《德国民事诉讼法慕尼黑评注》第256条%28确认之诉%29.pdf

德国民事诉讼法慕尼黑评注第 条(确认之诉)德贝克尔埃伯哈德 著 冯祝恒 译 任 重 校内容摘要:第 条第 款是确认之诉的一般条款 该款规定了确认之诉的诉讼上的构成要件从而界定了其容许性范畴 而该款中规定的“确认利益”不属于容许性范畴它是通过法律特别表现的一般法律保护利益的具体应用 因此应根据个案情况灵活适用该款该款应着眼于当事人之间的争议是否可以通过确认判决予以消除以及是否可以产生法的确定性从而避免进一步的诉讼 第 条第 款规定了一种特殊类型的确认之诉即中间确认之诉 该诉为本诉的先决法律关系获得具有确定力的裁判提供了可能 基于全面解决争端意义上的诉讼经济的考虑司法实践扩张了该诉的适用范围 其结果是确认利益的审查被争议法律关系的构成要素和本案裁判的先决性所取代 然需注意不能抛弃确认之诉的教义学基础否则该诉的这一特性将导致第 款没有规定的救济方式关键词:确认之诉确认利益中间确认之诉诉讼标的法律关系中图分类号:文献标识码:文章编号:():./.德国民事诉讼法第 条:()当原告对法律关系或文书真伪有立即通过法院裁判加以确认的法律上的利益时可以提起确认法律关系存在与否、承认文书或确认文书真实性的诉讼()当裁判的作出全部或部分依赖于诉讼过程中发生争议的法律关系存在与否时在作为判决基础的言辞辩论结束前原告可以扩大诉讼请求被告可以提起反诉以请求法院裁判确认该法律关系 本文原载于德国民事诉讼法慕尼黑评注 年第 版(.)另需说明:本译稿已获得原作者授权译稿的摘要、关键词系译者所加译稿中所称的法律条文如无特指均为德国民事诉讼法译稿所参引的其他法律条文加上边码如“参见第 条边码”均指同著即德国民事诉讼法慕尼黑评注中的德国民事诉讼法条文数与评注的边码因篇幅所限译稿对原文注释作了删减 德国法学家莱比锡大学教授 清华大学法学院博士研究生 清华大学法学院长聘副教授法学博士本文系 年度国家社会科学基金重大项目“民法典与民事诉讼法的协同实施研究”(项目编号:)的阶段性成果一、规范目的与立法史(一)独立的确认之诉.诉讼法上的制度确认之诉通常是指法官对法律关系的存在与否作出确认以此消除当事人之间现存法律状态的不确定性 法官不能判决被告承认确定的法律关系而仅能提供确认之法律保护 法律相信各方将尊重法官的裁判并因此实现安定 传统观点认为确认之诉是纯粹的诉讼法上的制度其作用在于保障法的安定性()和消除法的不确定性()就效力而言确认判决是最弱的法律保护形式 它既不是本案强制执行的依据也没有重塑法律状态 除确认之诉的判决外其他所有驳回诉的判决也具有确认效力:驳回的诉讼判决确认不存在对驳回具有决定意义的诉讼要件驳回的实体判决确认不存在诉讼所主张的法律关系 诉的内容与判决的内容只有在判决认可原告请求()的情况下是一致的确认之诉是民事诉讼法中一个比较“年轻”的制度它仅具有确认功能是一种特殊的法律保护形式 年立法者根据当时的通说认为在给付请求外确认之诉还允许提出一项源于实体法律关系的特殊的确认请求即针对被告提出的私法上的承认请求()因此帝国民事诉讼法()第 条规定的确认之诉也被称为承认之诉()由于给付之诉的合法性以主张之权利受到侵害为前提而这只有在(债务)到期后才有可能故原则上不能针对将来到期的给付提起诉讼 也因此司法实践允许针对将来的给付提起承认之诉 然而在德国民事诉讼法()生效后通说却认为即使判决本身具有可执行的内容也不能执行缺少给付命令的确认判决从而导致针对将来给付作出的判决存在缺陷 而后随着 年修正案引入了第 条这一问题得到了解决参见第 条边码.容许性第 条第 款是民事诉讼法中唯一对一种法律保护形式作出一般规定的条款 它规定了确认之诉的诉讼上的构成要件()从而界定了其容许性范畴 若确认之诉的诉讼标的是(例如)法律问题或文书真实与否以外的事实则该诉讼是不被容许的、不合法的它原则上只适用于法官针对法律关系作出确认参见边码及以下确认利益不属于容许性范畴 它是通过法律特别表现的一般法律保护利益的具体应用 若持与通说相反的观点那么确认之诉原则上被认为是给付之诉的附庸因之若可以提起给付之诉则不允许提起确认之诉 然而通说却借助“确认利益”正确处理了确认之诉与给付之诉的关系它以个案为基础在例外情况下允许提起确认之诉尽管此时提起给付之诉的要件也已具备参见边码(二)中间确认之诉若本诉的裁判全部或部分取决于某项法律关系存在与否则根据中间确认之诉(第 款)当事人可在诉讼系属中确认该先决的法律关系 该诉之意义与实质既判力的客观范围密切相关 