关历史遗留问题层出不穷、难以解决，也难以正本清源；经济社会的发展对政府执政和规划能力提出了更高的要求，相对滞后的权属意识、规划预判能力等导致未能为带征用地制参见刘旭华代征用地制度存废的思考，中国土地2 0 1 8 年第9 期。261带征用地行政纠纷司法审查研究度设置恰当的衔接框架；诉诸司法救济的纠纷频发，但带征的法理定性和审查规则仍付之阙如。(一)现有法律规范不足依法行政的前提是有法可依。关于带征用地制度，无论是全国性统一立法，还是各地方的创新探索，均存在明显的疏漏、模糊和混淆之处。立法指引的不足，令涉带征用地纠纷解决的探讨基础欠缺，给土地管理、财产权益保护和司法争讼等造成障碍。1.全国性法律规范缺位自1 9 4 9 年新中国成立以来，土地权属领域保持城乡二元架构，即国家所有和集体所有二元对立。综观国家层面关于土地、房屋等不动产征收（征用）的立法，主要有集体土地征收和国有土地上房屋征收两类。（1）宪法中关于征用、征收的表述。在法理上，征用和征收虽然均为公共利益需要转移财产归属、变更权利主体，并给予相应补偿，但征用一般指临时使用，未转移财产所有权，而征收指将财产所有权转至征收主体名下，二者存在本质区别。在中国立法实践中，很长一段时期内，对“征用”与“征收”未从概念上严格区分，而是混用或统称“征用”。与之相应，带征用地法律规范大多将“征”解释为“征用”。直至2 0 0 4 年第四次宪法修正案将宪法第1 0 条第3 款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”修改为“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”，下位法才开始区分“征用”与“征收”的适用场景。土地管理法于2 0 0 4 年修正时即改用“征收”集体土地，并沿用至今。因此，在土地管理领域，当前的“征收”具有转移土地所有权的内涵，“带征”中的“征”在当下语境理解为“征收”较为妥当。（2）集体土地征收中，带征制度偶有出现。涉集体土地征收的全国性法律，依次有1 9 5 3 年关于国家建设征用土地办法、1 9 8 2 年国家建设征用土地条例和1 9 8 7年施行、后经多次修改的土地管理法。1 9 5 3 年关于国家建设征用土地办法第15条表现出带征的实质性特征，其规定：“如征用后所余土地无多，原所有人不愿使用参见刘守英中国城乡二元土地制度的特征、问题与改革，国际经济评论2 0 1 4 年第3 期。参见胡建森行政法学（第四版），法律出版社，2 0 1 5，第4 0 4 4 0 5 页。2如1 9 5 3 年关于国家建设征用土地办法（1 9 8 2 年废止）、1 9 8 2 年国家建设征用土地条例（1 9 8 7 年废止）和2 0 0 4 年之前各版土地管理法均使用“征用”土地的表述。4上海市带征土地管理暂行办法第2 条规定：“本办法所称的带征土地，系指由建设单位在征用土地时垫款带征的下列土地：”262国不动法研究（2 0 2 3 年第1 辑：总第2 7 辑）或不便处理时，可经当地人民政府核准，一并征用。”此处“一并征用”与上海市带征土地管理暂行办法规定的“受征地影响造成无法耕作的零星土地”之带征情形极为类似。但除此之外，涉集体土地征收的全国性法律对带征用地再无述及。（3）国有土地上房屋征收中，带征制度缺席。从城市房屋拆迁管理条例（1 9 9 1 年施行，2 0 1 1 年废止）到国有土地上房屋征收与补偿条例，均未规定带征。2.地方性法律规范失效或粗疏1980年以后，非公有制经济开始参与城市开发建设，带征公共用地制度在上海、北京等原有城建积淀厚重、旧区改造成本高昂、基础建设需求迫切的地区率先入法。