《民法典》第919条%28委托合同的定义%29评注.pdf

【法典评注】民法典 第9 1 9条(委托合同的定义)评注*游 冕*摘 要:民法典 第9 1 9条是委托合同的定义条款,功能在于判断当事人合意是否构成委托合同,此为适用委托合同一章法律规定的前提。主张当事人合意成立委托合同关系的一方,即希望援引委托合同一章法律规定的一方,应当负担证明责任。委托合同的主体要素包括委托人与受托人,标的要素是劳务行为之给付而有别于劳务结果之给付,内容要素包括“受托人处理”与“委托人事务”。此外,即便当事人合意符合委托合同的定义内涵,但可能因为具有其他要素而构成他种合同类型,故还应将委托合同置于劳务给付合同体系内,与其他合同进行平行对比,以厘清委托合同的外部边界,这是体系要求对委托合同之外延的限缩。本条作为辅助规范的“法律效果”在于,当事人合意如满足本条定义而构成委托合同关系,原则上可适用委托合同一章法律规定,但也存在例外情形。委托合同的效力瑕疵事由包括违反书面形式的强制要求、违反强制性规定、违背公序良俗、未经审批而尚未生效,这些均为合同效力瑕疵在委托合同项下的具体表现与特有现象。关键词:委托合同;定义条款;受托人处理;委托人事务;劳务行为给付071*本文系2 0 2 2年度国家社科基金重大项目“我国民法评注编纂重大问题研究”(2 2&Z D 2 0 5)的阶段性成果。案例搜集情况说明:1.案例来源:威科先行、法信、天同码。2.搜集方法及结果:本文援引案例来自多轮检索,以下介绍最后一次补充检索(2 0 2 2年4月1 5日)的案例搜集方法及结果:(1)威科先行高级检索 关键词:由受托人处理委托人事务的合同;搜索范围:裁判理由及依据;法院级别:最高人民法院 高级人民法院;共计检索到1 6 0(1 5+1 4 5)个案例。(2)威科先行高级检索 关键词:三百九十六条;搜索范围:裁判理由及依据;法院级别:最高人民法院 高级人民法院;共计检索到4 0 7(4 5+3 6 2)个案例。(3)威科先行高级检索 关键词:名为委托;搜索范围:裁判理由及依据;法院级别:最高人民法院 高级人民法院;共计检索到7 2(8+6 4)个案例。(4)威科先行高级检索 关键词:委托合同无效;搜索范围:裁判理由及依据;法院级别:最高人民法院 高级人民法院;共计检索到7 4 1(6 4+6 7 7)个案例。(5)威科先行高级检索 关键词:参照适用委托合同;搜索范围:裁判理由及依据;法院级别:最高人民法院 高级人民法院;共计检索到3 3 6(2 2+3 1 4)个案例。(6)威科先行高级检索 关键词:构成委托;搜索范围:裁判理由及依据;法院级别:最高人民法院 高级人民法院,共计检索到1 5 1(2 1+1 3 0)个案例。(7)威科先行高级检索 关键词:实为委托;搜索范围:裁判理由及依据;法院级别:最高人民法院 高级人民法院;共计检索到4 4(6+3 8)个案例。(8)威科先行高级检索 关键词:参照委托合同;搜索范围:裁判理由及依据;法院级别:最高人民法院 高级人民法院;共计检索到3 7 6(2 1+3 5 5)个案例。(9)法信检索以上关键词,侧重于检索法信整理的裁判规则、经典案例、裁判观点、法信码。(1 0)检视天同码与委托合同有关的全部案例。(1 1)写作过程中由检索发现的线索,进一步对比研究委托合同与其他合同类型、梳理研究委托合同的无效事由等问题,并基于以上信息进一步检索案例,不限于最高人民法院和高级人民法院的案例,亦不拘泥于前述检索截止时间。北京市天同律师事务所律师。一、规范意旨(一)规范沿革【1】新中国成立以来,很长一段时间内法律未对委托合同作出规定。直至1 9 9 9年,合同法 第3 9 6条对委托合同作出定义。民法典 第9 1 9条未进行修改。而且,民法典 制定过程中的各版草案中,对委托合同的定义均保持稳定。因此,合同法 以来的学理研究与实践案例在不断阐释委托合同的定义边界。(二)规范性质【2】本条为委托合同的定义条款,用于界定委托合同的概念。1关于各类典型合同,民法典 均在第三编第二分编中的各章首条先行给出定义条款,再逐条展开该类典型合同项下的法律规定。循此逻辑,不论是当事人主张适用委托合同一章的法律规定,抑或裁判者适用本章有关法律规定,均应以当事人合意构成委托合同为前提。本条功能即在于判断或识别当事人合意(当事人据以主张的合同)是否构成委托合同。【3】本条所称“受托人处理委托人事务”已经呈现出委托合同关系所固有、必备并用以决定合同类型的基本义务,2一定程度上是在描述委托合同关系的主给付义务。