由于判决要素德国民事诉讼法慕尼黑评注第 条(确认之诉)德国民事诉讼法于 年 月 日制定公布于 年 月 日生效 其在制定公布时与德国法院组织法()、德国刑事诉讼法()一道被称为“帝国司法法”()德文文献通常以()来指称制定公布时的德国民事诉讼法 随后的德国民事诉讼法则通常被简写为()为了在中文表述上进行区分本文将 译为帝国民事诉讼法 译者注 “诉的容许性”()是德国法上与诉的类型紧密相关的概念主要用于判断在什么情况下原告提出特定类型的诉是合法的 就确认之诉而言主要有两个影响其合法性的因素:容许性和确认利益 这里的“容许性”主要指对确认对象的合法性要求 译者注()不产生确定力()因而也就没有对请求所依据的法律关系作出裁判(参见第 条边码)而中间确认之诉为本诉全部之先决法律关系获得具有确定力的裁判提供了可能(三)立法史第 款源于 年帝国民事诉讼法条文表述与该法第 条相同 年修正后新颁布的德国民事诉讼法将其设置为第 条并一直沿用至今第 款也早已存在于 年帝国民事诉讼法中条文表述至今未变但当时是第 条 年新颁布的德国民事诉讼法将其设置为第 条 年简化修正案(.)将其作为第 款纳入了第 条中二、确认之诉的标的确认之诉的标的是法律关系或文书的真实性 原告或反诉原告可主张(积极确认之诉)或否认(消极确认之诉)法律关系的存在或文书的真实性(一)法律关系第 条规定的法律关系是由所提之事实衍生而出的特定人与特定人或特定人与特定物之间的法律关系 根据通说法律关系的要素或先决问题原则上不能成为确认之诉的标的 但若它们具有法律关系的性质则也可以对其提起确认之诉参见边码 公法关系只有在给定的普通法律途径()下才可被确认“法律的合宪性”不是法律关系而是法律问题.确认能力原则上各种类型的主观权利均可确认 这特别包括绝对权因为确认通常是全面保护它们的唯一方法 例如所有权与类似所有权的权利限制物权如质权、土地质权、地役权工业产权如著作权、商标权、设计权和专利权 对于某一特定发明若原告要求承认其发明人身份的权利受到争议则发明权也可以确认 占有是可以确认的只要它构成了权利的基础且无法通过给付之诉主张不作为请求来获得保护例如作为时效取得的前提条件 其他可确认的例子还有:社团或公司(合伙)的名称权、企业权、会员资格权和许可权债权法上的合同法律关系如买卖合同、使用租赁合同、用益租赁合同、承揽合同、消费借贷合同、悬赏广告、信托合同、保险合同和出版合同等当它们的存在、效力或存续期间因解除、撤销或撤回等原因而不确定或对发生损害时是否有保险保障不明确时 另外如果裁判能够消除当事人之间的法的不确定性也可以要求确认合同的法律分类例如究属雇佣合同、承揽合同还是合伙合同 双方当事人因对第三人主张相互冲突的权利而产生争议则在债权主张者()之间也产生了可确认的法律关系 还有如果有限责任公司的股东大会主席没有确定决议结果()那么各方之间关于是否通过了具有特定内容的决议这一争议问题也可以通过一般的确认之诉予以澄清 而在决议结果已经正式确定的情况下则可以类推适用德国股份法()第 条第 款提起有期限限制的撤销之诉除非该决议是无效的 这同样适用于股份法中监事会决议的无效性继承法领域允许提起的确认之诉规定在第 条尤其是可以提起诉讼确认(共同)继承权的存在与否 根据通说因为德国民法典第 条规定的遗产分割之诉以遗产分割时机已届成熟为要件所以允许当事人事先提起确认之诉以澄清共有财产分割上存在的争议点并为随后的遗产分割做准备而即使只涉及个别争议点只要其能澄清遗产分割的基础即可 有关特留份权和特留份收回权的诉讼可以由被继承人或特留份受益人提起参见边码 共同继承人之间的法律关系也可以确认 此外也可以提起诉讼确认被告不是后位继承人 在双方当事人均在世时继承合同的效力就已经可以作为确认之诉的标的了当事人根据第 条提起诉讼确认家庭法上的关系只要其诉的声明不是依据德国家事事件 法 学 版和非讼事件程序法()第 条及以下的优先适用条款就是合法的 因为婚姻和亲子关系事件已由德国家事事件和非讼事件程序法所规定 例如当事人双方所要求确认的“婚姻关系存在与否”并不能成为他们之间普通民事诉讼的标的而是需要根据德国家事事件和非讼事件程序法第 条第 项进行诉讼 根据德国家事事件和非讼事件程序法第 条第 款第 项声明确认分居权现在(与过去不同)虽不再是德国家事事件和非讼事件程序法第 条规定的婚姻事件但仍属“其他家事事件”根据德国家事事件和非讼事件程序法第 条第 款第 