（1）上海：带征法律法规基本失效，部分区域有零星规定。作为2 0 世纪8 0 年代后期率先打破旧有城建格局的城市，上海是目前可查唯一就带征用地制度制定专门地方政府规章的省级行政区。可1 9 9 0 年施行的上海市带征土地管理暂行办法仅适用了1 0 年，2 0 0 1 年初即告废止。此外，在上海的其他地方立法中，仅1 9 9 5 年上海市城市规划条例对带征制度作出概括规定，于2 0 1 1 年亦废止了。上述两个地方法规发布后，无论是2 0 1 0 年上海市城乡规划条例（经2 0 1 5 年一次修正、2 0 1 8 年两次修正）等城乡规划领域法规，还是1 9 9 7 年修正的上海市城市房屋拆迁管理实施细则（1 9 9 1 年施行，2 0 1 1 年废止）、2 0 1 1 年上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则等房屋动迁操作规范，均未述及带征。在省级层面无带征法律规范可供援引的情况下，目前上海部分区、镇仍有一些低层级的对带征作出零星规定的规范性文件。有的为了规范延续时间较长的带征用地在过渡期的使用，如2 0 0 6 年浦东新区原带征土地利用管理办法、2 0 1 0 年曹路镇带征土地利用管理办法；有的却是面向未来的带征适用而设定规范，如2 0 1 9 年高东镇带征土地管理办法、2 0 2 0 年闵行区土地储备成本认定办法。在上位法已经废止的情形下，区、镇等基层政府沿用或制定带征规范性文件，不仅其合法性和正当性值得商椎，而且在适用中存在细化不够、衔接失据等问题。（2）北京：城乡规划领域仍有带征制度。从1 9 9 2 年北京市城市规划条例到2009年北京市城乡规划条例，尽管文本表述存在些许差异，但带征制度始终呈现在北京城乡规划领域的地方法规中。甚至，为更好衔接带征与城建发展的其他制度，北京还制定了配套性法律规范，如2 0 1 7 年北京市代征城市道路用地规划实施管理意见、2 0 2 0 年北京市代征城市绿化用地移交建设管理办法等。可北京却未将带征闵行区土地储备成本认定办法第4 条（土地储备“红线内”“红线外”认定范围和政策依据）规定：“集体土地征收过程中根据国家规定达到撤销生产队建制标准需要带征的土地，以及带征土地上涉及居住房屋、非居住房屋需要征收的部分”263带征用地行政纠纷司法审查研究用地制度明确化、体系化，在城乡规划领域的历次立法、修法中均仅以一句话概述带征，其他相关文件又存在规制面过小的问题，表现出“哪里出问题就出台相关文件应对”的权宜性、临时性特征。最典型的莫过于，带征土地闲置引发社会舆情后，出台北京市住房和城乡建设委员会关于进一步加强居住项目代征城市道路用地和配套设施建设管理的通知。缺乏统领性的法规客观上是北京带征用地管理和使用混乱的重要原因。（3）浙江、陕西、天津等：适用或曾经适用带征用地制度。如1 9 9 2 年发布的杭州市城市规划管理条例（经1 9 9 2 年、2 0 0 2 年两次修订，2 0 1 1 年废止）和2 0 1 1 年发布、2 0 2 1 年修正的西安市城乡规划条例规定了带征制度，2 0 1 1 年台州市区代征城市绿化用地管理规定（试行）（2 0 2 0 年废止）对带征绿地管理进行规范，2 0 1 9年天津市人民政府办公厅关于城市基础设施配套收费与建设体制改革的工作意见规定了“建立市政配套基础设施用地代征制度”。?纵观立法演变可知，带征用地制度主要是少数地区的特殊规定，多出现于大型城市的城乡规划管理文件中，但各层级法律规范对带征的具体含义和适用规则始终缺乏清晰、体系化的说明，这严重制约带征用地的规范开展和有效管理。