帮助信息网络犯罪活动罪司法适用困境与应对——以114份刑事判决书为分析对象.pdf

第 38 卷第 3 期2023 年 6 月Vol.38 No.3Jun.2023广西政法管理干部学院学报JOURNAL OF GUANGXI ADMINISTRATIVECADRE INSTITUTE OF POLITICS AND LAW摘要 中华人民共和国刑法修正案（九）增设的“帮助信息网络犯罪活动罪”及后续配套出台的司法解释，对打击日益猖獗的新型网络犯罪活动，维护社会经济有序发展，起到至关重要的作用。但是，通过实务经验分析发现，该罪在司法适用和刑法规制上，仍存在困境。通过节选 114 份相关刑事判决进行分析，引述个别判例裁判观点，总结造成上述困境的“致病因素”，即系“明知”过于认定主观、“帮助”情节标准差距、“上游”犯罪论证不足，上述“致病因素”最终致使该罪沦为网络犯罪的兜底处罚。要解决上述困境，应在锁定上述“致病因素”的基础上，一方面，通过直接措施改进该罪的司法适用条件；另一方面，考虑长远措施以完善该罪的刑法规制设置。以期在打击帮助信息网络犯罪活动方面，实现“标本兼治”。关键词帮信罪;兜底处罚;后果裁判中图分类号D924.3文献标识码A?文章编号1008-8628（2023）03-0118-11?引言互联网信息技术的迅猛发展，一方面，促进社会经济的腾飞，另一方面，也引发新型网络犯罪活动的猖獗。为填补法的滞后性，2015 年 8 月 29 日第十二届全国人大常委会第十六次会议表决通过的中华人民共和国刑法修正案（九）（以下简称 刑法修正案（九）在第二百八十七条第二款增设“帮助信息网络犯罪活动罪”（以下简称“帮信罪”），使信息网络犯罪活动中的帮助行为（以下简称“帮信活动”）受到更为精准的打击。几年后，为弥合立法打击收效缓慢、司法适用尺度不一等一系列预期与实际之间的差距，最高人民法院和最高人民检察院于 2019 年10 月 21 日颁布最高人民法院最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释（以下简称解释），最高司法机关希望以立法规定为依据，运用司法解释的手段，最大限度地统一新型网络犯罪的裁判尺度1。笔者结合司法实务经验分析发现，在法律规范层面，“帮信罪”虽然已获得立法和司法解释的两重保障，但在实践层面，该罪的司法适用和刑法规制仍存在困境。这表现在，一方面，在以事实为依据，并对证据提出高标准、严要求的司法背景下，部分司法人员的裁判尺度仍有待商榷；另一方面，在国家对新型网络犯罪打击力度不断加大的规制环境下，该罪的?收稿日期2022-12-29?基金项目2022 年度教育部人文社会科学研究规划基金项目“行政处罚中的非法取证行为研究”（项目编号：22YJA820029）。作者简介吴浩明（1989），男，广西河池人，广西河池市金城江区人民法院四级法官助理，研究方向：刑法学、刑事诉讼法学;林威光（1995），男，广西南宁人，中南财经政法大学博士研究生，研究方向：刑事司法制度、立法制度。帮助信息网络犯罪活动罪司法适用困境与应对以114份刑事判决书为分析对象吴浩明1?林威光2（1.河池市金城江区人民法院，广西河池547099；2.中南财经政法大学，湖北武汉430073）118帮助信息网络犯罪活动罪司法适用困境与应对以 114 份刑事判决书为分析对象吴浩明林威光犯罪趋势出现不降反增现象，部分案件从侦查阶段就存在有罪推定的嫌疑，司法裁判部门对“帮信罪”的审理裁判存在适用兜底条款入罪的刑法处罚情形。习近平总书记指出：“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”在维护司法公正的大背景下，深入研究“帮信罪”的司法适用与刑法规制，妥善解决“帮信罪”在制度设计与实践操作之间的差距，具有重要的理论意义和现实意义。一、理论铺垫：“帮信罪”的入罪与定罪“帮信罪”是 中华人民共和国刑法（以下简称刑法）中以立法规定将帮助行为正犯化的新罪名。该罪的理论研究以文义解释为基础，结合罪刑法定原则实现惩治帮助违法犯罪行为的目的。（一）“帮信罪”的理论解释从语法上拆分“帮助信息网络犯罪活动罪”，可以分为“帮助”“信息网络犯罪”“活动”三个专有名词。由于“帮助”和“活动”系日常生活用语，可直接运用文义解释；“信息网络犯罪”系法律术语，宜使用学理解释。以文义解释并结合现代汉语解析，“帮助”是指替人出力、出主意或给以物质上、精神上的支援。