不过,尽管典型合同的定义不可避免地涉及主给付义务,但 民法典 在第三编第二分编中的各章通常仍另行设置主给付义务条款。3委托合同一章中,第9 2 2、9 2 3条即详细规定受托人的主给付义务。可见,合同定义条款虽然在一定程度上指明了某一典型合同的主给付义务,但 民法典并无意于将合同定义条款作为请求权基础提供给当事人,主给付义务条款才是相应典型合同的请求权基础规范。【4】按照民法规范的逻辑结构,本条并非包含构成要件与法律效果的结构完整之假言命题。本条本身未包含给付与抗辩的法律效果,4适用该条必须与其他条文相结合,故本条为不完全规范。依法条功能,本条属于不完全规范中的定义规范(立法定义)。5具体而言,当事人欲主张委托合同项下的法律规定,应以委托合同之成立为前提。据此,何为“委托合同”应当予以界定,本条即以立法形式作出说明与指引。【5】依据请求权基础方法,本条在“请求抗辩”体系内的作用在于,针对委托合同项下171 民法典 第9 1 9条(委托合同的定义)评注12345参见黄薇主编:中华人民共和国民法典合同编释义,法律出版社2 0 2 0年版,第8 6 4页;最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:中华人民共和国民法典合同编理解与适用 四 ,人民法院出版社2 0 2 0年版,第2 4 6 8页。参见韩世远:合同法总论(第四版),法律出版社2 0 1 8年版,第3 4 0页。保证合同可能存在例外,民法典 保证合同一章未明确给出专门的主给付义务条款。相同见解,详见吴香香:请求权基础视角下 的规范类型,载 南京大学学报(哲学人文科学社会科学)2 0 2 1年第4期,第1 2 2页。参见黄茂荣:法学方法与现代民法,中国政法大学出版社2 0 0 1年版,第1 3 4页。当然,当事人单纯依据本条可确认委托合同关系存在与否,由此可依据本条提起委托合同关系的确认之诉。在此意义上,本条具有“法律效果”。但该等法律效果并不涉及权利之设立、消灭或变更,故并非民法权利体系或请求权基础意义上的“法律效果”。关于立法定义的规范性质,详见朱庆育:民法总论(第二版),北京大学出版社2 0 1 6年版,第1 0 2页。主要规范与抗辩规范的构成要件(适用前提)之一 “当事人合意构成委托合同关系”作出细化说明,应定性为辅助规范。具体到实践案例中,委托事务的一方依据本条(合同法 第3 9 6条)先行主张双方之间构成委托合同关系,进而主张适用 民法典 第9 3 3条(合同法 第4 1 0条)行使任意解除权,并依据 民法典 第9 2 1条(合同法 第3 9 8条)请求处理事务的一方返还预付费用,法院则援引 民法典 第9 2 8条(合同法 第4 0 5条)“因不可归责于受托人的事由,委托合同解除或者委托事务不能完成的,委托人应当向受托人支付相应的报酬”之规定,认为处理事务的一方可收取部分给付义务之对应报酬,免于返还部分款项。6(三)体系关联【6】首先,需要阐明本条与委托合同一章其他规定的体系关联。本条作为定义条款,发挥识别当事人合意的效用。诚然,未必可以穷尽合同的全部定义要素,例如主给付义务是某一合同类型的固有必备条款与核心交易目的,当事人排除主给付义务则合同类型将发生变化。7这就表明从主给付义务条款可能提取出超过定义条款的更多定义要素,进而丰富合同类型的界分标准。不过,本条所称“受托人处理”与“委托人事务”实际上已可涵盖主给付义务条款提供的定义要素,8故主给付义务条款并未扩展委托合同的界分标准。此外,委托合同一章的其他大部分规定属于任意性规定,可为约定排除,并非委托合同的必要特征,不应提取为界定合同类型的定义要素与区分标准。值得关注的是,任意解除权之有无可能作为区分无偿委托合同与其他合同类型的辅助理由。9考虑到任意解除权通常表现为认定委托合同成立的结果(“法律效果”),本文认可司法实践的做法,即将其作为识别无偿委托合同的辅助理由,而较难发挥定义要素的识别作用。【7】其次,需要注意到委托合同在合同体系中的体系定位。按照合同编的编排次序,典型合同可分类为转让财产合同(“财产权让与型合同”)、使用财产合同(“财产权利用型合同”)与劳务给付合同(或称提供劳务合同、提供服务合同,“服务提供型合同”)。1 0劳务给付合同包括承揽合同、建设工程合同、运输合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、中介合同等,以承揽合同、委托合同、保管合同、雇佣合同(我国未规定为典型合同)作为四大基础类型,1 1由基础类型进一步延展(包括因事务特殊性而分化独立、商法化、社会法化)而形成更多类型的劳务给付合同。