(二)时代政策影响纵观带征用地制度的发展演变可知，其源于特定历史阶段实践先于理论的特殊做法。1.历史背景：计划经济体制向社会主义市场经济体制转轨之权宜计划经济时期，建设工程与公共用地征收属于国家投资项目，一切经济项目、公共基础设施建设均须以国家名义获取土地，建设用地均为国有土地，无明确、官方的“带征公共用地”提法。基于此，将农村集体土地或城市居住用地转变为国有建设用地的过程被称为“征用”，这一用词亦带有明显的特定时期特色。其后，国家或企业通过该通知载明：“近期，“葛宇路道路名牌事件曝光后，反映出政府管理部门在对房地产开发项目代征道路管理工作中存在信息不对称、机制不完善以及行业监管缺位等问题。按照市委、市政府提出的“吸取教训、举一反三、完善提升的要求，”杭州市城市规划管理条例第2 2 条规定：“建设单位在规划道路、沿河规划绿化带两侧征用、划拨土地进行建设时，应按规定同时征用、划拨一定面积的规划道路用地或沿河规划绿化带用地，并在拆除其地面建筑后，无偿移交市政公用、绿化管理部门，用于道路或绿化建设。建设工程的保护用地，如不准建设其他工程的，建设单位应同时予以征用。”西安市城乡规划条例第3 0 条规定：“城市规划道路、广场、河道、高压走廊、绿化带等公共用地按照有关规定代征后，交由相关行政管理部门统一管理。”天津市人民政府办公厅关于城市基础设施配套收费与建设体制改革的工作意见第1 条规定了建立市政4配套基础设施用地代征制度：“（一）本市市政配套基础设施（包括与出让或划拔地块相关的城市道路、排水、供水、供气等市政基础设施）用地采取代征制度。：264中国不法研究（2 0 2 3 年第1 辑总第2 7 辑）征地获取土地（使用权）的方式，并没有随着经济体制的转变而消失。1987年，土地管理法实施，中国依法实行国有土地有偿使用制度，非国有经济开始大规模参与城市开发建设。建设单位规划和使用建设用地，会产生在其用地范围周边建设公路、铁路、绿化以及配套水电气等基础设施的需求，这部分公共基础设施用地虽然不在建设用地范围内，亦需从被征收主体处获得。为此，地方政府在赋予建设单位土地开发建设权的同时设定义务，要求其一并征收部分周边土地或房屋，并用于公共基础设施建设，此即“带征”。可见，带征公共用地制度与计划经济体制向社会主义市场经济体制的转轨密不可分。计划经济时期的职权性、管理性、指令性的特征在带征制度中亦有体现：政府注重对项目的整体把控和对施工的跟进，倾向于不经商而直接、单方、自上而下向建设单位设定义务；政府与建设单位之间主要是管理与被管理的不平等关系，政府力图摆脱程序约束，相关法律规范较为简单和粗略；政府改变带征地块面积、位置、用途等呈现一定的随意性，欠缺损害赔偿和损失补偿意识。这些均为导致涉带征诉讼事实查明、程序认定和纠纷化解困难的重要因素。2.深层诱因：加快公共基础设施建设与政府财政紧张之冲突带征用地制度的实施具有一定历史阶段性，其进人土地管理和城乡规划建设领域主要有两方面动因。一是政府分摊土地开发成本的需要。1 9 8 0 年以后，城市建设速度加快，政府财政负担逐步加重。为缓解财政压力，在根据用地申请无偿划拨或有偿出让土地时，政府基于公共用地需求，设定一部分公共用地的带征义务，将其征收成本分摊到建设单位的建设项目上，这客观上推动了城镇化的快速发展。尤其在经济体制改革初期，城市建设项目投资主体仍以国有企业为主，强制由其承担部分征收公共用地的成本并无不当。二是建设单位统一布局发展的需要。在进行城市规划和组织实施时，对于一些既为物质生产又为市民生活提供公共服务的市政设施，如规划道路、地铁控制线、园林绿化、城市隔离带等，要求毗邻项目的建设单位在征地时一并带征具有一定合理性。