保全证据公证证明效力研究——兼论保全电子数据公证.pdf

保全证据公证证明效力研究 兼论保全电子数据公证周祥军作者简介:周祥军,中国人民大学法学院博士研究生.基金项目:本文系中国人民大学法学院数字法学实验室与司法部信息安全与智能装备重点实验室建设项目的合作成果,国家社会科学基金青年项目“监察法实施中的证据问题研究”(C F X )的阶段性研究成果.参见李占国:诉源治理的理论、实践及发展方向,载 法律适用 年第 期;谢京杰:公证在诉源治理中的实践和思考,载 中国公证 年第 期;李全息、肖发翠:公证制度与诉源治理的契合,载 中国公证 年第期.摘要:保全证据公证的证明效力在司法实践中存在效力级别、效力范围等争议,并经常和“公证证据保全”“公证证明”等公证活动混淆,争议的本质是对“保全证据公证”的法律属性和证明范围的理论认识不足,在保全电子数据公证中尤为明显.保全证据公证属于公证证明,而非证据保全方法,经过公证的“证据保全的行为或者过程”可以推定为真实,具备法律赋予的优先证明效力.保全证据公证与继承公证等公证证明的效力差别在于证明对象和证明价值不同.保全证据公证的证明对象是“证据保全的行为或者过程”,不能证明被保全的证据所承载的信息内容和当事人意思表示的真实性;保全电子数据公证只能证明当事人或委托人的电子数据收集、取证行为的真实性,而无法证明电子数据内容的真实性.电子数据的无形性和易篡改性对公证证明效力提出挑战,需要符合电子数据特征的公证程序来确保证明职能的实现,对“当事人或者委托人的电子数据取证或保全行为”的公证证明,可以增强当事人或者委托人保全的证据的可信度,扩大证据保全主体适用范围,为解决电子数据取证难、质证难提供解决方案.关键词:电子数据;公证证明;保全公证;公证保全;证明职能;证明效力引言在法律纠纷日渐增多的时代,公证机构的证明职能在诉源治理中具有重要价值.公证机构除了公证证明这一基本职能外,其保全证据公证职能也在实践中得到越来越广泛的应用.尤其是在数字时代,对以电子数据为客体的保全证据公证(以下简称“保全电子数据公证”)已经成为近几年公证事务中颇受人们关注的一项新兴业务.虽然保全证据公证在实践中已经大量运用,但关于保全证据公证仍有不少理论和实践问题需要解决.公证机构办理保全证据公证的程序、标准等尚缺乏统一的法律依据.在审判实务中,法院对于经由保全证据公证、公证证据保全、公证证明形成的证据的性质、证明价值和证据效力存在不同理解.尤其是对于办理保全证据公证所形成的公证文书是否具备 民事诉讼法规定的优先效力存在不同认识,严重制约了公证在诉源治理中预防纠纷制度价值的实现.保全证据公证在我国具有较长的发展历史.年颁布的行政法规 公证暂行条例第条第 款将“保全证据”确立为公证处的业务,与证明继承权等证明公证、强制执行公证、保管文书、起草文书等并列;年的 公证法第 条第款以法律形式确立了保全证据公证作为“公证事项”的法律地位;行业规定 办理保全证据公证的指导意见将保全证据公证确立为一类独立于公证证明行为的职能活动;另有互联网电子证据、房屋拆迁证据两类保全证据公证的行业规定 办理保全互联网电子证据公证的指导意见 房屋拆迁证据保全公证细则,共同构成了保全证据公证的法律规则体系.但从司法实践的反馈来看,我国尚未形成体系化的保全证据公证法律制度.现有的法律规则对“保全证据”与“继承公证”等具有法律行为证明职能的公证事项、“保管文书”等公证事务之间的关系,以及“保全证据公证”的证明范围、证据效力等,都缺乏明确规定,在司法适用的过程中引起了诸多争论,严重制约了保全证据公证的有效适用,乃至动摇了公证证明职能的公信力.譬如,公证机构、当事人和法院对于电子数据保管函、保全证据公证之间的关系、性质、证明范围和证明效力的理解存在明显分歧.理论上对保全证据公证相关的研究大体可以分为两类:一是对“公证证据保全”的研究.有学者对“公证证据保全”的概念、内涵和法律效力进行系统研究,将公证证据保全明确为公证机构的单独的公证事项;此后,相继有学者对公证证据保全的证明力、电子数据公证保全等问题展开研究.二是对“保全证据公证”的研究.