项同样的要求现在也适用于先前在普通诉讼中提出的确认婚约存在与否的声明不能为缔结婚姻而提起诉讼(德国民法典第 条)并不妨碍这一点 诚然根据德国家事事件和非讼事件程序法第 条第 款第 句第 条也相应地适用 为了针对配偶另一方提出妨碍婚姻声明(根据德国家事事件和非讼事件程序法第 条第 款第 项现在同样属于“其他家事事件”)或针对第三人提起妨碍婚姻之诉而声明确认婚姻的空间对象范围()现在存在是不容许的因为这只是对妨碍婚姻声明中一个单纯事实要素(参见边码及以下)的确认 与之相反可以要求确认婚姻契约的效力而且只要具有先决性(参见边码及以下)也可依据德国家事事件和非讼事件程序法第 条第 款第 句、德国民事诉讼法第 条第 款在根据德国家事事件和非讼事件程序法第 条合并处理离婚事件与后续事件的情况下提出中间确认声明德国家事事件和非讼事件程序法第 条第 款禁止合并的规定并不能排除这种情况 鉴于分居时的财产也可能与财产增加额均衡制度()相关联(德国民法典第 条第 款第 句由 年 月 日的财产增加额均衡与监护法修正案加入)一些州高等法院也认为夫妻分居的时点是可以确认的 确认亲子关系(德国家事事件和非讼事件程序法第 条第 项)存在与否的诉之声明是一项独立类型的确认声明根据联邦最高法院的意见此乃主张了一个独立的实体法上的确认请求请求权也构成第 条规定的“法律关系”因而可以成为确认之诉的标的 是否存在确认利益是另一个问题参见边码 不具有诉求可能的()请求权也不能通过确认之诉的方式在法庭上提出相应的确认之诉会因不具有容许性而以不合法为由被驳回参见第 条边码之前若只有取得原因而没有义务(如德国民法典第 条、第 条的规定)则提起的确认之诉不是不合法的而是没有根据的 此外也容许确认特定的请求权基础但须符合与给付之诉有关的确认利益参见边码和 针对债权人撤销的通知也可以提起消极确认之诉形成权原则上是可以确认的如德国民法典第 条规定的终止权 但是在个案中均须证明和审查形成权人在相应确认之诉中存在的确认利益 因为一般而言已经为形成权人提供了充足的保障其可以行使形成权然后使所形成的法律关系或其法律后果成为确认之诉甚至给付之诉的标的而若其不行使形成权而仅暂时确认其存在则没有可予认可的利益 相反通常情况下对方当事人在形成权行使后起诉要求确认形成声明无效或法律状态迄今存在是合理的但若其在形成权行使前要求确认形成权不存在也是无正当利益的 另需注意在完全解除使用租赁或用益租赁等继续性债务关系的情况下根据判例(与劳动法上的解雇保护之诉不同参见第 条边码之前)诉讼的目的不应是确认具体解除的无效性而应是确认继续性债务关系的继续存在 因为解除的效力只是一个先决问题不能单独确认参见边码 这个判例未免过于狭隘(参见边码)这一要求也适用于形成权、给付拒绝权和德国民法典规定的其他抗辩权在劳动法领域联邦劳动法院允许针对雇员身份提起确认之诉但前提是劳动合同的内容能够充分确定 只有在个人工作条件发生争议的情况下才要求在诉的声明中纳入雇佣关系的其他内容 原告无须通过给付之诉来主张多个单独的请求若这些请求的存在完全取决于雇佣关系 即使当事人已经就个人工作条件产生了争议也可提起“身份之诉”()来确认雇佣关系存在参见边码 确德国民事诉讼法慕尼黑评注第 条(确认之诉)认与被告的雇佣关系因企业转让()而继续存在也是合法的 于此雇主也可要求确认(例如)雇佣关系并未因雇员的解除而终止或因时限而在某一时间点终止 此外还可确认:雇员的休假请求权()或 休 假 的 时 长 根 据 劳 资 协 定 被 归 入 某 一 工 资 或 薪 金 组()的权利所欠的计时工资的金额根据德国护理时间法()第 条第 款要求(额外的)护理时间的权利在若干年后的需供养情形()下向原告提供一定数额供养金()的义务延长规定工时的效力在生病情况下立即提交丧失工作能力的医疗证明的义务 根据通说解雇保护之诉(德国解雇保护法第 条第 句)可以与确认雇佣关系继续存在之诉相合并因为其诉讼标的具有“可选择性”()(参见第 条边码之前)参见第 条边码和第 条边码文末之前 在这种合并情况下(第 条)联邦劳动法院在确认声明的表述上存在困难 实质上它关心的是如何使雇员在第一次被解雇时提起的解雇保护之诉中对进一步解雇的诉讼攻击免受德国解雇保护法第 条规定的期限的限制 以下这一观点是不能遵循的即由于警告()只是法律关系的一个要素所以雇员要求确认警告无效或雇主要求确认警告有效的诉讼是不被容许的理由参见边码及其以下的解释 第 条也适用于劳动法院的决议程序可以确认企业组织法上的法律关系例如雇主有权与企业参与会()打交道并将雇员重新分配到其他薪金组而根据德国企业组织法()第 