【8】委托合同属于劳务给付合同。在劳务给付合同体系内,可按照属加种差法进一步作271南大法学 2 0 2 3年第4期(总第2 0期)67891 01 1参见(2 0 1 1)民一终字第7 2号民事判决书。详见吴香香:第5 9 8条(出卖人主给付义务)评注,载 法学家2 0 2 0年第4期,第1 7 11 7 2页,段码2,修订后收录于朱庆育主编:中国民法典评注条文选注(第2册),中国民主法制出版社2 0 2 1年版,第3 2 2页,段码2。本条定义似乎无法完全涵盖“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务”这一要求,但实践中少有仅仅根据这一要求否定委托合同关系的裁判案例。参见(2 0 1 8)黔民终9 5 6号民事判决书。参见王家福主编:中国民法学民法债权,法律出版社1 9 9 1年版,第6 2 1、6 4 7、7 1 2页(第6 2 1页与6 4 7页由孙宪忠执笔,第7 1 2页由张新宝执笔);前注2,韩世远书,第7 0页;周江洪:服务合同的类型化及服务瑕疵研究,载 中外法学2 0 0 8年第5期,第6 5 5页;周江洪:服务合同在我国民法典中的定位及其制度构建,载 法学2 0 0 8年第1期,第7 7页;日 我妻荣:债权各论(中卷二),周江洪译,中国法制出版社2 0 0 8年版,第1页。参见最高人民法院研究室编著:最高人民法院新民事案件案由规定理解与适用 上 ,人民法院出版社2 0 2 1年版,第3 9 6页;前注1 0,我妻荣书,第13页。出概念区分:第一,劳务给付合同可分为劳务行为给付合同与劳务结果给付合同,委托合同属于前者,后者除给付劳务以外尚需保证一定结果之达成,典型如承揽合同。第二,同样是劳务行为给付,整体性处理事务与单纯听令劳动亦判然有别,委托合同属于前者,雇佣合同及其社会法化而产生的劳动合同则属于后者。第三,即使在整体性处理事务的劳务行为给付合同框架内,部分合同也因为“委托事务”的特殊性,独立于委托合同而分化产生新的典型合同类型,如立法对其设立专门规则、不再回归适用一般性委托合同相关规定的保管合同和其商法化而产生的仓储合同,以及仍然准用委托合同有关规定的行纪合同与中介合同。委托合同的界定,必须在劳务给付合同体系内厘清前述问题,用以确定概念外延,详见段码【4 4】至【4 8】的阐述。【9】比较法上,部分立法例还将委托合同规定为劳务给付合同(劳务行为给付合同)的一般类型,委托合同的有关规定可适用于其他劳务给付合同(劳务行为给付合同)。1 2不同于前述立法例,我国法并无类似规定,故是否采纳同样的解释论就存在较大争议。1 3实际上,学者对我国台湾地区“民法”第5 2 9条亦不乏反思。1 4从司法实践来看,并无典型裁判案例倡导该等抽象规则。具体到实证法下,劳务行为给付合同是否参照及如何参照适用委托合同一章的法律规定,应是基于 民法典 第4 6 7条第1款的解释问题,详见段码【6 2】至【6 8】的阐述。【1 0】再次,在合同体系之外,委托合同与合同编项下的准合同(法定之债)亦有关联。民法典 第9 1 9条系“处理他人事务的正当性依据”,在很多情况下,“委托终结之时即是无因管理开始之时”1 5。循此法理,无因管理在特定情形下也可能转化为委托合同关系或参照适用委托合同的相关规定。对此,民法典 第9 8 4条规定:“管理人管理事务经受益人事后追认的,从管理事务开始时起,适用委托合同的有关规定,但是管理人另有意思表示的除外。”【1 1】最后,在合同编(债法领域)之外,代理制度与委托合同亦存在体系关联。必须明确的是,代理权的授权行为独立于基础法律关系。1 6 民法典 第1 6 3条第1款虽将“委托代理”与“法定代理”相并列,但 民法典 第1 6 5条规定委托代理仅需被代理人的意思,而不依赖于代理人的意思,即不要求合意,可见“委托代理”之“委托”并不等同于“委托合同”。“委托代理”实指“意定代理”,即来自当事人意志的代理权授予,1 7基础法律关系并不一定是委托合同关系,也可能是合伙、雇佣或劳动等合同关系。1 8合理的归纳是,委托合同关系是代理的常见基础法律关系,但委托合同本身并不能产生代理权授予的法律效果。371 民法典 第9 1 9条(委托合同的定义)评注1 21 31 41 51 61 71 8例如,瑞士债务法 第3 9 4条第2款规定:“给付劳务的契约,非为本法所规定的特定契约类型者,适用关于委任的规定。”