由此引申出来的帮助行为可以分为物质性帮助和精神性帮助，刑法 针对“帮信罪”的认定主要是以物质性帮助行为的形式来体现，精神层面的帮助不属于“帮信罪”的构成要件。以学理解释分析，“信息网络犯罪”是以计算机、移动电话等电子设备为终端依托计算机互联网、移动通信网等信息网络而实施的犯罪活动。以文义解释分析，“活动”强调的是法律活动，是指法律规范的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的活动。由此可见，该罪强调当事人在主观能动性下所产生的个人行为，因受到法律约束而产生的法律后果。法律适用于全体国民，因此一项新的法律规定的出台，必须符合国民的一般认知2。“帮信罪”列入刑法处罚范畴，说明其行为人实施的行为属于一般人理解的违法犯罪活动，根据罪刑法定原则的要求，对利用信息网络实施犯罪的行为所提供的帮助行为应当以刑法明文规定为限，刑法修正案（九）将“帮信罪”实名化旨在打击网络犯罪活动的帮助行为，对轻罪行为予以刑法惩治，堵塞刑法规制漏洞。（二）“帮信罪”的入罪缘由从入罪角度看，增设“帮信罪”实现了帮助犯的正犯化。在增设该罪之前，针对这类犯罪行为的入罪往往采取他罪帮助共犯论，即作为“帮助犯”成立不同数罪或异罪，构成多个罪名的采取数罪并罚，构成单个罪名的参照适用从犯处罚。上述做法易因裁判尺度的不统一，造成司法裁判结果的不同，致使在类案裁判上不同法院的不同判决的定罪量刑结果出现差距，这最终影响司法的公信力。针对上述问题，理论界率先展开讨论，多数学者认为，“帮信活动”应当独立成罪，而非其他犯罪帮助犯。在此基础上形成的“共犯行为正犯化”观点，为立法机关出台打击网络犯罪活动帮助犯的专门条款提供理论基础刑法修正案（九）的“帮信罪”条款，应运而生。“帮信罪”这一独立罪名和法定刑的施行，实现了共犯行为的高度独立化，将司法与理论上的“共犯行为的正犯化”通过立法予以实现，原有的“帮助行为”即“共犯行为”通过立法独立为新的“实行行为”即正犯化3。有学者指出，从作为他罪帮助共犯论到拥有独立罪名正犯论，并不意味着只要 刑法 分则条文对帮助犯设置了独立法定刑，就是帮助犯的正犯化4。对此笔者认为，该罪名的设置是帮助犯确定为一种法律拟制的“正犯”，这充分体现定罪谴责效应和犯罪预防效应，即在定罪量刑结果相当的情况下，更加突出帮助行为的特殊性质。（三）“帮信罪”的定罪探讨从定罪角度看，设置“帮信罪”，明确了“帮信行为”被害法益的独立性。“法益”指法所保护的为犯罪行为所侵犯的各类利益，是区分此罪与彼罪的重要依据5。在“帮信罪”独立成罪之前，认定“帮信活动”的被害法益必须依赖于其他正犯，易造成“入罪困难”“定罪混淆”“罪不当罚”等情况。以“跑分”为例，跑分119平台刑事案件相关的关联犯罪多为“开设赌场罪”（第六章“妨害社会管理秩序罪”下的“扰乱公共秩序罪”）、诈骗罪（第五章“侵犯财产罪”）、传播淫秽物品罪（第六章“妨害社会管理秩序罪”下的“制作、贩卖、传播淫秽物品罪”）等，如果以不同罪名下的帮助犯论处，则难免容易在定罪量刑时出现罚不当罪的情形，且对共犯要求下的明知缺少实证，从而影响最终入罪的成立。有个别学者提出，对于不能查实上游犯罪类型且现有证据无法证明帮助者对上游犯罪活动存在明知的帮助行为，可以将其行为考虑以“非法经营罪”这一兜底条款罪名对犯罪行为进行刑事定罪处罚。由 刑法 分则分类可知，“非法经营罪”系 刑法 分则第四章“破坏社会主义市场经济秩序罪”下的第八节“扰乱市场秩序罪”的独立罪名，其犯罪行为侵犯的法益不同。社会管理秩序与市场经济秩序分属于两个不同领域范畴，刑法 分则的规制旨在调整不同社会关系的矛盾冲突，分则的细化体现区别不同领域的规制要求和意图实现的社会效果，混为一谈可能导致社会秩序的冲突而引发逻辑混沌，即盾亦不能攻矛。在 刑法修正案（九）草案研究过程中，有关方面建议在 刑法 中对各种网络犯罪帮助行为作出专门规定，以便准确、有效地打击各类网络犯罪帮助行为，保护公民人身权利、财产权利和社会公共利益，维护信息网络秩序，保障信息网络健康发展6，最终促成“帮信罪”的设立。根据被害法益的独立性，“帮信罪”属于 刑法 分则第六章“妨害社会管理秩序罪”下的第一节“扰乱公共秩序罪”下的独立罪名，故本罪的被害法益系信息网络安全管理秩序。（四）“帮信罪”的域外研究在互联网高速发展带动全球经济增长的今天，新型网络犯罪已经成为全球性问题。各国出现的网络诈骗手段套路五花八门、防不胜防，各国政府和司法部门对此均提出了不同的应对策略和打击措施。其他国家的经验做法，为我国治理新型网络犯罪，提供了参考与借鉴。