而建设单位在带征的同时，亦能提前围绕规划做好项目布局、开工建设和推广销售工作，实现市政建设和商业开发之双赢。可见，中国特殊的土地二元所有制，是征地的基础；政府财政无力负担公共基础设施建设，是带征用地制度实施的根本原因。可随着改革开放和市场经济发展，带征制度，逐渐由工业厂区周边基础设施建设项目，推行至商业开发领域，社会资本方成为带征的主要实施者。2 0 世纪8 0 年代末，城市住宅开发频繁涉及道路、绿化等公共用地需求，导致建设用地规划红线范围外的公共用地也交由建设单位（包括房地产开发商等民营主体）出资征收（拆迁）和补偿，带征完成后再移交政府管理，有时建设单位甚至须承担用265带征用地行政纠纷司法审查研究地周边整个村集体的社保、再就业等成本。1 9 9 4 年分税制改革后，地方政府财政资金短缺，须在完成土地征收和一级开发后方能通过转让土地获得收入，此即“土地财政”，先期投人的征收成本需要其他主体帮助消化，因此，带征的本质，是建设单位以部分符合开发标准的公共用地或建设好的公用设施与国家交换土地开发权。质言之，表面上规划许可中的“强制”建设单位出资征收建设用地和带征地块，似乎为附加义务，但此规划许可的完整含义为：建设单位将于征收后获得规划红线内土地的使用权，即开发建设获利之权利。因此，规划许可实质上是土地开发权的一部分，而出资带征为获取土地开发权所支付“对价”之一部分。按照科斯定理，“如果市场交易是无成本的，则所有问题（公平的问题除外）就是各当事人的权利的充分界定和对法律行为的后果的预测”，即实现资源最优配置的前提之一是产权或法定权利应当清晰，带征地块管理权、优先临时使用权、毗邻权等的模糊，是导致带征用地纠纷频发的直接经济因素。(三)行政执法不力带征用地制度虽然在立法上日渐式微，在实践中越来越少得到使用，但土地等不动产的利用和规划具有长期性，自1 9 8 0 年开始实施的带征制度延续至今，影响多而广，且在制度的惯性作用下，当前文件中仍然存在带征情形。政府在带征设定和实施过程中始终发挥着主导和决定性作用，其自身建设不足、行政管理能力欠缺也是造成带征领域纠纷多发的原因之一。1.征收腾退监督不力作为带征主体，建设单位在征收建设用地时，对带征地块亦须承担补偿和安置人参见秦勇论“土地财政”的效应、成因及其法律解决之道，河北法学2 0 1 2 年第7 期。2土地开发权，指土地用途变更和土地利用集约度提高的权利。对其性质，学界存在公权力和私权利的分歧，私权利学说下，又有用益物权、准物权、空间权、地役权等学说。中国土地征收权的行使是土地开发权实现方式的具体体现，或者说是土地开发权在政府与被征收人之间变动的实质表现，土地征收制度的本质乃取得被征收土地之开发权。参见张先贵中国法语境下土地开发权理论之展开，东方法学2015年第6 期；张先贵土地开发权与我国土地征收制度之改革，安徽师范大学学报（人文社会科学版）2 0 1 6 年第1 期；孙建伟土地开发权应定性为新型用益物权，华东政法大学学报2 0 1 9 年第6期；张先贵中国语境下土地开发权内容之法理澄清一一兼论土地资源上权利群与权力群配置基点的转型，法律科学（西北政法大学学报）2 0 2 0 年第5 期。【美】罗纳德H.科斯：企业、市场与法律，盛洪、陈郁译校，格致出版社、上海三联书店、上海人3民出版社，2 0 1 4，第9 5 页。如浙江省东阳市自然资源和规划局的一份国有建设用地使用权拍卖出让公告显示：出让一幅地块的国有建设用地使用权，总用地面积5 0 3 7 0 平方米，其中净用地面积4 4 6 8 8 平方米、代征道路用地面积5 6 8 2 平方米，代征道路面积由竞得人按高品质城市道路标准无偿建设并无偿移交给政府。