条第 款第 句或企业参与会告知权()的存在雇员对此可拒绝同意针对诉讼法律关系在利用确认之诉时应当保持克制 准则是:只有在例外情形下即若诉讼法律状态的不确定性尚未在系属程序中得到澄清时才可提起单独的确认之诉 一般而言直接的程序方式优先 这尤其适用于有关诉讼契约的主张 例如不能提起诉讼要求确认合意管辖协议或者诉之撤回承诺 通说认可确认判决无效之诉的容许性参见第 条边码之前 对于强制执行不具有实质既判力的判决(例如由于无法确定法院就哪些个别债权或部分金额作出了裁判)联邦最高法院认为此时类推适用第 条第 款提起诉讼上的形成之诉是可容许的(所谓的执行异议之诉)参见 年第 版第 条边码 在无效判决()或非判决()已送达的情况下必须肯定确认之诉的容许性因为该诉之目的在于确认诉讼法律关系是否因该裁判而终止这一标的适格 若当事人之间对判决主文()的范围存在争议并引发质疑也可以提起确认判决内容之诉另见 年第 版第 条边码第 条边码 这也适用于诉讼和解(协议)的可执行部分和可执行证书根据第 条确认拘留命令违法之诉也是合法的 原因在于:债务人通过偿付解除了拘留命令后则本不能再以其他的法律救济方式对其加以攻击但却由于对债务人的拘留而对其基本权造成了极度侵害或者法院执达员直接实施了此种拘留 确认遗失判决(书)内容之诉参见第 条边码 破产管理人也可以根据德国破产法()第 条提起确认取回权不存在之诉若执行名义没有明确标明执行债权的法律分类那么为了实现第 条第 款第 句或 条第 款规定的扣押特权则可以单独提起诉讼要求确认生效的执行名义从故意实施侵权行为导致损害赔偿的角度来看也是合理的因为执行法院的任务不是事后进行实体法上的分类 实质既判力在此并不造成妨碍 根据德国破产法第 条第 项如果债务人反对将债权表登记的债权归类为源自故意侵权行为那么纵然在破产程序开始前该债权已由执行命令或少年局证书()所确定债权人也同样可以提起确认之诉 债务人也可以提起相应的消极确认之诉 起诉不必等到剩余债务免除被实际准予 更确切地说在根据德国破产法第 条及其以下各条进行程序时即在根据德国破产法第 条提出异议的基础上相应地申报债权后对该债权是否(也)以侵权行为(不是发生在破产程序开始之后)为基础存在争议时立即确认的利益即已存在 要求确认未来不支付扶养费()是基于故意侵权行为的声明是不合法的在此“现在的法律关系”是缺乏的参见边码及其以下 法 学 版根据第 条第 款在仲裁庭组成之前可以根据第 条第 款第 项向有管辖权的高等法院提出声明以确认仲裁程序合法与否 现在该声明取代了以前允许的(参见第 版参考第 版旧版第 条边码)确认仲裁协议有无效力的一般确认之诉成了一种专门的法律救济方式 而如果本案诉讼已在某州法院系属并在那里提出了仲裁抗辩则不具有法律保护必要 关于确认仲裁裁决效力之诉参见 年第 版第 条边码 外国判决在本国的效力问题可以通过确认判决来解决详言之可以在布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约()适用范围内通过布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约第 条第 款规定的简易确认程序予以解决参见 年第 版布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约第 条边码及其以下 在不符合抗议(第 条)条件的情况下破产管理人与破产债务人之间关于某一标的物是否属于破产财产的争议也可通过提起确认之诉的方式加以解决 债权表登记的内容(德国破产法第 条)也可以由破产管理人提起确认之诉加以澄清如果原告仅主张部分债权被告此时可以提起消极确认反诉要求确认原告无权获得超出诉讼金额的债权参见边码以及第 条边码 根据通说确认原告不欠被告任何债务的一次性付清诉讼()是不合法的原告必须说明提起消极确认之诉的具体债之原因或债之标的这个问题不涉及第 条规定的“法律关系”而是第 条第 款第 项要求的起诉之必不可少的内容参见第 条边码及其以下 而在案件基本事实也满足其他请求权基础(例如侵权行为、积极侵害债权、德国民法典第 条规定的返还)的情况下联邦最高法院甚至将消极确认之诉限于独立的请求权基础 它不担心实质既判力的问题参见第 条边码之前当确认之诉存在特别规定时则优先于第 条而适用 这不仅包括家庭法上的确认声明(参见边码)还包括德国股份法第 条、德国破产法第 条第 款、德国民事诉讼法第 条、德国解雇保护法第 条、德国半职工作和定期雇佣法第 条、德国住宅所有权法()第 条第 款等等 相反根据德国诈害行为撤销法()第 条破产程序之外的撤销只允许提起给付之诉.