在英国，网络犯罪通常被分为两种犯罪类型：利用型网络犯罪和依赖型网络犯罪。英国议会对此采取不同的立法策略。对于利用型网络犯罪，主要通过修改现有罪名的构成要素或者司法扩张解释的路径，将其纳入相应的传统犯罪的调整范围，从而避免对其专门立法，增设新罪。而对于依赖型网络犯罪，则需要通过专门立法来增设新罪予以解决7。在俄罗斯，构筑网络安全管理体系被高度重视，旨在保障国民信息安全和社会经济发展。俄罗斯重视信息领域的政策研究和法律规范制定，形成以联邦宪法规定为立法依据，以 信息、信息技术和信息保护法 为立法基础，以 俄罗斯国家安全构想 等若干纲领性文件为立法的政策指导和理论依托8。上述做法有利于加强政府在互联网发展中的主导管理者地位和作用，以信息安全保障前置措施防范网络犯罪的发生。可见，网络安全问题虽日益严峻，却并未让所有国家都因噎废食。各国从法律体系、网络技术和治理模式等方面出发，构筑安全的网络空间，确保网络安全有序和稳定推动国家经济发展。二、现状呈现：网络犯罪现状与“帮信罪”的司法样本统计20192021 年的网络犯罪大数据报告分析结果显示，网络犯罪现状呈现帮助行为凸显的特点，帮助者在趋利心理驱使下对其明知是犯罪行为的上游犯罪者提供帮助行为。（一）网络犯罪现状分析2022 年 2 月 18 日，在国家反诈中心指导下，在中国犯罪学学会、中国人民大学刑事法律科学研究中心、腾讯公司安全法律部共同举办的“互联网安全与刑事法治高峰论坛”上，腾讯公司发布了由多个团队联合出品的反诈年度报告 2021 年电信网络诈骗治理研究报告。报告显示，刷单返利、“杀猪盘”、贷款、代办信用卡以及冒充电商物流客服等 4 种诈骗类型，分别位列 2021 年案发量的前四位（见图 1），合计占比高达 73.9%。帮助信息网络犯罪活动罪司法适用困境与应对以 114 份刑事判决书为分析对象吴浩明林威光120犯罪集团想要将电信网络诈骗获得的诈骗资金收益转换成为合法收入来源，就需要借助网络平台进行远程交易洗白资金。以“跑分平台”为典型的非法第四方支付平台，日益成为备受犯罪分子青睐的新型资金洗白手段9。在高速增长的电信诈骗犯罪形势下，2020 年 10 月，国务院召开打击治理电信网络新型违法犯罪工作部际联席会议，“断卡”行动持续高压推进，一批通过“跑分”行为助长电信网络诈骗的犯罪嫌疑人受到了司法机关的审判制裁。根据最高人民检察院披露的检察业务数据，2022 年上半年检察机关起诉“帮信罪”6.4 万人，已成为各类刑事犯罪中起诉人数排名第三的罪名（排在前两名的罪名分别是危险驾驶罪和盗窃罪）。（二）司法样本统计情况为分析司法实践中“帮信罪”的审判实务情况，笔者通过中国裁判文书网，以“帮助信息网络犯罪活动罪”为刑事案由进行检索，发现该罪在 2019 年至2021 年近三年呈现几何式高发增长趋势（见图 2）。笔者再以广西壮族自治区内的 H 市作为统计区间样本，通过中国裁判文书网设置“帮助信息网络犯罪活动罪”“刑事一审”“判决书”“2021 年”等条件检索得到 116 份刑事判决书，其中 2 份因涉及隐私不予公开内容扣减统计样本总数，最终以 114 份刑事判决书为样本进行统计分析。在统计样本内的114 件刑事判决书中，构成刑事处罚 168 人，这 168人呈现青年化（见图 3）、低学历（见表 1）的特点。一方面，为什么这类型人员更容易触犯刑法“帮信罪”，值得立法部门深思考究；另一方面，这类型人员的文化程度低，却能触及社会发展前沿的网络犯罪行为，是否存在因刑讯诱供、逃脱上游犯罪制裁而主动承认“帮信罪”认罪等情况的可能性，值得司法部门衡量反思。最终，本文以上述 114 份判决书选定为分析对象，节选具体判例内容，对“帮信罪”的司法适用困境及原因，进行深入剖析。笔者在 114 份“帮信罪”分析样本的刑事判决书中，归纳出 168 名被告人的涉案金额数据发现，168名被告人中有 20 名帮助行为涉及为上游犯罪分子提供专业设备帮助其实施网络犯罪，其余 148 名被告人涉案金额少则提供支付结算金额 1.6 万余元，多则高达支付结算金额 1.3 亿余元。涉案支付结算金额范围跨度（见表 2）分布较大，主要分布于 10 万元至 100 万元（不含）区间。此外，另外 500 万元以上的区间的案件人数占比并不是凤毛麟角，对比当地经济发展水平，该涉案金额区间所造成的影响极其恶劣，社会危害性凸显。