又如,我国台湾地区“民法”第5 2 9条规定:“关于劳务给付之契约,不属于法律所定其他契约之种类者,适用关于委任之规定。”对相关比较法情况的整体介绍,参见黄立主编:民法债编各论(下册),元照出版公司2 0 0 4年版,第6 56 6页(杨佳元执笔)。参见李永军、易军:合同法,中国法制出版社2 0 0 9年版,第5 6 75 6 8页。亦有学者认为我国法上的无名劳务合同应适用委托合同的有关规定,详见崔建远:合同法(第四版),北京大学出版社2 0 2 1年版,第6 4 9页。参见邱聪智著、姚志明校订:新订债法各论,中国人民大学出版社2 0 0 6年版,第1 3 9页。前注1,最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组书,第2 7 9 4页。参见前注5,朱庆育书,第3 4 2页。参见前注5,朱庆育书,第3 2 9页。重庆市高级人民法院(2 0 1 5)渝高法民终字第0 0 0 7 2号枣庄市道桥工程有限公司与屈云、重庆建工投资控股有限责任公司等债权转让合同纠纷二审民事判决书,载 人民法院案例选2 0 1 6年第1辑;前注1 3,李永军、易军书,第5 7 4页;前注1 2,黄立书,第7 0页(杨佳元执笔)。二、定义要素(构成要件)【1 2】定义要素是委托合同有别于其他合同的必要特征。从当事人角度,双方合意符合本条之定义要素则成立委托合同,可援引委托合同项下的法律规定支持相应主张;从裁判者角度,符合本条定义要素的合同关系应定性为委托合同关系,可适用委托合同的法律规定作为裁判依据。(一)主体要素:委托人与受托人【1 3】委托人是有权请求受托人处理事务的人,受托人是负有处理事务之义务的人。民法典 多次出现“委托人”一词,但未必构成委托合同关系。民法典 第二十五章“行纪合同”、第二十六章“中介合同”项下同样存在“委托人”概念,但行纪合同、中介合同均为独立于委托合同的典型合同类型。民法典 第8 5 2、8 7 9、8 8 2条分别涉及委托开发合同、技术咨询合同、技术服务合同的“委托人”概念,此类合同是否构成委托关系还应结合本条之定义要素加以实质判断。民法典 涉及“受托人”概念的,同样应作实质判断。律师法 信托法 等其他立法中涉及“委托人”或“受托人”概念的,同样如此。【1 4】委托人与受托人可为任何民事主体。1 9除有关行为能力的要求外,对委托人与受托人的主体资格原则上并无特别限制,这一特征有别于行纪合同对行纪人资质的要求。不过,如特别法规定委托事务须委托人具有相应资格要求(合格投资者等投资门槛),或者对受托人的专业资质、市场准入与主体限制等作出规定,2 0则委托人的资格要求、受托人是否具有专业资质等虽不影响合同的成立,但可能影响委托合同的有效性,详见段码【7 3】至【7 4】。【1 5】委托人与受托人均可为多人。民法典 第9 3 2条规定,两个以上的受托人共同处理委托事务的,对委托人承担连带责任。实践中,多个委托人共同委托受托人处理事务亦属常见。2 1(二)标的要素:劳务行为之给付【1 6】委托合同的客体是劳务之给付,也就是受托人处理委托事务的行为。2 2进一步来说,劳务给付合同依标的之不同可划分为行为之债(给付行为)与结果之债(给付效果),前者的客体就是劳务给付行为本身,后者的客体则不仅包括劳务给付行为,最终目的还在于取得某一特定结果,最典型的例子是承揽合同,提供劳务的最终目的在于完成并交付工作成果。2 3委托合同属于前者,客体是劳务行为之给付,也就是受托人为委托人处理委托事务这471南大法学 2 0 2 3年第4期(总第2 0期)1 92 02 12 22 3参见前注1,黄薇书,第8 6 48 6 5页。参见前注1,黄薇书,第9 5 7页。参见(2 0 2 1)最高法民终4 0 9号民事判决书;(2 0 2 0)最高法民终1 1 5 7号民事判决书。参见前注1,黄薇书,第8 6 5页。参见前注1,最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组书,第2 4 6 8页;前注2,韩世远书,第3 3 93 4 1页;唐波涛:承揽合同的识别,载 南大法学2 0 2 1年第4期,第4 4页。此种分类又称为“方式性债务”与“结果性债务”的区分,“方式性债务”只需要债务人按照既定方式为特定行为,“结果性债务”需要债务人的行为实现特定后果,详见王利明:债法总则研究(第二版),中国人民大学出版社2 0 1 8年版,第1 6 1页。一行为本身,2 4受托人并不负有必须提供某种工作成果或者将委托事务办理成功的义务。2 5(三)内容要素之一:“受托人处理”1.