主要是实务工作者对保全公证实务工作的经验总结和理论反思,而且普遍存在将“保全证据公证”和“公证证据保全”混淆使用的情况.总体而言,现有的关于“保全证据公证”的理论研究存在较大的空白.司法实践中广泛存在的争议也表明,公证机构和法院、当事人对于“保全证据公证”的证明效力认识不足.保全证据公证的法律供给还不足以充分满足司法实务的需求,亟需理论上的澄清,以保全证据公证证明效力研究理论和实务中对“证据保全公证”和“保全证据公证”两种表述未做严格区分,如 房屋拆迁证据保全公证细则使用的是“证据保全公证”,办理保全证据公证的指导意见 办理保全互联网电子证据公证的指导意见使用的是“保全证据公证”.两种表述的内涵并无区别,为严谨起见,本文采用最新的立法表述,将“证据保全公证”和“保全证据公证”统称为“保全证据公证”,将对电子数据的保全证据公证统称为“保全电子数据公证”.参见南京昌健誉嘉公司诉南京市公安局玄武分局行政注销案,江苏省南京市中级人民法院()苏 行终 号行政判决书;宏联国际贸易公司诉极有家装饰工程公司侵害商标权纠纷案,广东自由贸易区南沙片区人民法院()粤 民初 号民事判决书.参见张卫平:论公证证据保全,载 中外法学 年第期.参见林洋:论公证证据保全的形式证据力,载 河南财经政法大学学报 年第期;杨玲:论电子数据的公证保全 以网络证据的公证保全为中心,载 江苏大学学报(社会科学版)年第期.参见陈刚:互联网背景下网络证据保全公证现存问题及策略,载 中国公证 年第期;孔丽:在建工程中的保全证据公证,载 中国公证 年第 期.参见薛晔、薛正俭:网络证据保全公证的法律问题分析,载 宁夏师范学院学报 年第期.弥合实务中不同主体对保全证据公证认识不一致引起的分歧.对此,本文提炼司法实务中的关键问题,系统地研究“保全证据公证”的证据效力问题,即保全公证证据是否具备诉讼法上的优先证明效力以及能够在多大程度上证明案件事实.具体包括:其一,保全证据公证的法律属性问题,是否属于“公证证明”的范畴,以及与继承公证、合同公证等公证事项和公证证据保全等证据保全方法的区别和联系;其二,保全证据公证的证明对象,是指作为客体的“证据”没有被替换、修改的载体真实性还是证据承载或记录的内容真实性,抑或兼具两者;其三,数字经济时代保全电子数据公证面临的证明效力挑战的理论根源和解决路径;其四,保全电子数据公证在解决电子数据取证难、质证难问题上的价值.对于上述理论问题的研究,需要结合司法实务经验,充分考虑技术特点、司法需求和公证职能之间的关系,既要保障保全证据公证能够满足司法实务的需求、帮助有效解决甚至预防司法纠纷,又要避免保全证据公证的泛化或混淆,误导司法裁判.本文在已有理论研究和司法实践的基础上,通过实证分析和法教义学相结合的方法,对以“保全电子数据公证”为代表的保全证据公证进行研究,从公证机构和法官、当事人两个视角对“保全证据公证”进行分析.因此,本文的实证分析采用两个样本:一是从公证机构角度分析司法行政(法律服务)案例库中的典型案例,二是从法官、当事人角度分析威科先行法律数据库中的典型案例.通过以上分析,总结提炼保全证据公证存在的问题,提出完善保全证据公证的解决方案,澄清司法实务中对保全证据公证证明效力的误解、弥合分歧.尽力填补当前国内对保全证据公证研究的空白,丰富公证的基本理论,为保全证据公证立法提供理论支撑,规范和推动保全证据公证业务的良性发展.一、法律属性:作为证明活动而非保全方法的保全证据公证(一)司法实践中对公证法律属性的误解我国的公证体制具有中国特色,公证机构办理的业务不一定都是“证明活动”.公证法第条规定“公证是证明的活动”,将“公证”等同于“证明”.但从 公证法及公证法律体系和实践情况来看,公证机构的业务范围不限于“实施证明活动”,还包括实施其他非证明活动的附随业务.公证法第 条规定的十一种“公证事项”基本属于公证证明,第 条规定的五种“公证事务”则难以归入“证明”的范畴.比如,公证法律咨询、代写法律文书等,都难以纳入“证明法律事实或法律行为”的范畴.