可见“帮信罪”的社会危害性图 1?2021 年十大诈骗类型分布情况图图 2?20192021 年“帮信罪”一审判决案件数量柱状图图 3?114 份刑事判决书中 168 名被告人年龄段分布柱状图表 1?114 份刑事判决书中 168 名被告人学历分布及占比统计表学历分布人数（人）占比（%）初中以下学历2113初中毕业9959高中（含中专）毕业3420大学专科以上148帮助信息网络犯罪活动罪司法适用困境与应对以 114 份刑事判决书为分析对象吴浩明林威光121严重程度，引发司法层面全策全力地严厉打击。笔者从 114 份“帮信罪”分析样本刑事判决书中的 168 名被告人的定罪量刑结果数据发现，样本内168 名被告人，最终被判处实刑 154 人，缓刑 14 人。在判处实刑结果中，有期徒刑区间从有期徒刑六个月起，最高至二年八个月。由于“帮信罪”的定罪量刑最高处三年以下有期徒刑或者拘役，一方面，对比被告人涉案金额的跨度区间差距与量刑区间差距不匹配，造成部分被告人在从事帮信活动后，受到高额非法获利回报驱使其由不主动、不太知情演变成为主动型、知情参与的间接正犯；另一方面，对比上游犯罪“诈骗罪”等量刑区间，两罪的量刑区间差别，容易让少数上游犯罪分子通过规避侦查、掩饰犯罪逃脱实际刑罚的制裁，以寻求主动受制于“帮信罪”从而获得较轻的刑事处罚结果。这两种情形，均是“帮信罪”演变成为兜底处罚现象的问题根源。在理解“帮信罪”适用条件的基础上，如何在司法裁判过程中让裁判者正确适用该罪名和衡量量刑，是现阶段司法实务亟待解决的现实问题。三、困境分析：“帮信罪”的司法适用难题基于“帮信罪”在司法适用中数量激增这一情况，如何防止该罪过度适用，沦为公权力机关以“口袋罪”对网络经济活动正常参与者的非法干预举措。对此，认定“帮信罪”的刑罚构成需要严谨审慎的态度。（一）“明知”认定过于主观“帮信罪”的成立需要帮助者“明知”他人利用信息网络实施犯罪10。司法实践中法官需要认定作为帮助者的被告人，是否“明知”帮助对象所实施的行为属于刑事犯罪范畴。“明知”是一种主观推断认定，对此 解释 第十一条归纳出七种足以认定“明知”的情形，旨在通过具体列举法让法官对帮助者所实施的帮助行为得以对照归纳入罪裁判。统观该类型司法实践案件处理过程，法官需要对被告人的犯罪行为进行充分的梳理、论证，即便是速裁程序中被告人已认罪认罚，法官仍有必要论证其是否达到了“明知”的认定标准。例如，在“孟某彬帮助信息网络犯罪活动罪”一案中，被告人孟某彬将卖银行卡给他人跑分洗钱的赚钱方法介绍给李某，并称每一张银行卡可以给李某 3000 元报酬，后李某为帮助其丈夫还债而同意将其名下的银行卡提供给孟某彬拿去给跑分团伙洗钱，该案符合“提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的”认定明知情形。又如，在“梁某瑜、何某辉、陈某昌帮助信息网络犯罪活动罪”一案中，被告人梁某瑜、何某辉、陈某昌明知他人实施电信诈骗、网络犯罪活动，仍与其上游犯罪分子合作，利用上游犯罪分子提供的专业设备，在多地分工负责安装运行维护该设备接入互联网提供给网络犯罪分子专门频道的手机信号源，从而帮助上游犯罪分子通过虚拟通信基站设备向全国各地不特定的人群拨打电话实施信息网络诈骗活动，规避公安机关对上游犯罪分子的侦查打击，该案符合“频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的”认定明知情形。但在极个别案件中，法官对“明知”的认定尺度存在适度放宽的情况，采取“其他足以认定行为人明知的情形”这一兜底条款进行裁判适用，即“推定明知”，这增大了入罪的概率。以“黄某河、黄某宇帮助信息网络犯罪活动罪”一案进行分析，检察机关指控被告人黄某河以营利为目的，在明知可能收购银行卡从事犯罪活动，多次出售其本人名下银行卡及表2?114份刑事判决书中148名被告人涉案金额分布及占比统计表涉案金额区间人数（人）占比（%）10万元（不含）以下151010万元100万元（不含）区间6544100万元500万元（不含）区间5638500万元以上128参见广西壮族自治区河池市东兰县人民法院（2021）桂 1224 刑初 118 号刑事判决书。参见广西壮族自治区河池市金城江区人民法院（2021）桂 1202 刑初 248 号刑事判决书。参见广西壮族自治区河池市巴马瑶族自治县人民法院（2021）桂 1227 刑初 40 号刑事判决书。帮助信息网络犯罪活动罪司法适用困境与应对以 114 份刑事判决书为分析对象吴浩明林威光122倒卖他人银行卡给上游犯罪分子，致使其出售的银行卡涉及多起国内电信诈骗案。