抽象的法律问题不能确认抽象的法律问题或仅是假想的法律关系因为法院的任务不是提供法律鉴定()当涉及具体法律关系时例如要求确认当事人间存在的合同关系属于特定类型(如是雇佣关系而不是合伙关系)时法律关系和法律问题之间的区别就会产生问题 在这种情况下司法实践也认为确认之诉是可容许的参见边码 提供有效的法律保护是至关重要的 因此建议根据个案情况灵活适用第 条该条应着眼于当事人之间的争议是否可以通过确认判决予以消除以及是否可以产生法的确定性从而避免进一步的诉讼 然而对第 款的解释不能走到让实体法秩序优先于程序法的地步也即不能在实体法有需要而其他诉之类型缺乏诉的可能性()的情况下一概的认可确认之诉的容许性如果对当事人之间有争议的法律概念的解释不涉及现存的法律关系则不存在第 条规定的“法律关系”这同样适用于解释大众疾病保险地方管理处()与责任联合会之间缔结的关于将来的、尚未具体确定个别构成要件的损害分担协议 如果对是要求确认法律关系还是不具有确认能力的法律问题存有疑问则法院必须解释诉之声明或根据第 条明确原告所追求的诉讼目标 一如既往声明的措辞并不重要参见边码.法律关系的要素与先决问题之界定较为困难的是界定对法律关系具有重要意义的法律关系之单纯要素或先决问题 这类原则上不适合提起确认之诉的事项 若这些事项本身是独立的法律关系或表现为部分法律关系则它们可以德国民事诉讼法慕尼黑评注第 条(确认之诉)成为确认之诉的标的参见边码 最近联邦最高法院尽可能以这样一种方式解释不适当的诉之声明即它们毕竟与法律关系相关 实践中做法不一一方面为了全面的司法保护和权宜之计司法实践倾向于将复杂法律关系的部分解释为(部分)独立的法律关系以便使确认之诉的可容许性成为可能 因此在与第 条、第 条有关的对待给付诉讼情况下出于“诉讼经济的原因”允许在已提起的欲生成执行名义的诉讼中提起确认受领迟延之诉在此确认效力也将随着判决的暂时可执行性而产生(然而完全独立的确认受领迟延之诉是不合法的参见边码而且在独立的确认债权人受偿之诉中受领迟延的证明效力取决于确认受领迟延判决确定力的产生)在基于侵权行为提出损害赔偿请求的情况下为了保障第 条第 款规定的扣押特权或免除德国破产法第 条第 项规定的剩余债务之清偿应允许对请求的侵权法上的性质提起确认之诉(可单独提起)参见边码 也可以提起诉讼要求确认:根据国际私法()适用的法律保险保护的存在协议不是根据德国建筑工程发包和合同法()()第 条第 项和/或第 项作出的安排 任何人如果做出了在领取法定养老金之前一直支付扶养费的不可改变的承诺那么在发生争议时其可以事先提起确认之诉要求确认从实际领取法定养老金开始而不是从达到 岁的法定退休年龄开始可以要求改变另一方面不允许提起确认之诉确认:意思表示的效力事实行为的违法性(例如特别处所进入之禁止或劳工抗争措施)税率政策的合法性德国企业组织法第 条规定的企业变更之存在雇主的税率限制德国企业组织法第 条第 款第 句规定的企业性质倾向根据德国劳务派遣法()第 条第 款提出的支付请求的请求组成部分和可能的计算要素与合伙人退出时进行共有财产分割有关的股权转让无效在投保职业责任保险与运输工具保险的情况下不存在拒绝保险的理由 联邦最高法院曾认为确认债务人迟延之诉以及与之对应的独立的确认受领迟延之诉都是不合法的 于此由于在具体案件中缺乏确认利益(参见边码)联邦最高法院暂且搁置了债权的到期或未到期是否是一个可确认的法律关系这一问题 但联邦最高法院最后还是认可了它们的确认利益其认为在对待给付诉讼中完全可以出于权宜之计和原告拥有值得保护的利益等正当理由例外地允许提起确认受领迟延之诉参见边码最近的文献反对上述限制性的做法特别是对“法律关系”这一概念做限制性处理 认为它既不是教义学的、概念上的预设也不符合有效法律保护的要求 恰恰相反第 条在这方面应如同边码所述那样进行灵活处理即为了确保全面有效的法律保护原则上不再认为所有的确认受领人、债务人迟延之诉(后者作为确认债务违约之诉的子案)以及确认意思表示的有效或无效之诉是不合法的同样也应当允许对人或物的属性提起确认之诉只要这些属性是合法的且不只是事实上的资格例如权利能力和行为能力 但必须通过“确认利益”进行适当处理以抵制诉的声明的不当扩张 关于债务第三人提起诉讼要求确认扣押和转付裁定由于不存在扣押债权而归于无效参见边码.