基本概念【1 7】“受托人处理”的基本要求是受托人应当亲自处理委托事务。不过,依据 民法典第9 2 3条,在委托人同意或紧急情况下,受托人可以转委托,此时委托人与受托人之间成立的委托合同关系并不终止。【1 8】“受托人处理”这一定义要素的关键在于“处理”一词。“处理”在日常用语中的词义较为宽泛,似乎难以据此进一步解释委托合同的内涵。但在 民法典 合同编中,除“依照法律规定或者按照约定处理”等提示性表述以外,“处理”一词仅出现于委托合同、物业服务合同、行纪合同、无因管理四章,其中以在委托合同一章出现的频率最高。事实上,物业服务合同、行纪合同、无因管理均与委托合同存在密切关联。因此,从立法用语来看,“处理”是受托人履行行为的重要特征,也即委托合同之内容的关键点,系解释论的重点问题。【1 9】受托人处理既可为无偿处理亦可为有偿处理,即无偿或有偿并非委托合同的定义要素。罗马法认为委托应为无偿,“非无偿的委任无效”2 6。德国民法典 亦将委托合同定性为无偿合同,另设有偿事务处理合同。不过,诸多大陆法系国家(如瑞士、日本)在成文法中并未将委托合同限定为无偿。我国法亦未将委托合同限定为无偿合同。而且,不同于规范相邻的仓储合同(民法典 第9 0 4条作出定义)、物业服务合同(民法典 第9 3 7条作出定义),委托合同亦不限定为有偿合同。实践中,无偿委托合同与情谊行为(好意施惠)的区别也引发争议,两者在学理上的核心差异在于是否有受法律拘束的意思,2 7司法实践中通常结合事项类型(投资行为还是生活行为)、2 8是否存在更为整体的事务处理环境或交易背景(比如上下游关系)、2 9行为与感情基础的匹配程度(陌生人之间的谨慎交易还是熟人帮忙)3 0等加以判断。2.利用劳务而非单纯的转让或利用财产【2 0】“受托人处理”意味着委托人希望受托人为自己进行事务处置,利用的是受托人的劳务,而并非仅是财产的转让或利用。3 1据此,委托合同可区别于买卖合同等转让财产合同。例如,在一宗涉及 委托书 合同性质争议的案例中,虽然双方签订的合同文本多次出现“委托”一词,但法院认为双方所签合同的主要权利义务是当相关欧元利率符合约定条件时,或由甲公司向乙银行给付金钱,或由乙银行向甲公司支付金钱,仅有财产的对待给付而不涉571 民法典 第9 1 9条(委托合同的定义)评注2 42 52 62 72 82 93 03 1参见陈甦:委托合同 行纪合同 居间合同,法律出版社1 9 9 9年版,第1 4页;前注1 2,黄立书,第6 5页(杨佳元执笔)。参见前注1,最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组书,第2 4 6 9页;前注1 3,崔建远书,第6 4 9页;前注2 4,陈甦书,第1 4页;前注1 0,我妻荣书,第23页。古罗马 优士丁尼:学说汇纂第1 7卷委任与合伙,李飞译,意 腊兰校,中国政法大学出版社2 0 1 4年版,第3页。参见前注1 3,李永军、易军书,第5 7 6页。参见(2 0 2 1)湘0 6民终3 8 5 1号民事判决书。参见(2 0 2 1)京0 2民终8 4 5 7号民事判决书。参见(2 0 1 4)浙绍商终字第9 3号民事判决书。参见前注1 0,我妻荣书,第12页。及乙银行处理(甲公司的)事务,应定性为金融衍生品交易合同(转让财产合同)而非委托合同。3 2【2 1】当然,委托合同完全可能包含财产的交付与转让(民法典 第9 2 7条)。因此,委托合同与转让财产合同、使用财产合同的关键差异应在于,受托人除负有财产转让及利用等义务以外,是否还具有事务处理的义务,需整体考察转让或利用财产是否仅为劳务给付的部分手段。法律规范方面可见 最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见第7条的规定,“合同约定消费者个人承担关税和邮寄风险的,可认定消费者和跨境电商企业之间成立委托合同关系。电商企业批量进口、分批销售,消费者主张其与电商企业之间成立买卖合同关系的,人民法院应予支持”。实践案例亦显示出委托合同与转让财产合同、使用财产合同的差异。例如,在一例贸易纠纷中,购销合同中虽然约定由甲乙完成若干买卖交易,但 贸易合作框架协议 同时明确约定商品买卖贸易中所需的贸融业务、进口代理业务由甲选择其中部分业务委托乙办理,乙向甲销售的货物应来自甲指示的第三方,同时按照整体交易安排为甲垫付部分资金。法院认为,贸易合作框架协议 是对双方之间交易方式的总的安排和约定,系列购销合同是对该框架协议的具体履行。