实务中法官和当事人对公证的误解也在于没有区分“公证证明活动”和“公证机构办理的业务”,将“公证机构办理的业务”都归入“公证证明活动”,认为都应当具有法律赋予的优先证明效力.尤其是在保全证据公证中,没有区分作为公证证明的“保全证据公证”“公证证明”和不属于公证证明的“公证证据保甘肃政法大学学报 年第期司法行政(法律服务)案例库是由司法部主导的在司法行政系统内建设、用于规范司法行政工作的案例数据库,自 年建设以来已经收录了由各级公证机构报送的近 份公证案例(包括公证书),有助于公众和学者从公证专业从业人员的视角认识公证运行逻辑.参见张卫平:论公证证据保全,载 中外法学 年第期.全”,以致在司法实践中引起诸多纠纷.譬如,对“电子数据保管”“保全电子数据公证”“电子数据公证”等活动法律属性的认识存在争议.司法实务中提出的关于保全电子数据公证的问题所指向的客体并不一致,有的指向“保全电子数据公证”,有的指向“电子数据公证保全”,有的则直接指向“电子数据”内容的真实性.部分公证机构认为,其提供的“电子数据保管”业务属于 公证法第 条第款规定的“保管文书、物品”的“公证事务”,只是提供了较为权威的保管服务,类似于银行保管箱;部分公证机构认为,其提供的保全电子数据公证业务,属于 公证法第 条第款规定的“保全证据”,能够证明对电子数据获取过程的真实性;而申请保全公证的当事人则认为,其向公证机构申请对电子数据进行保全证据公证的目的是证明电子数据以及电子数据承载的内容是真实的,属于与“合同公证”等同类的“公证证明”,只是将载体由“合同”转为“电子数据”.对于当前很多公证机构开通的“电子数据保管业务”,一部分法官认为“电子公证数据保管”属于 公证法第 条第款规定的“证据保全”;一部分公证机构则明确声明“电子数据保管”不属于公证事项,出具的 电子公证数据保管函属于“保管回执”而非“公证文书”.“公证证明”(或称“证明公证”)、“保全证据公证”和“公证证据保全”三项公证机构业务的证明客体、证明价值和证明效力存在差别,属于公证机构的不同业务类型.对概念使用的不统一和不规范折射出对理论问题的认识不足.概念的混淆,往往是引发纠纷和分歧的原因.诸多案例表明,当事人期望的是“证明公证”,公证机构办理的是“公证证据保全”,法院理解的是“保全证据公证”,由此很难不产生纠纷.因此,有必要对上述三项公证业务或者活动进行理论澄清.(二)保全证据公证不等同于公证证据保全 办理保全证据公证的指导意见第条规定的“保全证据公证”实际上包括公证机构的两种业务:对取证行为或者保全行为的真实性进行证明的“保全证据公证”和对证据进行保全的“公证证据保全”,“公证证据保全”是一项独立于公证证明行为的职能活动.但是,两者的概念和职能在司法实践中存在混淆使用的情况,引起诸多争论.年颁布的 房屋拆迁证据保全公证细则就混淆了房屋拆迁“保全证据公证”和房屋拆迁“公证证据保全”两种保全证据公证证明效力研究 有学者将保全证据公证分为对公证书内容真实性进行证明的“保全证据”和对证明保全行为真实客观的发生进行证明的“保全行为”.参见雷达:“保全行为”还是“保全证据”保全证据公证释疑,载 中国公证 年第期.还有学者将保全公证分为对事实的保全和对行为的保全,行为保全公证是指对行为人保全证据的过程的保全.参见李勇:保全证据公证的证据效力规则,载 中国公证 年第期.菲林律师事务所诉百度网讯公司著作权侵权纠纷案,北京互联网法院()京 民初 号民事判决书.江苏省国能经贸实业有限公司与安徽淮化集团有限公司、江苏国邦电力燃料有限公司委托合同纠纷案,江苏省南京市中级人民法院()苏 民终 号民事裁定书.南京昌健誉嘉公司诉南京市公安局玄武分局行政注销案,江苏省南京市中级人民法院()苏 行终 号行政判决书.宏联国际贸易公司诉极有家装饰工程公司侵害商标权纠纷案,广东自由贸易区南沙片区人民法院()粤 民初 号民事判决书.参见何家弘、马丽莎:证据“属性”的学理重述 兼与张保生教授商榷,载 清华法学 年第期.参见张卫平:论公证证据保全,载 中外法学 年第期.公证业务.