被告人黄某河作为一个 28 岁中专文化的农民，在该过程中，其并不明确知晓被帮助者利用银行卡从事网络犯罪活动的种类和内容，仅“明知他人可能”利用其银行卡用于网络违法犯罪，但因其出售的银行卡参与涉案金额高达 21 万元，其非法获利 1.1 万元，在检察机关侦办案件过程中，对涉案银行卡的银行卡流水信息被告人黄某河表示认可，并认罪认罚，从而让法官足以认定被告人黄某河明知而构成“帮信罪”。笔者认为“明知可能”和“明知”的程度显然不同，在没有充足证据和被告人认罪认罚的情况下，将“明知可能”认定为“明知”是不妥的。在该案审理过程中，法官将查明的涉案银行卡流水信息对应的网络犯罪写明，足以让被告人黄某河对其犯罪行为没有异议从而认罪伏法。因此，在部分案件裁判文书中，法官并未详细论证犯罪嫌疑人系属于“明知”或“推定明知”的情形，而以犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书推定其明知。再者，这部分案件的裁判说理部分缺乏详细说理分析，以及存在证据链说明不翔实的情形，有待于法官对新型网络犯罪下的该罪名入罪成立进行探究，现阶段这部分案件审判指导实践无法提供参考价值和论证支撑，笔者认为这点值得法官商榷和考究。（二）“帮助”情节标准差距实施“帮助”行为是“帮信罪”成立的核心要件，而结合司法审判实践可知，现阶段该罪的帮助行为主要以支付结算和技术支持这两大类为主。对于技术支持的帮助行为认定主要依赖于侦查机关的技术侦查手段和证据固定，对于支付结算的帮助行为认定，根据 解释 第十二条的规定，如果能够查明上游被帮助对象的犯罪行为属实，而认定帮助对象的银行卡资金流水属于“帮信活动”的支付结算资金，则认定“情节严重”证据确实充分。如因客观原因无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到支付结算金额 20 万元以上或违法所得 1万元以上这两项规定标准 5 倍以上，亦可以认定为“情节严重”。对此笔者认为，以交易数据结果倒推情节严重结果会造成司法机关在司法实践活动中，巧妙运用该规定对犯罪嫌疑人进行入罪兜底处罚，涉嫌违反刑法主客观相统一原则，危害的事实结果归责于帮助者，并不等于帮助者一定要承担刑事责任，对此还需要结合帮助者的有无承担该刑事责任的能力以及有无主观过错。有学者观点认为，客观判断优先于主观判断在归责领域是不可行的11。笔者采纳此学者观点后认为，司法裁判者采用“后者认定 情节严重需要充分考虑在前者确实无法查证属实的情况”应谨慎适用。适用时应当结合其他因素考量，如被告人的经济收入水平、银行流水波动区间以及当地经济发展水平等因素。防止因认定支付结算证据未达到“情节严重”而片面采取银行流水达到 100 万元以上而认定达到“情节严重”。以结果导向倒推犯罪构成的问题凸显，这会引发入罪打击范围扩大化，导致该罪适用出现刑罚滥用的不良结果。（三）“上游”犯罪论证不足在案件侦查办理过程中，成立“帮信罪”必须在被帮助的他人即正犯着手实施犯罪之后12。入罪的前提是网络犯罪的正犯已造成侵害具体法益的危险结果成立。在司法实践中，由于近年来以电信网络诈骗为主的上游犯罪受国家公权力机关的持续高压打击，犯罪集团已将其“基地”迁移至境外，打破传统“点对点”犯罪模式。在上述案件中，犯罪集团主犯往往难以立即缉拿归案，且侦查办理电信网络诈骗等上游犯罪案件的时间周期长、犯罪证据固定难度大、人力财力成本投入高，以上客观限制因素，导致侦查机关对下游“帮信行为”的调查取证活动，被迫受到拖延和影响，进而导致司法机关在论证帮助对象行为是否构成刑事犯罪程度时，无据可依。例如，在“张某旺、莫某根帮助信息网络犯罪活动罪”一案中，被告人莫某根上诉称，其行为构成该罪是以“上家”构参见广西壮族自治区环江毛南族自治县人民法院（2021）桂 1226 刑初 4 号刑事判决书。帮助信息网络犯罪活动罪司法适用困境与应对以 114 份刑事判决书为分析对象吴浩明林威光123成犯罪为前提，但截至目前“上家”是否构成犯罪尚不确定，从而请求二审法院对其从轻减轻处罚。当然，帮助对象实施的犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响“帮信罪”的认定13。笔者整理本次司法统计样本发现，有 3 件案件样本（占总样本数的 2.6%）未在裁判文书查明的犯罪事实内写明上游犯罪具体罪名和情节；有 18 件案件样本（占总样本数的 15.79%）的裁判文书查明犯罪事实认定为出借个人银行卡等支付工具用于支付结算行为从而构成该罪，但其中部分案件未写明用于支付结算的资金来源涉嫌的具体犯罪类型。