据此,乙便不仅仅是出卖人,而负有按照甲的指示处理其他事务的义务,甲乙之间成立委托合同关系。3 3相反,在其他案例中,合同虽名为代理协议,但实际内容只是甲乙之间的若干买卖,乙采购完毕后以何种形式、何种价格面向社会销售,甲不参与,合同亦不涉及,故甲乙均不负有买卖合同以外的事务处理义务,应据实认定为买卖合同关系。3 4类似情形可见一则最高人民法院公报案例,一方主张的 细胞培养委托合同 并无委托培养的权利义务安排,仅就价款、数量、款项支付等买卖合同的要素达成约定,应认定成立买卖合同关系。3 5还有案例认为,双方签订委托合同之时,委托事项已经办理完毕(没有再委托办理的必要),“委托代理费用”实为项目转让的对价,委托合同的实质为房地产项目转让。3 6【2 2】此外,“受托人”应处理事务、提供劳务,而不是仅提供财产供“委托人”利用,这是区分委托合同与借用合同(我国法上为无名合同)等财产利用型合同的关键。例如,生活用语所称的甲公司“借”乙公司的P O S机办理信用卡消费,应定性为乙公司将P O S机借用给甲公司,还是甲公司委托乙公司使用P O S机办理业务,就应当根据乙公司是否提供劳务来确定。在一则名为“借用”P O S机的最高人民法院公报案例中,实际情况是甲公司将资料交至乙公司,由乙公司P O S机操作人员在P O S机上手动输入信用卡信息,进行信用卡消费,法院认定甲公司与乙公司形成无偿委托关系而非借用关系。3 73.强调处理事务的过程而非形成工作成果【2 3】“受托人处理”强调过程而非结果,并不要求受托人须提供一定的工作成果。据此,671南大法学 2 0 2 3年第4期(总第2 0期)3 23 33 43 53 63 7参见(2 0 1 3)沪高民五(商)终字第5号民事判决书。类似案例,参见(2 0 1 7)最高法民申1 0 5 7号民事裁定书,(2 0 1 6)浙民终3 3 9号民事判决书。参见(2 0 1 7)最高法民终5 6 9号民事判决书。参见(2 0 1 7)最高法民终7 0 1号民事判决书。类似案例,参见(2 0 1 7)最高法民终3 8 6号民事判决书。参见上海市第一中级人民法院(2 0 2 0)沪0 1民终4 3 2 1号二审民事判决书,吴海澜诉上海聚仁生物科技有限公司买卖合同纠纷案,最高人民法院公报2 0 2 1年第6期。参见(2 0 1 9)内民终2 0 3号民事判决书。参见江苏省苏州市中级人民法院(2 0 1 1)苏中商终字第0 5 3 9号二审民事判决书,苏州阳光新地置业有限公司新地中心酒店诉苏州文化国际旅行社有限公司新区塔园路营业部、苏州文化国际旅行社有限公司委托合同纠纷案,最高人民法院公报2 0 1 2年第8期。虽同为劳务给付合同,但委托合同作为行为之债,显著区别于作为结果之债、必须提供工作成果的承揽合同。3 8【2 4】判断某一劳务给付合同的性质为委托抑或承揽,应当以合同标的(劳务提供者的主给付义务)是否包括提供工作成果为标准,结合报酬支付是否与工作成果交付形成对待给付3 9、违约责任是否仅仅取决于提供劳务一方有无按约提供工作成果而无须关注其履行行为是否合理4 0等因素加以判断。实践中,某一工程造价咨询合同并未约定以出具正式的审计报告作为支付审计费的前提条件,应定性为委托合同而非承揽合同。4 1与此相对,在另一案例中,一方当事人的主要义务是完成设计、加工、试运行等工作,交付一套完整的项目生产线,该合同则构成承揽合同而非委托合同。4 2在三方合作的产品设计开发关系中,更为精细地区分不同主体之间的委托与承揽关系则更显必要:甲乙之间的设计开发关系不以工作成果的交付为目的,构成委托合同关系;设计开发完成后交由丙来制造模具、制作产品,则应定性为承揽合同关系。4 3【2 5】学理研究上,有学者认为,医疗合同的劳务提供者并不负担实现特定结果之义务,医疗合同总体应定性为委托合同,但以获取特殊治疗效果为目的的医疗合同(主要包括美容整形、修补牙齿、安装义肢)则应定性为承揽合同或混合合同。4 4不过,医疗合同具有相当的特殊性,在实践案例中极少定性为委托合同或承揽合同等典型合同。4 5【2 6】司法实践中,不少名为“委托”的合同,实际将交付工作成果确定为主给付义务并与报酬支付形成对待给付,应据实认定为承揽合同。例如,在一例委托创作合同引发的纠纷中,甲委托乙为自己撰写传记,明确作品全部完成并定稿后支付最终报酬,一、二审判决认为应定性为承揽合同,再审裁定认为应定性为委托合同。相比而言,因为合同约定支付报酬与完成作品形成对待给付,案涉委托创作合同定性为承揽合同更为妥当。