房屋拆迁证据保全公证细则第条规定:“房屋拆迁证据保全公证是指”,使用的是“房屋拆迁证据保全公证”的概念,但是实际上所指向的内容是“房屋及附属物的现状保全措施”.城市房屋拆迁管理条例第 条第款使用的则是“证据保全”的概念.从立法目的和公证实践来看,房屋拆迁中的“公证证据保全”和“保全证据公证”的证明对象有所区别.“公证房屋拆迁证据保全”是指公证机构作为具有权威性、高度公信力的保全机构,通过拍照、勘测或者摄像等方式,对即将灭失的或者可能灭失且以后难以获取的,能够证明房屋有关情况的证据的保存、固定,其对象或者客体是“拆迁房屋的有关证据”.在“房屋拆迁证据保全”中,公证机构不是作为证明机构出现,也不履行证明法律行为或者有法律意义的事实真实存在的证明职能,只是从有利于固定证据、保存证据的角度,对房屋建筑的面积、财物等房屋有关证据进行保全,留存拆迁后不可再现的房屋形态,以备在未来可能发生的纠纷中作为还原案件事实的证明材料.“房屋拆迁证据保全公证”是指公证机构作为证明机构,对“房屋拆迁证据保全”这个法律行为的真实性进行证明的活动,是公证机构履行证明职能的活动,其证明对象是“房屋拆迁证据保全”这个法律行为.至于“房屋拆迁证据保全”是由公证机构还是其他机构施行,都不影响“保全公证”的进行.在房屋拆迁活动中,一般是由行政机构或者行政相对人对被拆迁的房屋建筑的外形、面积、财物进行清点.但是,考虑到行政机构和行政相对人对房屋建筑的有关证据具有法律上的利害关系,行政机构倾向于将房屋建筑的面积和财物的价值缩小,而行政相对人则倾向于扩大.由于双方利益关系的相对和相互之间的信任缺失,无论是行政机关还是行政相对人对房屋建筑的清点行为的真实性都难以得到对方的认可,反而可能会互相质疑对方在清点房屋建筑及财物的过程中存在虚假或者篡改行为.故引入公证机构作为证明机构,对行政机关或者行政相对人的房屋建筑或财物清点及保全行为进行公证,证明行政机构或者行政相对人的清点或者保全行为的真实性.如在某国有土地上房屋征收与补偿办事处保全证据公证案中,“房屋拆迁证据保全”的主体是房屋征收部门,“房屋拆迁证据保全公证”的主体是公证机构,保全公证的内容是“征收过程的真实性”.而在强制腾房保全证据公证案中,公证机构就只是提供对“法院强制执行过程 土窑洞一孔腾还过程”合法性和真实性的公证证明,而不涉及对房屋建筑相关证据的“保全”.在公证实践中,行政机关出于便利的考虑,往往聘请具有权威性的公证机构保全证据,同时对证据保全行为进行公证.此时,“房屋拆迁证据保全”的主体和“房屋拆迁证据保全公证”的主体相同,即公证机构.譬如,在辽宁省北镇市城市交通项目强制拆迁保全证据公证案中,公证机构提供的服务为对“证人、证言或当事人陈述、保全物证或书证、保全视听资料、计算机软件”的保全和对上述“保全行为”的公证,目的是预防纠纷,而不仅仅是为将来可能发生甘肃政法大学学报 年第期 城市房屋拆迁管理条例第 条第款.参见廖刚强:关于征地拆迁公证的诸多事情,载 中国公证 年第期.某国有土 地 上 房 屋 征 收 与 补 偿 办 事 处 保 全 证 据 公 证 案,载 司 法 行 政(法 律 服 务)案 例 库,h t t p:/a l k g o v c n/D e t a i l?d b I D&d b N a m e G G G Y&s y s I D .强制腾房保全证据公证案,载 司法 行政(法 律服 务)案例 库,h t t p:/a l k g o v c n/D e t a i l?d b I D&d b N a m e G G G Y&s y s I D .的纠纷提供证据.因此,房屋拆迁证据保全公证细则中所指的“房屋拆迁证据保全公证”应当做扩大解释,包含对房屋拆迁中证据固定行为的“保全公证”和对房屋拆迁中有关证据的“公证保全”两种不同的公证业务.(三)结论:公证业务的三种类型通过上述分析,可以梳理出关于公证业务的三种类型.其一,证明公证.证明公证是公众普遍知悉的、主要的公证业务,但不是公证机构唯一的公证业务.此处的“证明公证”是狭义的“公证”,以便和“保全证据公证”相区分.