事实、文书的真实性事实是不能确认的即使它们是规范的构成要素 因而例如事实主张的不真实性或人格侵害的违法性等问题是不能确认的 联邦最高法院强烈反对以下观点即为了保护个人名誉允许提起确认之诉确认诽谤性事实主张的违法性或不真实性并因之打破现有的法律保护体系 它有理由担心对第 条的扩大解释或类推适用会超出“名誉保护”并因确定力的模糊性而出于法的安定性和明确性的考虑拒绝了这种解释 此外请求计算的基础(例如财产增加额均衡)也不能成为确认之诉的标的第 条针对“文书真伪”作出了有利于纯粹事实确认的例外规定 积极的确认判决意味着文书真实在通常情况下已签名或盖章的出具人身份在当事人之间的任何其他诉讼中均不容许再质疑 这也适用于用另一个名字签字或盖章的签字人是否得到了姓名持有者授权的问题 但是在文书确认诉讼 法 学 版中无法确认代理人是否在其授权范围内行事(二)现在的法律关系通说认为所要求的确认必须涉及现在的法律关系 过去的法律关系原则上不能成为确认之诉的标的除非其仍有可能对现在或将来产生法律后果特别是其后果效力至少能间接影响到当事人之间的法律关系 这一例外也适用于诉讼期间终止的法律关系否则将考虑终结本案(第 条)然而恰当地说在这里起决定作用的不是将法律关系定性为现在的或过去的而是在确认过去的法律关系时是否存在现在的确认利益参见边码及以下虽然附期限和附条件的法律关系可以确认但其不能是将来的法律关系 然而判例是允许的只要目前已经存在可以从中得出确定法律后果的法律关系基础 因此例如可以提起诉讼要求确认被告有义务向原告提供未来同源体外受精试验()的保险保护 而仅仅是在目前连法律关系基础都无法预见的情况下可能会产生待确认的请求是不够的 因此例如(鉴于第 条第 款或德国破产法第 条第 项)不允许提起诉讼要求确认将来不支付扶养费是基于故意侵权行为参见边码在损害赔偿诉讼中对于确认尚未发生的损害赔偿义务联邦最高法院至少到现在还要求(但对于这种“预测”是属于合法性还是属于有理由性审查范围审判庭的处理方式并不一致):根据生活经验和事件的正常发展将来必须有一定的可能会产生进一步的损害赔偿请求 但联邦最高法院最近也对这项要求产生了怀疑 确认尚未发生的损害赔偿义务判决的内容应仅限于确认当事人之间存在法律关系如果已经发生损害就应提出损害赔偿请求 损害发生本身不被确认效力所囊括因此联邦最高法院在此降低证明标准()也是无可非议的 在此确认判决具有早期法律保护的意义补充了第 条(参见第 条边码)从而有助于建立一个有效的法律保护体系 而给予具有未来效力的法律保护的实际理由在于避免于以后才澄清或证明损害赔偿义务时存在困难 但需注意将确认之诉的适用范围扩大到对被告不利的程度会阻碍确认利益的实现 然而联邦最高法院有时会“走得很远”即如果将来的损害后果是可能的即使其性质、范围甚至其发生仍不确定也会予以确认更加全面的论述参见边码如果原告已经产生了可量化的部分损失但损失还在进一步发展中则应容许其提出确认声明而若还不能确定当事人双方的经济状况在将来是否会发生变化从而使被告承担赔偿义务具有公平合理的依据则根据德国民法典第 条要求确认“公平请求权”()也是合法的即使当事人的继承希望()与生活经验相吻合也不能在被继承人仍在世时提起诉讼确认对其的继承权因为仅仅是成为继承人的可能性并不是第 条规定的“法律关系”如果继承法的规定目前已经产生了效果例如通过特留份权限制了立遗嘱的自由那么在未来的立遗嘱人还在世时已经可以提起诉讼 例如不管是立遗嘱人还是未来的特留份受益人都可以提起诉讼要求确认特留份权存在或有理由(或无理由)收回特留份 而在立遗嘱人死亡后继承人只能要求确认被告不享有特留份请求权 在立遗嘱人的有生之年合同所定继承人与受赠人之间已经存在可供确认的法律关系(德国民法典第 条)但禁止转让和购进的假处分除外 同样共同遗嘱下的共同继承人之间的法律关系只有在未亡配偶死亡的情况下才可要求确认 后位继承人在继承之前可以提起诉讼要求确认其后位继承权(德国民法典第 条第 款)但不能要求确认多个后位继承人之间不存在均衡义务(德国民法典第 条、第 条)(三)涉及第三人的法律关系通说从法律文义出发认为积极或消极的确认之诉的标的不仅包括诉讼当事人之间的法律关系还包括诉讼当事人与第三人之间的法律关系甚至包括第三人彼此之间的法律关系 但此时确认利益必须针对被告而存在 例如:股东提起诉讼要求确认被告与股份公司()之间签订的利益共同体合同德国民事诉讼法慕尼黑评注第 