总体而言，部分案件仅在认定事实部分查明“帮信活动”的涉案时间、金额、次数，但对于上游犯罪的定罪和定量无法具体言明，间接影响到裁判文书说理认定。极少数案件由于案件侦查机关和公诉机关无法提供上游犯罪的具体关键证据，而影响到司法裁判者对被告人入罪的成立和定罪的程度判断。如在“韦某金帮助信息网络犯罪活动罪”一案中，对于公诉机关指控被告人韦某金收买李某银行卡并贩卖给外号“老鼠”的事实，因未能提供相关的证据予以佐证，法院对此事实不予认定，最终仅以公诉机关能够提供的完整证据指控犯罪事实予以认定部分犯罪行为和数额。一方面，上述案例说明司法实践对侦查机关办案证据收集标准提出严苛要求，另一方面，司法实践也对审判机关查明事实和说理认定提出了完整性、连贯性的要求。只有侦查机关和审判机关双管齐下，才能保证不会因盲目打击帮助犯罪而可能出现的不当扩大“帮信罪”的成立范围。四、直接措施：“帮信罪”司法适用条件之改进审理“帮信罪”案件的基础性问题就是对“明知”的合理认定，进而实现适用该罪的法律规则。引申性效果就是对帮助行为所侵害的法益进行判断，借以达到罪刑匹配的法律结果。（一）实现“明知”要素的合理判断对帮助者“明知”而故意实施帮助行为的认定，是构成“帮信罪”的主观要件，也是决定帮助者构成犯罪的关键因素。因此，法官对于帮助者是否“明知”的认定至关重要。但是，由于新型网络犯罪不直接引起危害结果或者侵害法益的危险，间接侵犯的法益具有“广谱性”，不限于重大法益侵害14。另外，新型网络犯罪活动具有实施者面向群体不特定、帮助行为远距离、网络交易隐蔽强等特点，这进一步增大了法官对于该罪帮助者主观层面的“明知”认定难度，使得司法实践陷入两难境地。一方面，如果将“明知”限缩成为“应当知道”，则会加重了侦查机关和检察机关的办案证据证明要求，让犯罪嫌疑人发现漏洞而抗拒认罪认罚，影响司法审判过程中法官的定罪量刑，最终因无法惩罚犯罪而让上游犯罪更加猖獗，危害社会管理秩序进而侵害公民财产权利；另一方面，如果将“明知”扩大成为“明知可能”，又容易放大行为人主观故意的程度进而轻易入罪，致使该罪沦为“口袋罪”，“明知可能”虽能对上游犯罪起到震慑作用，但是从保障人权的角度出发，这无形中容易增加主观上无犯罪故意的单纯帮助行为的入罪概率，易造成冤假错案。在司法实践中，如何在法律框架内结合生活常识和审判经验认定“明知”，是司法裁判者运用自由裁量权的一门艺术。笔者认为：其一，无论采取扩大解释还是限缩解释，均无益于实现惩罚犯罪和保障人权的有机统一，应当严格遵守 解释 对“认定明知”的列举认定方法，才能解决平衡“明知”推定认定难题。其二，应当进行适度差异化处理，对被告人认罪认罚的案件，可以合理降低认定“明知”的证明标准。而对被告人不认罪认罚的案件，应当综合全案证据，将主观供述与客观实施行为相结合，完善证据链和证据说服力，从而充分论证被告人的“明知”心态参见广西壮族自治区河池市宜州区人民法院（2021）桂 1281 刑初 110 号刑事判决书。帮助信息网络犯罪活动罪司法适用困境与应对以 114 份刑事判决书为分析对象吴浩明林威光124是否成立，进而实现合法惩治犯罪行为的目的。其三，充分考量被告人的犯罪行为和认罪态度，做到对认罪认罚案件还应当主动查实上游犯罪行为是否与“帮信罪”实施者存在直接参与关系，避免以“帮信罪”入罪后适用较轻罪名处罚而使被告人逃脱法律制裁。对不认罪认罚案件，司法裁判者不能单方面以涉案支付结算金额而直接适用“帮信罪”进行兜底处罚，对于需要退回补充侦查的案件，人民法院应该主动与检察机关沟通，退回补充侦查形成完整证据链后再行提起刑事诉讼。（二）界定“帮助”行为的被害法益刑法 所保护的法益在种类和范围上不断增加，因此 刑法 中认定的不法行为也随之增多。由于犯罪行为的所有构成要素无法被 刑法 一一列举，刑法 第二百八十七条第二款在规定“帮信罪”的技术支持和帮助行为时，采用了部分列举后加上“等”字。这能够有效防止因立法用语的局限性而无法对“帮信罪”这一实践中的新生事物进行规制的情况，但也在一定程度上增加了界定该罪“帮助”行为的不明确性。之后的 解释 虽然进一步对“帮助”行为进行了罗列和举例，但仍然留下了一个兜底条款。“帮助”行为的界定，关系到该罪的入罪底线。如果行为人连实施无意思联络的日常普遍行为，都会被认定为本罪的帮助行为，进而受到刑事处罚，那就会造成人人自危的恶性社会后果，最终影响社会活动和市场经济活动的正常运转。