证明公证是指 公证法第 条第款的公证事项,分为三类:对继承、委托等民事法律行为的证明;对出生、死亡等有法律意义的事实的证明;对合同、公司章程等有法律意义的文书的证明.证明公证中对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的证明大多是指向实体法律关系的证明,由此形成的公证文书具有产生或变更民事法律关系的价值.公证证明具有法律赋予的优先的证明效力,经过公证证明的法律事实或法律关系,法院应当直接采信,除非有充分的相反证据.譬如在路甲、路乙与路丙继承纠纷案中,如果被继承人路某某与继承人路丙之间办理的是“遗嘱公证”,就能够直接证明被继承人路某某有将遗产交由路丙继承的真实意思表示,并且在路某某死亡后直接产生继承法律关系,优先于法定继承.其二,保全证据公证.保全证据公证属于公证证明活动,是公证机构依据当事人申请,对“证据保全的行为或者过程”这一程序意义上的事实的存在进行证明的活动.保全证据公证与证明公证的区别在于,证明公证证明的是具有实体意义上的民事法律关系、法律事实等,能够直接产生实体意义上的法律后果;而保全证据公证是对“证据保全行为或过程”等程序意义上的法律事实的证明,不能直接产生或者变更实体意义上的法律后果.办理保全证据公证的指导意见第条第款规定的“对行为过程和事实的保全”属于 公证法第条规定的“对有法律意义的事实的证明”的证明活动.只是保全证据公证的证明对象不是“出生、死亡等”能够引起特定实体法律关系产生的实体意义上的法律事实,而是“申请人或者有关人的取证行为或者保全行为”等程序意义上的法律事实.在房屋拆迁证据保全公证中体现为“公证机构、行政机关、行政相对人,或者其他人员对房屋建筑的财物清点等证据保全行为”的真实性和合法性的证明.如在继承纠纷案中的保全证据公证是指“董某某律师与路某某的谈话过程”这个程序意义上的法律事实是真实存在的,并且能够客观还原当时的情况,但是不能直接产生具有继承法律关系的“遗嘱公证”.再如,在文书(物品)送达行为保全公证中,公证机构仅对当事人送达文书的行为和过程予以证明,不代理当事人送达文书,也不证明被送达文书内容的真实性.其三,公证证据保全.公证证据保全是指公证机构针对那些对解决法律纠纷具有实质意义或价值的证据进行保全的行为,属于诉讼证据保全的范畴.公证证据保全只是由公证机构主导进行的证据保全,并不属于公证机构的证明行为的范畴,公证证据保全并不生成“公证书”等在诉讼法上具有优先证明效力的证据.按照 公证法第条的规定,“公证是对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动”.从文义解释的角度来看,公证的客体或者证明对象包括保全证据公证证明效力研究 辽宁省北 镇 市 城 市 交 通 项 目 强 制 拆 迁 保 全 证 据 公 证 案,载 司 法 行 政(法 律 服 务)案 例 库,h t t p:/a l k g o v c n/D e t a i l?d b I D&d b N a m e G G G Y&s y s I D .以案说公证(十七):保全证据公证,载微信公众号“鹭江公证处”年月 日.三种:民事法律行为、有法律意义的事实和有法律意义的文书,证明内容为上述客体的真实性和合法性.因此,办理保全证据公证的指导意见第条第、款规定的对物证、视听资料的保全和对证人证言、当事人陈述的保全,就不属于 公证法第条规定的民事法律行为、法律事实或者文书等证明对象中的任何一种.我国属于实质公证体系,公证机构需要通过核查等方式办理公证,履行公证证明职能.“对有法律意义的文书的真实性的证明”应当包括实质真实性和形式真实性.譬如,对于合同公证,公证机构不仅要确认作为合同载体的纸质合同或者电子合同是客观存在并且没有被删改的,同时还要确认合同的内容是当事人的真实意思表示等.办理保全证据公证的指导意见第条第款规定的“对书证的保全”,虽然在证明对象上可以通过扩大解释纳入 公证法第条的“有法律意义的文书”的范畴,但是在证明价值上有所差别.“对书证的保全”是指公证机构为防止书证的灭失,而采取一定措施将书证予以固定保存,只包括书证的形式真实性,而不包括对书证承载内容的真实性证明.