条(确认之诉)()无效有限责任股东()提起诉讼要求确认将他人从两合公司()除名的行为无效卖方提起诉讼要求确认有优先购买权的被告与买方签订的购买合同无效遗嘱执行人提起诉讼要求确认冒名继承者()非继承人然而对判例的分析显示它并没有涵盖这样的原则即涉及第三人的法律关系只要存在相应的确认利益就可以成为确认判决的对象 与之相反在大部分相关裁判中诉讼当事人之间确实存在法律关系 对“确认涉及第三人的法律关系”的合法性提出的关键反对意见是:通说忽视了对确认之诉而言绝非无关紧要的诉讼实施权问题 因为尽管确认之诉本身是一个纯粹的诉讼法上的制度(参见边码)但它仍然追求实体法上的地位 在这方面确认之诉必须与其他诉讼一样适用:当事人原则上只能主张自己的权利或义务除非他们因立法、高权行为()或法律行为而合法取得他人的诉讼实施权 从诉讼法教义学角度来看没有理由像通说所言那样将诉讼实施权的功能、适格当事人的确定分派给确认利益 因此第三人不应受确认判决的约束(只要不涉及诉讼担当的情况)该通说应被否定 此外联邦最高法院还认为如果法律行为的效力影响到了诉讼当事人之间的法律关系则原告与第三人签订的合同可以成为针对被告提起的确认之诉的标的这就为当事人受到影响的事实定性并将民众诉讼()排除在确认之诉范围之外从而界定了积极的和消极的诉讼实施权 如果当事人之间的法律关系未受影响则确认之诉必须因不合法而被驳回三、确认利益(一)本案判决要件“有立即确认的法律上的利益”之构成要件是专为确认之诉设计的一般法律保护利益和本案判决要件 因此在诉讼的每个阶段包括上告审阶段都必须依职权进行审查 之所以如此规定是因为实定法考虑到了如下事实即确认判决无法强制执行因而必须期待当事人有可能进行二次诉讼以获得所需的执行名义 与给付之诉不同法院不能假设确认利益通常存在相反必须在个案中特别审查 消极确认之诉同样需要存在确认利益 确认利益的决定时点是言辞辩论终结因此如果在此之前没有确认利益则原则上确认之诉不具有合法性参见边码 产生确认利益的事实应由原告提出与一般的法律保护利益相同若确认利益尚未确定则是否可以诉无理由予以驳回也存在疑问参见第 条边码之前 对此问题的答案应是肯定的 若诉无理由已经确定至少在那时确认利益已经被解除了教义学任务(而在给付之诉情况下诉讼实施权完成了这一任务)则再付出相当大的努力对确认利益进行审查就不符合确认利益的功能参见边码 在此被告未遭受不利因为本案判决比诉讼判决的实质既判力更强而同一案件也不能两次要求法院处理 此外这并不影响确认利益原则上的优先地位也不会对其被归类为本案判决要件产生疑问 因为针对争议作出的肯定性判决无一例外地需要确认利益例外参见边码 而且驳回消极确认之诉的本案判决也确认了被告权利存在参见边码 另需注意如果确认之诉因欠缺确认利益而被下级审()以诉不合法为由予以驳回则控诉和上告法院仍可以诉无理由而予以驳回(二)法律上的利益如果原告的权利或法律状态当前受到危险或不确定性的威胁而确认判决适宜消除这种危险则存在确认利益 仅有合法利益是不够的 危险不一定涉及原告的财产权利 其他法益也在考虑之列如律师的专业地位、信誉度或因其被从种畜登记合作社()除名而造成的声誉损失及其经济后果或社会地位或荣誉 单纯的经济上的、科学上的、亲属关系上的或其他想象中的利益是不够的在实践中法院经常否定声明确认分居权的确认利益因其不符合德国民法典第 条的规定并在结果上否定了根据现行法仍然存在的夫妻同居的法律义务 在立遗嘱人提起诉讼要求确认其有 法 学 版权收回特留份受益人的特留份的情况下通常具有确认利益 反之亦然在立遗嘱人已经行使了收回权的情况下特留份受益人对提起诉讼要求确认其不存在此项权利也具有确认利益 亲子关系存在与否的确认声明不要求存在第 条第 款规定的确认利益 因为作为根据德国家事事件和非讼事件程序法第 条第 项提出的诉之声明其本身已具有确认利益 由于企业组织法上的效果影响深远故通说原则上认可声明确认高级管理人员身份的确认利益而不要求存在现实的争议(德国企业组织法第 条第 款、第 条)出于类似的原因合伙贸易公司的股东在确认股东决议无效方面原则上具有法律上的利益即使是在确认其为有限责任公司股东的诉讼中提出也难以否定其利益一般而言提起诉讼要求确认诉讼和解无效、判决无效或存在非判决(参见边码)缺乏确认利益 对于专利无效之诉或商标涂销之诉只有在知识产权到期后才需要分别说明其确认利益 对于确认文书真实与否的诉讼只有在诉讼各方对文书不仅存在事实上的不确定性而且还存在法律上的不确定性也即在该文书的真实与否对他们之间可能存在的法律关系具有重要意义时才存在“法律上的利益”此外联邦最高法院近来也在原告清偿了未到期的债务的情况下否认了确认债权未到期之诉的确认利益(姑且不论到期或未到期是否是可确认的法律关系参见边码)因为确认债务未到期不会给债务人带来任何法律上的利益根据德国民法典第 条第 款他并不能以此为据提出返还请求 另外在侵权人的损害赔偿义务确定之前受害人或其债权受让人提起的确认私人责任保险人承保义务的诉讼也缺乏“法律上的利益”(“预期的承保之诉”).