4 6又如,在一宗 杂交水稻委托生产合同 引发的纠纷中,该合同名称虽带有“委托”二字,但“受托人”的义务是以自己的技术、劳力等进行生产工作,并将合格的种子交付给“委托人”,而“委托人”的义务是接收交付的种子并按约支付报酬。法院认定该合同并非委托合同,而与承揽合同最相类似,并适用 合同法 第2 6 2条(民法典 第7 8 1条)的规定,判令“受托人”承担交付质量不合格种子的违约责任。4 7同771 民法典 第9 1 9条(委托合同的定义)评注3 83 94 04 14 24 34 44 54 64 7参见前注1,最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组书,第2 4 7 3页;前注1 3,李永军、易军书,第5 7 2页;前注2 4,陈甦书,第1 4页;前注1 0,周江洪文,第6 6 6页;前注1 0,我妻荣书,第2页。参见前注1 0,周江洪文,第6 6 56 6 6页。参见唐波涛:承揽合同的识别,载 南大法学2 0 2 1年第4期,第4 4页;周江洪:服务合同典型化理论工具及其概念界定,载朱晓喆主编:中外法商评论(第一卷),上海财经大学出版社2 0 2 1年版,第2 7页。参见(2 0 1 8)鲁民申7 5 4 6号民事裁定书。参见(2 0 0 8)宁民商终字第2 1号民事判决书。参见(2 0 1 8)鲁民终1 0 3 1号民事判决书。参见韩世远:医疗服务合同的不完全履行及其救济,载 法学研究2 0 0 5年第6期,第9 19 2页;黄茂荣:债法总论(第一册),中国政法大学2 0 0 4年版,第2 4 9页;陈聪富:医疗契约之法律关系(上),载 月旦法学教室2 0 0 8年第1 0期,第9 29 3页。否认医疗合同属于委托合同的案例,参见(2 0 1 7)京0 1民终9 0 1 6号民事判决书。另外,该合同仅约定“委托人”具有任意解除权,与定作人享有单方解除权、承揽人不具有解除权一致,印证该合同应定性为承揽合同。(2 0 1 3)民申字第2 3 5 3号民事裁定书认定该合同属于委托合同范畴,本文认为略显不当。(2 0 1 0)一中民初字第5 3 1 2号民事判决书、(2 0 1 2)高民终字第3 4号民事判决书将该合同定性为承揽合同,更具说服力。参见(2 0 1 5)苏商终字第0 0 4 8 2号民事判决书。理,名为“承揽”的合同关系项下亦可能存在委托合同关系4 8。4.强调带有裁量权地整体性处理事务【2 7】查 现代汉语词典,“处理”一词的第一项词义为“安排(事务);解决(问题)”4 9。可见,“处理”通常指向一种带有整体性安排或解决问题之导向的劳务,与简单的体力劳动存在微妙差异。在我国台湾地区“民法”上,对委托合同的定义同样使用“处理”一词,而对雇佣合同的定义则使用“服劳务”一词。合同法 草案中,雇佣合同的定义条款使用“提供劳务”,5 0与“处理”存在差异。【2 8】传统大陆法系民法上,委托的以上特征正是意在同雇佣合同相区别。理论上认为,委托在传统上对应“高阶劳务”,常必须根据自己之专业判断,提供者不得盲从于委托人,而雇佣仅以低级劳务或不自由劳务为标的。5 1有学者将委托合同的这一特征归纳为“整体性劳务”5 2。我国台湾地区学者普遍指出,委托与雇佣的主要区别在于处理事务的裁量权之有无,5 3无法判断有无裁量权之时,可以提供劳务给付“是否须具相当技能或专业知识为断”5 4(会计师、医师、精算师等)。总之,委托合同之目的在于整体处理一定事务,虽有委托人的指示存在(民法典 第9 2 2条),但受托人在所受权限内仍保有自行裁量决定处理事务之方法,具有相当的意志裁量空间,而不是依从命令地单纯提供劳务。5 5【2 9】“带有裁量权地整体性处理事务”同样指向委托合同的重要特征“特别信任”与“信赖关系”。有学者指出,委托合同的特点包括当事人之间具有“特别信任”5 6,即委托人与受托人之间存在信赖关系(信任关系)。信赖关系是指广义的信任,包括对专业主体资质、经营能力、商誉的信任,除特别人身信赖关系以外亦包含一定的利益关系。5 7 民法典 的配套理解与适用指出,“信赖关系是委托类合同特别是委托合同得以成立的前提条件之一”5 8。因此,广义的信赖关系可以认为是委托合同的一般特征。不过,信赖关系具有抽象性,难以作为识别标准,“受托人处理”强调带有裁量权地整体性处理事务是信任关系的具象体现,5 9代替发挥识别作用。此外,段码【1 7】“受托人处理”的亲自处理要求同样是信任关系的具象体现,代替发挥识别作用。