例如，A 行为人提出借 B行为人的银行卡转入一笔金额后再转出给 C 行为人，理由是 A 行为人的银行卡已达到银行卡当日设置的转账上限金额而无法转给 C 行为人，B 行为人出于好意帮助目的借卡给 A 行为人使用，而被 A 行为人利用从事网络犯罪活动。笔者认为这个案例中，B 行为人的“帮助”并非出于对 A 行为人从事网络犯罪活动提供的“帮助”行为，B 行为人并没有帮助他人从事网络犯罪活动的主观故意。进一步说，即使行为人明知正犯的犯罪计划但是并没有促进正犯实行的意思，可成立不具有可罚性的中立帮助行为15。根据传统学术理论观点，只要帮助行为与正犯的不法行为具有因果性，而且帮助者认识到了正犯的行为及其结果，就可能认定帮助犯的成立16。但对于“帮信罪”而言，笔者认为该观点的合理性存在实践争议。例如，A 行为人在未知对方目的而出售自己的银行卡给 B 行为人赚取服务费，转而 B 行为人将A 行为人的银行卡打包出售给 C 行为人，C 行为人利用 A 行为人的银行卡从事网络犯罪活动的支付结算业务，A 行为人对 C 行为人利用其银行卡从事网络犯罪活动完全不知情，则能否认定 A 行为人对C 行为人的网络犯罪行为起到帮助作用？一方面，A行为人出售自己银行卡的行为与 C 行为人从事网络犯罪活动并不具有直接的因果关系，如果该案例的 A 行为人的银行卡经过多次转手出售交易，是否每一个间接参与交易的人都构成该罪的“帮助”行为；另一方面，因为提供银行卡与提供支付结算帮助是明显不同的两个概念，提供银行卡属于提供犯罪工具，且该卡属于上游犯罪分子控制，帮助者不实际参与上游犯罪活动的资金流转，多数情况下由上游犯罪分子一次性支付报酬。而提供支付结算帮助属于帮助行为参与犯，即帮助者实际掌握自己的银行卡，在上游犯罪活动进行资金交易时将赃款转移至帮助者银行卡后，帮助者再按照上游犯罪分子授意将赃款向其他账户转移支付，多数情况下帮助者可以根据其银行卡进出赃款比例抽成享受佣金报酬。两种模式都构成“帮信罪”，但帮助的效果却存在差异。笔者认为，前者较为消极作为，后者更为积极作为，后者对上游犯罪的参与度更加积极主动，所产生的社会危害性更大。因此，在学术理论界和司法实践中有待于对这两种“帮信罪”的帮助行为定罪和量刑进一步探讨、论证和归纳总结，有必要在量刑方面进行差异化处理。另外，在认定“帮助”行为是否侵犯了相关法益时，还应该考虑刑法的比例原则。由于比例原则要求国家为达到公益目的所采取的手段必须与其所侵害的私益之间有相当程度的比例关联性17，这就要求在入罪和定罪时，公权力机关应该综合评价帮助者的“帮助”行为所具有的侵害公益及法益的必要性和帮助信息网络犯罪活动罪司法适用困境与应对以 114 份刑事判决书为分析对象吴浩明林威光125社会危害性，不能仅停留在为打击犯罪行为而对“帮助”行为无差别对待以及客观评价的观念。打击犯罪也是为了发挥 刑法 的引导作用和教育作用，达到减少和降低犯罪发生率的效果。近年来，国家对“帮信罪”的打击力度和定罪数量持续加大，但对社会公众的引导作用和教育效果仍未凸显成效。笔者结合社会实践过程中走访调研在校大学生对帮助行为的认识程度得知，在校大学生虽然对犯罪行为具有基本的判断认知，但是受贪图蝇头小利或者不拒朋友求助等因素影响，其往往存在错误认知，即只要自己不直接参与网络犯罪活动就不会构成犯罪。在该错误认知的指引下，某些大学生还是选择出借自己的银行卡，最终因涉嫌犯罪而毁了自己的青春和前程。对此，笔者认为公诉机关能否在审查案件时，注重比例原则的适用，衡量“帮助”行为的法益侵害之“质”与“量”，对轻量化“帮信罪”实施者劝导其帮助侦查机关反向追查资金流向，既能够打击上游犯罪行为，又能够对其量刑适用缓刑提供法律支撑。对单次、少量的借卡转账行为，如果经查实未涉及大额网络犯罪资金流转的，且实施者未主观故意实施帮助，而是碍于朋友情谊情形而被迫实施参与、构成“帮信罪”犯罪要件的，适当适用缓刑处罚，能有效防止刑法过度介入公民的正常生活。（三）追溯“上游”犯罪的具体罪刑解释 规定，在一般情况下，“帮信罪”的成立不仅要求行为人的帮助行为具备社会危害性，还要求查证被帮助对象具备刑事违法性，即该罪的成立以被帮助对象实施了符合犯罪构成要件的实行行为为前提。在司法实践中，裁判文书的说理部分应该对被帮助对象所实施的犯罪行为是否查证属实进行说明，既应当说明所触犯的 刑法 分则罪名，又应当说明所犯罪行的涉案数额，但并不要求帮助者对被帮助对象所触犯的 刑法 罪名承担刑事责任。然而，在司法实践中，由于新型网络犯罪存在犯罪链条错综复杂，被帮助对象行踪及其不确定等因素，公安机关在侦查办理案件过程中很难对全案的犯罪行为、犯罪结果全部查清。