帮助信息网络犯罪活动罪司法问题研究.pdf

社会观察SOCIAL OBSERVATION帮助信息网络犯罪活动罪司法问题研究 骆晓俊1 李晓东2 李茂华3（1.河南科技大学法学院,河南 洛阳 471003；2.洛阳市公安局交通警察支队，河南 洛阳 471002；3.西安思源学院企业社会责任研究中心，陕西 西安 710038）摘要近年来，帮助信息网络犯罪活动罪的适用率在实务案件中呈逐年攀升趋势，然而该罪的构成要件中“主观明知”“帮助行为”和“情节严重”的认定在司法实务案件中却很模糊，致使帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用呈扩张趋势。厘清帮助信息网络犯罪活动罪构成要件的认定标准，准确界分与掩饰隐瞒犯罪所得及其收益罪和诈骗罪共犯论处的情形，从而避免本罪沦为“口袋罪”。关键词帮助信息网络犯罪活动罪；主观明知；帮助行为；情节严重中图分类号D917.6 文献标识码 ADOI:10.20122/ki.2097-0536.2023.09.012一、帮助信息网络犯罪活动罪立法背景随着信息网络犯罪活动罪数量逐年攀升，2015年11月1日起实施的刑法修正案（九）新增了刑法第287条之二进一步完善了网络犯罪的规范体系，帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）的罪名在我国立法上基本确立。2019年两高又印发了关于处理非法利用信息网络和协助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释，该解释明确了“帮信罪”的主观明知和定罪量刑标准等问题。2021年6月两高和公安部联合发布了关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二），进一步概括规定了推定明知的具体情形以及帮助之行为类型等。但是对于该罪的构成要件的相关表述仍很模糊，实务人员未能准确把握。本文通过研究“帮信罪”的司法适用，剖析该罪的构成要件，明确主观“明知”“情节严重”和客观“帮助行为”的标准，以避免该罪沦为“口袋罪”，从而有效的预防信息网络犯罪现象的发生。二、帮助信息网络犯罪处罚模式之争议为遏制电信犯罪活动频发，电诈意见颁布实施，进一步明确了帮助信息犯罪活动中的构成要件，但是对于帮助信息犯罪活动学界还存在争议，主要分为“量刑规则说”和“帮助行为正犯化说”。本文将针对这罪名性质的争议，明确帮助信息网络犯罪的性质，更加精确的认定犯罪。（一）量刑规则说有学者认为此罪属于量刑规则，即该条文并不属于独立的犯罪，只是对信息网络犯罪活动类犯罪的帮助犯规定了统一的量刑规则，本身仍需要受制于所帮助之罪。1另有学者认为，如果不要求那些接受技术支持和帮助的人从事符合构成要件的非法行为，就会突破共犯的从属关系，从而导致处罚范围的不当扩大。但随着社会不断发展，信息网络犯罪成为一种新型犯罪模式。一般而言，传统的共同犯罪强调帮助犯和正犯两者之间要有意思联络和因果联系。因此，基于目前网络犯罪的复杂性、隐蔽性等特点，如果不设置独立刑法，难以达到打击犯罪的目的。（二）帮助行为正犯化说关于帮助行为正犯化的立法规定，有学者认为只要立法机关对帮助行为设置了独立罪名并规定了独立的法定刑，就是帮助行为正犯化立法规定。2另有学者认为传统共同犯罪以共同故意为核心，以犯意联络为特征，但信息网络犯罪帮助行为在故意内容明确性和犯意联络双向性上存在欠缺。3随着社会的不断演进，帮助犯罪的社会危害性已经超越了其在共犯中所造成的危害。鉴于网络犯罪的错综复杂性，不同的罪犯之间或许存在着互不相识的情形，他们各自实施了某些违法行为，但这并不会对帮助犯的成立产生任何影响。因此，我们只需明确所实施的行为是否符合帮信罪的违法构成要件，而无需进行任何形式的双方沟通。在网络犯罪案件中，鉴于帮助行为与正犯之间存在相关性，在确定正犯身份时，可以依据帮助行为与正犯之间的相关性进行判断。笔者赞同帮助行为正犯化说，帮信罪能独立成罪。