危险性危险通常在于被告严重质疑原告的权利或声称其为原告权利的拥有者 声称自己为权利拥有者()不仅必须出于真意而且根据客观评价还须对原告构成现在的危险 例如不能仅仅是想象的在将来改变争议标的利用的可能性 危险不需要明确地发生更确切地说只要原告担心被告会基于其假定的权利“设置障碍”就足够了 但仅仅是保持沉默或消极对待是不够的 通常对于消极确认之诉只要被告声称在特定条件下可能对原告提出请求即已足够尽管这些条件的发生仍不确定 而被告即使在后来的诉讼中声称其不再主张任何权利也并不能使原告的确认利益丧失 因为单方面的放弃没有约束力且原告无须接受缔结免除契约()的提议参见边码 独立的证明程序的启动本身并不能证明主张享有请求权者()具有确认利益 相反只有在补充声明中主张请求权存在或与声明人的其他主张一并提出时才存在确认利益 当雇主对共同决定权存在异议或企业参与会对共同决定权存在权利主张时雇主在决议程序中声明确认企业参与会在某一事项上无共同决定权(德国劳动法院法第 条第 款德国企业组织法第 条第 款)具有确认利益参见边码但需注意在法律关系已终止的情况下仅笼统地主张例如确认过去的雇佣关系会导致领取更高的就业能力丧失养老金是不够的被告在诉讼外反对原告的权利即已足 而诉讼上的措施更方便认定确认利益例如诉讼费用救助声明、假扣押的执行、婚姻事件中的假处分或暂时命令 此外还有预扣押(第 条)、获得扣押与转付裁定(第 条、第 条)以及德国诈害行为撤销法 第 条第 款规定的正式的通知撤销()但需注意诉讼告知()是不够的因为它并未威胁到第三人的法的安定性而只是想让他有机会参与本案即将到期的时效证明了有确认利益哪怕被告没有否认(德国民法典第 条第 款)若时效已由其他措施阻止则缺乏确认利益 因此举例而言在订货方为除去瑕疵()而提起的预付款诉讼()外为中断时效而再提起确认之诉是不合法的 但是这并不意味着订货方不能提起诉讼要求确认企业主有义务赔偿修缮费用 通说认为尽管确认判决已产生了确定力但德国民法典第 条第 款例外地允许就同一诉讼标的再次提起(确认)诉讼前提是这是避免时效届德国民事诉讼法慕尼黑评注第 条(确认之诉)满的唯一方法参见第 条边码 如果有更简单的方法来避免时效届满()例如在独立的证明程序中进行诉讼告知(德国民法典第 条第 款第 项)或者在已获债权执行名义之时效即将届满时履行或申请强制执行(德国民法典第 条第 款第 项)那么仅仅以阻止时效为目的提起的确认之诉就缺乏确认利益 此外一般而言债务人放弃时效抗辩会消除确认利益 关于“涉及第三人的法律关系”中的确认利益参见边码由于有限责任公司的总经理无权要求责任免除因此责任免除之诉()是无理由的总经理只能通过消极确认之诉来澄清有限责任公司对他不应有任何的赔偿请求 这里的前提是有限责任公司曾提出过类似请求 少数说认为即使没有上述赔偿请求这一诉讼也是合法的因为总经理从与公司的特殊法律关系中产生了一项权利即后者宣称不对针对总经理的任何赔偿请求公布账目报告这一观点没有获得普遍认可 然而如果公司不说明拒绝责任免除的理由则必须审查总经理的其他法益是否受到了侵犯或者他是否有信息披露权()一般而言迫在眉睫的程序上的不利是不够的 但这并不能排除原告可以利用对证据方法丧失()的担心来支持其确认利益 独立的证明程序(启动)的可能性(第 条以下)在多大程度上“排挤”了确认利益取决于个案情况在此诉讼经济的考虑也发挥了作用例如会考虑一旦否定确认之诉是否会使已经进行的广泛的证据调查完全或部分失去价值 而若原告在提起诉讼时证明程序尚未结束则即使可以预期证明程序会对损害的发展作出结论确认利益也不会因此受到质疑.适当的手段尽管确认判决缺乏可执行性但其必须是解决双方争议问题的最适当的手段 若这一目标仅通过确认之诉无法完全实现因为不确定当事人是否会遵守判决或者可以用更简单、更廉价的方式实现则不具有确认利益参见边码其他法院体系的法院(包括那些处理非讼事件的法院)是否受确认判决拘束是无关紧要的 如果提供了民事法律救济途径并且从民事