东阳市自然资源和规划局国有建设用地使用权拍卖出让公告（东自然资规告字【2 0 2 2】1 6 号），东阳市人民政府网，http：/w w w.d o n g y a n g.g o v.c n/a r t/2 0 2 2/5/1 6/a r t _1 2 2 9 3 2 5 8 0 0 _5 9 5 6 1 1 6 6.h t m l，最后访问日期：2 0 2 2 年5月2 2 日。266中国不动产法研究（2 0 2 3 年第1 辑总第2 7 辑）员、腾空房屋等的责任，有时甚至须同步建设、同步交付某些公共服务设施、市政公用建筑等。可实践中，因政策变化、经营压力、资金周转等，常出现建设用地主项目已经完成甚至已办理权属登记手续、投人使用，带征用地却未能同时或按照要求时限征收完毕的情形。在已经得到主项目土地开发收益后，建设单位缺乏履行带征义务的动力，监管部门此时也难有强制措施，这极易造成事实上的“带征烂尾”。2.权属信息公示不明按照带征法律规范，带征地块已经事先明确属于道路、绿地等公共用地范畴，即使由建设单位实际经办征收事宜或之后临时占有使用，其所有权人和管理主体仍然是国家，即应交由政府支配。但基于规划建设的长周期性，带征完成地块往往较长一段时间处于待开发状态，建设单位占用地块却非使用权主体，政府作为权属主体，又因主管部门不明、登记造册不清等，带征地块事实上处于失管状态。一方面，此“人造荒地”频繁被乱占滥用。除建设单位对带征完成地块实施占地建厂、出租、建房等行为外，“有的被作为自留地，分配给各家各户使用；有的乱搭乱建，带来市容、安全、卫生、环境等问题；有的被擅自占用、出租谋利；有的常年晒太阳，处于荒置状态等”。另一方面，权属不明造成信息公示受阻或滞后，经年累月，对城市土地储备、市政建设和统一开发造成不利影响。3.移交管理机制不畅带征完成后，理论上，建设单位应当及时将该地块移交给政府管理使用或实施公共用地立项建设。可法律规范的粗疏导致带征用地交接程序并不明晰，相应的移交管理机制不畅。实践中，无论是政府经过规划、立项、审批、动工而至真正开始市政公共设施建设，还是带征地块改变用途、权利主体转移，均使带征地块在较长时间内处于建设单位占有或缺乏监督的宽松管理之下。大量带征地块因未移交而闲置，造成稀缺土地资源的极大浪费。4.规划建设兼顾不周在法律规范粗疏和政府监管不力的双重影响下，政府对带征地块的管理效果难称理想。主要有两个问题。一是违规开发带征用地。例如，基于土地指标和资金短缺等原因，有的开发区、园区内的规划道路存在未批先建问题。二是随意改变带征地块用途。为增加财政收人，有的地方政府借修改控详规划之机，将原本属于公共用地性质的储继明、高静芬：略论城市带征土地管理，载中国土地学会主编中国土地问题研究一一中国土地学会第三次会员代表大会暨庆祝学会成立十周年学术讨论会论文集，中国经济出版社，1 9 9 0，第1 1 2 页。参见刘旭华代征用地制度存废的思考，中国土地2 0 1 8 年第9 期。267带征用地行政纠纷司法审查研究带征地块变更为经营性用地以出让，给利害关系人造成损失。(四)法理定性不明被称为“附带或代为征收土地”的实践在2 0 世纪5 0 年代即存在，可或许因为新中国成立初期法制的不完善，迄今为止，带征用地制度的内涵外延、要件、特征、法律性质等基础理论始终没有明确、清晰化，内部逻辑架构更是鲜少得到论证。1.内涵外延不明晰城乡规划领域法律规范大多以一个条文概括规定带征制度，极为简略，唯一对带征内涵和外延作出阐释的是上海市带征土地管理暂行办法，其第2 条规定：“本办法所称的带征土地，系指由建设单位在征用土地时垫款带征的下列土地：（一）因征地撤销生产