随着社会发展，现代网络犯罪呈现复杂性、隐蔽性等特点，帮助行为独立性越来越明显，上下游之间可能并不认识、也不存在意思联络，实际上是积极刑法观和预防性刑法理念的体现，目的在于有效地抑制34 2023 年/9月刊 QIN ZHISocial Observation社会观察某种严重犯罪。三、帮助信息网络犯罪活动罪构成要件之认定（一）“明知”之认定“帮信罪”的司法认定要求犯罪行为人主观上“明知”而司法实践中却没有明确标准。关于“明知”，有的学者认为是“可能知道”和“应该知道”，有人则认为应严格限定为行为人明确知道，4学界主流观点主要是“知道”或“应当知道”。5基于对于“明知”认定的混乱，在2009年之后的司法解释中，对于“明知”的规定已不再适用于“应当知道”的情形，这就意味着在司法实践中，“明知”的适用条件将有所放宽，从而使我国刑法理论与实务界对该问题有更多的思考空间。在解释中，设立了推定明知规则，相关司法部门根据犯罪嫌疑人提供的案件情况，推定行为人主观上已明知，这种推定规则适用于网络犯罪案件中，既能够满足司法实践需要又具有理论基础。笔者认为，虽然主观明知不需要进行意义上的联系，但对于被帮助对象的行为性质却有了一定的认知；若主观明知能明确了解被帮助对象的犯罪性质及危害性等，则属于“明知”范畴。具体而言，不能要求犯罪人知道所帮助的客体所做的事已经到了犯罪的地步，而只能要求知道属于刑法分则中的事即可，对行为本质的审视需注重行为人主观方面，如果行政、民事等都难以规制，刑罚惩治才能兼顾。保持刑法的谦抑性，合理精确认定犯罪，减少“口袋罪”适用。（二）“帮助”行为之认定中华人民共和国刑法第二百八十七条和电诈意见（二）第七条都增加了可以被认定为本罪“帮助行为”诸多情形。该意见进一步明确了该罪的帮助方式，但是在实务案件中对于所列举的帮助行为之外的活动内容认定还存在诸多争议，对于提供支付结算类帮助还是技术支持类型帮助认定不明，例如，在邓勇华、胡志影等诈骗罪、帮助信息网络犯罪活动罪中是属于技术支持帮助还是支付结算存在争议。此外，在帮助行为中进行支付结算时，是否将支付范围扩大至虚拟货币，引发了相当大的争议。虚拟货币是一种新型的信用工具，在网络技术发展迅速、电子商务盛行的今天具有重要作用，鉴于虚拟货币在我国尚未得到广泛认可，因此难以将其与实际货币等同起来。在此情形下，对“提供支付结算服务”“提供支付结算信息服务”以及“提供支付结算工具”等三种行为性质进行分析，有助于明确该类行为与其他犯罪行为之间的区别和联系。在司法实践中，绝大多数被认定属于“支付结算”类型的帮助；在网络交易环境下，行为人通过提供支付结算方式实现对他人财产的占有，是一种新型的利用互联网进行诈骗的犯罪行为。对于那些未参与实际支付结算过程中的转账或收款活动，但却涉及到帮助信息网络犯罪活动的行为，我们应当予以谴责。（三）“情节严重”之认定司法机关未提及成立本罪所需满足的“情节严重”条件，这一点在对行为人构成犯罪的理由进行论述时并未得到明确的提及。在网络犯罪中，帮助犯是以帮助他人实施犯罪活动为目的而进行的，但在裁判理由部分，司法裁判者对“情节严重”之认定很模糊，对帮信罪解释中的诸多条款适用存在偏差。其中帮信罪解释第十二条虽规定了认定情节严重的七类情形，但从实物案件中发现，法院在判决书的认定部分并未注明行为人哪种行为成立该罪中的“情节严重”，也未指出帮助行为具体的严重程度6。针对这些问题，笔者认为对于本罪的量刑而言，“情节特别重大或者造成严重后果”这一概念并不是唯一确定其罪数大小的依据，而应当结合行为人所实施的危害结果来进行判断。在法官认定“情节严重”中的“严重”时，考虑到个人主观因素的影响以及每个法官的认知水平和能力的差异，缺乏统一标准的情况下，不同的法官在审理相关案件时很容易出现“同案不同判”的情况。因此，在确定情节的严重程度时，需要综合考虑具体构成要件、主观明知认定和帮助行为的情况，以及涉案金额等因素，以确定情节的严重程度范围，保持刑法的谦抑性。四、帮助信息网络犯罪活动罪与其他犯罪竞合在实务案件中可以发现帮信罪和诈骗罪共犯以及掩饰、瞒报犯罪所得及其收益犯罪的认定上比较混乱，本文旨在厘清罪与他罪之间的界限，从而更加精确地认定犯罪。