871南大法学 2 0 2 3年第4期(总第2 0期)4 84 95 05 15 25 35 45 55 65 75 85 9参见(2 0 2 0)闽民终4 4 5号民事判决书。中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:现代汉语词典(第7版),商务印书馆2 0 1 6年版,第1 9 5页。1 9 9 5年1 0月1 6日 中华人民共和国合同法(试拟稿)第3 4 9条、1 9 9 6年5月 中华人民共和国合同法(试拟稿)第3 5 9条,详见何勤华、李秀清、陈颐编:新中国民法典草案总览(下卷)(增订本),北京大学出版社2 0 1 7年版,第1 9 5 1、1 9 9 5页。参见前注4 4,黄茂荣书,第1 2 21 2 3页;前注1 0,我妻荣书,第3页。前注1 0,我妻荣书,第2页。参见前注1 2,黄立书,第6 8页(杨佳元执笔);王怡苹:委任契约之相关问题,载 月旦法学教室2 0 1 5年第1 2期,第1 6页。前注1 4,邱聪智著、姚志明校订书,第1 2页。参见前注1 3,崔建远书,第6 4 9、6 5 2页;李永军、朱庆育:合同法学,高等教育出版社2 0 1 1年版,第3 6 7页;韩世远:合同法学,高等教育出版社2 0 1 0年版,第5 5 6页;前注1 3,李永军、易军书,第5 7 3页;前注1 4,邱聪智著、姚志明校订书,第1 3 8页;前注1 2,黄立书,第6 8页(杨佳元执笔);前注5 3,王怡苹文,第1 6页。前注2 4,陈甦书,第7页。参见(2 0 1 5)民一终字第2 2 6号民事判决书;前注1,最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组书,第2 4 6 92 4 7 0页。前注1,最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组书,第2 4 6 9页。参见前注1 3,崔建远书,第6 4 96 5 0页。【3 0】我国法并未将雇佣合同确立为典型合同,仅在 民法典 第1 1 9 1、1 1 9 2条有关侵权责任的规定中涉及雇员与个人劳务。在我国的民事案件案由中,传统大陆法系民法中的雇佣合同有关纠纷,一般归属于“劳务合同纠纷”6 0。对此,最高人民法院配套的理解与适用对雇佣合同作出界定,并指出委托合同与雇佣合同存在差异,“广义的劳务合同大部分都已成为有名合同,受 民法典 合同编的调整,双方的具体权利义务都有明确的规定,如行纪、中介、保管、运输、承揽、建筑工程承包合同等本条规定的是狭义的劳务合同,即雇佣合同,是指双方当事人约定,在确定或不确定期间内,由一方向他方提供劳务,他方给付报酬的合同”6 1。理解与适用还强调,“在劳务合同中,雇主处于支配地位,雇员则处于被支配的从属地位;虽然双方当事人的法律主体地位形式上平等,但在合同履行过程中,雇主与雇员之间的主体身份是不平等的”6 2。鉴于雇主与雇员之间的这一实质“不平等关系”,理解与适用认为处理雇佣合同纠纷可适用 劳动法 与 劳动合同法 所规定的基本原则。6 3【3 1】司法实践亦不乏案例指出委托合同与雇佣合同的区别,往往是对雇佣合同进行界定以作出论证。有案例认为,雇佣合同的雇员应“处于被支配的从属地位”,合同中应体现“管理与被管理、支配与被支配的特点”。6 4有案例进一步将雇佣合同区分为两种类型:其一为狭义的雇佣合同,是指“雇员是为雇主的利益而工作,以获得相应劳务报酬,接受雇主的工作安排和管理的合同”;其二为“个人提供劳务合同”,是指“仅仅发生在自然人的个人之间,通常仅仅是为了满足生活需要而非生产需要的家庭教师、家庭保姆等非营利性质的劳务关系”。6 5当然,除是否必须支付报酬等问题以外,更多情形下双方成立委托抑或雇佣并无明显差异,故有关争议在司法实践中相对并不多见。实际上,在 民法典 生效以前(彼时尚无 民法典 第5 6 3条第2款的规定),有案例还参照适用委托合同的任意解除权规定,论证未定期限的雇佣合同应允许单方面随时终止。6 6【3 2】此外,雇员限于自然人,受托人则并无限制,也是委托合同与雇佣合同(及其社会法化而形成的劳动合同)的重要区别。6 7【3 3】相比于雇佣合同,司法实践中更为常见的有关合同类型是劳动合同。劳动合同主要受 劳动法 与 劳动合同法 的规范和调整,属于社会法范畴,6 8实质是雇佣合同社会法化的特殊类型,6 9并在现代社会的绝大部分场合架空雇佣合同。7 0循此逻辑,委托合同与雇佣合同的差异可在相当程度上推及委托合同与劳动合同。最高人民法院案例即认为,“在劳97