如果能够对上游犯罪的被告人全部依法定罪处罚后再对涉嫌参与上游犯罪活动的帮助者提起公诉，在完整的证据链面前，帮助者无法对自身的“明知”及“帮助”等要素进行狡辩。但考虑到现阶段，上游犯罪呈现犯罪人数众多、作案手段迭代更新等特点，要求侦查机关对上游犯罪全案形成完整证据链，借以推导论证帮助者的帮助行为的做法，确实强人所难。针对上游犯罪的查证，“帮信罪”要求侵害的是社会主义市场经济秩序，但被帮助者所实施的行为可能未具备刑事违法性，是否符合纳入 刑法 分则进行处罚，此问题应当进行翔实论证。如果其行为未具有社会危害性及刑事违法性，仅系违反金融秩序管理规定的行政违法行为，则笔者认为帮助者不应以“帮信罪”论处。另外，上游犯罪案件的侦办结果，以及上游犯罪分子最终确定的犯罪类型和涉案金额等证据材料，也应作为“帮信罪”的帮助行为人入罪评价和量刑数额的考量因素。因为“帮信罪”的帮助行为人的银行卡内金额及资金流向，有可能有部分是其在日常生产生活秩序下的正常资金往来，这一部分不应当计入参与网络犯罪活动的支付结算资金。然而，上游犯罪分子支付给帮助行为人的违法所得，则可以作为定罪量刑的依据。笔者对此认为，如果能够锁定上游犯罪行为的入罪和数额，则可以对上游犯罪分子支付给帮助行为人的违法所得以确认，即可依据违法所得判定帮助行为人是否构成“帮信罪”，这才符合罪刑法定原则。法官在撰写裁判文书时，对帮助者涉案“帮助”行为的次数、金额的具体罗列写明，有利于作为帮助者的被告人认可自己的犯罪行为，达到认罪认罚、服判息诉的司法效果。五、长远措施：“帮信罪”刑法规制设置之完善由于违法犯罪活动借助互联网平台实施隐蔽型网络犯罪活动，为切除下游犯罪活动与上游源头犯罪活动的关联，使其置身“孤立无援”的境地。可以从以下三个方面进行规制完善。帮助信息网络犯罪活动罪司法适用困境与应对以 114 份刑事判决书为分析对象吴浩明林威光126（一）强化类案审判模式构建功能笔者对“帮信罪”的刑法规制主张从审理的方式和流程两个方面，提出强化类案审判模式功能构建的建议。在审理方式上，法官行使自由裁量权应当充分考虑案件情节、犯罪嫌疑人主观犯罪动机、犯罪行为的社会危害性等因素，做到在宽严相济政策下统一入罪尺度和定罪量刑统一标准，实现罪责刑相适应。在审理流程上，人民法院应该注重总结提炼“帮信罪”的裁判规则，以类案裁判指引、参考性案例和典型案例发布等形式推动审判成果转化为固定化、统一性的裁判规则。类案指引模式的构建，一方面，能够帮助法官权衡量刑区间，促使类案同判维护司法权威公信力；另一方面，也能够通过案例大数据警示社会公众，切勿因蝇头小利驱使走上“帮信罪”实施者的不归路，借以达到普法宣传作用，彰显人民法院针对网络犯罪的惩治力度。此外，相关部门要加强对案件审理后的反向审视：人民法院要以个案审判引申至类案审判模式的转变；人民法院对“帮信罪”涉及的金融领域重点金融机构以发出“司法建议”的方式，倒逼相关金融机构自身开展刮骨疗毒式的风险隐患排查，而对金融机构怠于排查风险甚至纵容包庇的情形，检察机关和监察机关要依法依规立案审查和调查，重树制度高墙以防止“帮信罪”的滋生和蔓延。（二）追究刑事责任查实上游犯罪人民法院在审理“帮信罪”过程中虽然不要求帮助者对被帮助对象所触犯的刑法罪名承担刑事责任，但是司法审判实务中出现由于大量适用“帮信罪”打击网络犯罪帮助行为，而造成放纵网络犯罪背后的主犯逃脱、减轻刑事追责后果。这不利于追本溯源治理、遏制网络犯罪活动。对此司法审判实务中，法官应当主动查明案件事实，对犯罪行为构成诈骗罪或者掩饰、隐藏犯罪所得罪共犯的，应当严格按照实际犯罪罪名定罪量刑，禁止因降低证明定罪标准、快速结案而适用“帮信罪”进行兜底刑事处罚的情形发生。要认识到“帮信罪”的出台旨在帮助打击帮信活动中的帮助行为，对于共同犯罪的刑事责任追究不能等同于对帮助行为的追责，两者混为一谈是对法律概念的混淆。这种罪名反噬的审判结果，势必会导致参与网络犯罪活动的共同参与者故意引导侦查方向偏位而错误定性，最终达到使其得以减轻刑事处罚的恶性效果。另外，上游犯罪的查实有利于正确计算“帮信罪”实施者提供上游犯罪支付结算金额的具体数值，对“帮信罪”实施者而言，铁证面前自然坦白从宽；对法官裁量“帮信罪”实施者的量刑而言，具体涉案金额对量刑规范化起到指引效果。（三）注重裁判文书定罪量刑说理在民商事审判领域，由于现阶段案件数量暴增，基层人民法院推行“要素式裁判文书”的做法是一个新趋势。相较之下，在刑事审判领域，“帮信罪”虽