（一）与诈骗罪共犯行为竞合本罪和诈骗等犯罪的共犯可能会发生竞合现象，主流观点是把帮助他人使用信息网络进行犯罪确定为共犯以帮助犯论，仅限于行为人和帮助信息网络进行犯罪的人是否事先有意思联络。如果行为人在主观上 秦智 2023年/9月刊 35社会观察SOCIAL OBSERVATION只存在“明知”而对于随后发生的信息网络犯罪并没有真正介入时，则只能认定为帮信罪。只只要帮助人意识到正犯的行为及其后果，并且他们的帮助行为与正犯的结果具有因果性，那么即使事先没有与正犯通谋也就构成帮助。有学者认为如果行为人仅出借和出售信用卡及银行卡等，获利与银行卡和信用卡上发生的流水金额相差甚大，且没有事后参与违法所得资金分赃的，即便能够证明整体上属于诈骗犯罪的帮助行为，也不宜认定为诈骗罪的共犯。7笔者认为在司法实践中，诈骗罪共犯的成立需要考虑参与者行为是否存在共同实施犯罪的意图，因为根据我国刑法的规定，共同犯罪必须是两人以上的共同故意犯罪，因此成立诈骗罪只需要首先存在有意思联络；其次，行为人存在明知的故意；最后，根据诈骗数额定罪量刑，根据行为人所得利益、社会危险性等进行综合评价。（二）与掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪的竞合在实践中，对于那些从事信用卡和银行卡出租、销售等行为的人，是否涉及到“帮信罪”或“掩隐罪”，是否存在同时触犯两个罪名并加以数罪并罚或想象竞合从一重论处的情况，这是一个值得深入研究的话题。因此，在对这类案件定罪量刑时，应当考虑其行为性质及危害后果，如果以“帮助”作为定罪量刑的前提。那么，行为人是否存在利用他人信用卡等账户实施犯罪的可能性呢？有些学者会根据被害人的财产是否被直接转入行为人提供的银行卡等账户，以区分“帮信罪”和“掩隐罪”；也有的学者认为“帮助”并不是一种客观行为，而仅仅是行为人的主观动机。笔者认为若被害人的资金从第三方转移至他人的银行卡或其他账户，则应被视为“帮信罪”；若被害人的资金并未直接进入行为人所提供的银行卡等账户，而是通过其他转账方式转入行为人所提供的银行卡等账户，且在上游犯罪既遂后产生了犯罪所得及其收益，则应视为“掩隐罪”。“掩隐罪”所针对的是犯罪所得，而“帮信罪”则是指信息网络犯罪的实施者，其所获得的收益并不需要网络犯罪实施者支付结算，即为犯罪所得，这也是区分两种罪之间重要准则。五、结语为了避免“帮信罪”适用中出现“口袋化”情况，需要删除罪名设计中的兜底性条款或概括性规定，因为这种情况通常是由于司法裁判者对其理解偏差和不当解释所导致的。在现有法律体系下通过增设专门罪名来逐步完善网络领域罪名的体系化构建，以确保罪刑法定原则得以实现。我们必须严格解释其构成要件，以此预防这类信息网络犯罪现象的出现，避免本罪沦为“口袋罪”。注释：参见辽宁省鞍山市中级人民法院辽03刑终141号刑事判决书.参考文献：1张明楷.论帮助信息网络犯罪活动罪J.政治与法律,2016(2):2-16.2陈兴良.共犯行为的正犯化：以帮助信息网络犯罪活动罪为视角J.比较法研究,2022(2):44-583阴建峰,张印.竞合论视域下帮助信息网络犯罪活动罪的处罚界限J.宁波大学学报(人文科学版),2022,35(5):99-107.4梁成意,徐杰.实证视角下帮助信息网络犯罪活动罪司法适用问题论解J.福建警察学院学报,2020,34(3):45-55.5刘科.帮助信息网络犯罪活动罪探析以为网络知识产权犯罪活动提供帮助的犯罪行为为视角J.知识产权,2015(12):47-52.6 陈 兴 良.目 的 犯 的 法 理 探 究 J .法 学 研究,2004(3):72-81.7莫洪宪,吕行.论帮助信息网络犯罪活动罪的司法扩张与规范适用J.贵州师范大学学报(社会科学版),2023(1):123-138.作者简介：骆晓俊（1991.10-），女，汉族，河南孟津人，在读硕士，研究方向：刑法学研究；李晓东(1983.7-)，男，汉族，河南孟津人，硕士，研究方向：刑法学研究；李茂华（1980.8-），男，汉族，安徽阜阳人，博士，副教授，研究方向：数据分析和社会责任研究。36 2023 年/9月刊 QIN ZHI