因此,有学者提出,公证法律体系从应然的角度应当将“公证证据保全”单独、直接地明确为公证机构的法定事务,赋予公证机构证据保全的职能,通过公证机构的可信度为证据的真实性提供保障.二、证明对象:对“证据保全行为”进行证明的保全证据公证(一)保全证据公证与继承公证的区别在于证明对象保全证据公证的证明对象是“当事人或者委托人的证据保全行为”,具有独特性.保全证据公证和继承等证明公证的证明对象存在明显差别,涉及当事人真实意思表示和法律行为做出的“保全证据公证”并不等同于以当事人真实意思表示和法律行为为客体的“遗嘱公证”.比如,在遗产继承纠纷中,以被继承人生前与他人的谈话内容作为公证对象所作的“保全证据公证”,不具备遗嘱的效力,不能作为遗产继承的依据.在路甲、路乙诉路丙继承案中,一方当事人路丙向法院提交保全证据公证书(内容为律师与路某某之间关于房屋产权的公证笔录和录音录像),欲证明其父亲路某某通过遗嘱的形式,明确将某村 号院的遗产给其继承.另一方当事人路甲、路乙提出,路丙提交的公证书系“保全证据公证”,不是“遗嘱公证”,不能证明立遗嘱人路某某对其生前遗留的合法财产交由路丙继承的意思表示,也不能发生公证遗嘱的效力.审理法院认为,路丙提交的保全证据公证在构成要件上不符合遗嘱公证的要求,不发生遗嘱公证的效力,因此应当按照法定继承的规则处理其父路某某的遗产.在该案中,路丙办理“保全证据公证”的目的在于继承其父路某某的遗产,因此才会花费金钱和时间聘请公证机构、律师办理保全证据公证.但该“保全证据公证”并未在遗产纠纷案中为路丙提供预期的证明效果,甚至并未对遗嘱法律关系产生直接证明作用.公众不禁对“保全证据公证”的证明价值和证明效力产生怀疑.当事人花费时间和金钱办理“保全证据公证”的价值究竟几何?有观点认为,本案中的“保全证据公证”是指,公证机构根据公民、法人或其他组织的申请,在诉讼发生之前,依法对日后可能灭失或难以提取的证据加以验证提取、收存和固定的活甘肃政法大学学报 年第期 参见郝炼:从 民法典视角浅析保理合同公证,载 中国公证 年第期.参见张卫平:论公证证据保全,载 中外法学 年第期.动.该观点显然混淆了“保全证据公证”和“公证证据保全”的概念.在该案中,保全证据公证的公证内容为“董某某律师与路某某之间的谈话及过程”,既包括了对“董某某律师与路某某之间的谈话内容”这段“证人证言”以谈话笔录和录音录像的方式的保全活动,又包括对“取证行为或者保全行为”真实存在的公证.在该案中,“律师与路某某之间的谈话内容”这个证据信息能够在法庭上如实展现,已经实现了“公证证据保全”的保留证据载体、避免因载体灭失或被篡改而影响证据信息真实性的目的.但是“公证证据保全”并不能证明这个留存下来、在法庭上展示的证据信息是真实的、没有被篡改的.在该案中,表现为“董某某律师与路某某之间的谈话”内容可能是被剪辑篡改过或者路某某处于被胁迫的状态.“公证证据保全”无法确保上述情况没有出现.而“保全证据公证”则可以实现证明被保全的证据是真实的、没有被篡改的目的.具体到该案中,保全证据公证的证明内容是:公证机构基于其在现场的见证证明“董某某律师与路某某之间的谈话内容”是路某某在没有被胁迫的情况下发生的真实谈话,而且该谈话内容事后没有被篡改或者剪辑.也就是说,“保全证据公证”的价值在于证明“公证证据保全”的行为或者过程的真实性.“保全证据公证”系 公证法第条规定的证明行为,属于 公证法第 条“应当作为认定事实的根据”的范畴.只是该案中的“保全证据公证”的内容不是“路某某将遗产交由路丙继承的意思表示”而是“董某某律师与路某某之间的谈话及过程真实存在”.路丙提交该“保全证据公证”后,法院认可了其具有法律规定的优先证明效力,直接未经质证即采信了“保全证据公证”,认可“董某某律师与路某某之间的谈话过程”的真实性.遗嘱公证是具有特殊构成要件、形式规则和法律效力的法律行为,遗嘱公证的证明客体是“遗嘱人设立遗嘱行为真实、合法的活动”,并不等同于以“涉及遗嘱继承意思表示的行为”为证明对象的保全证据公证.保全证据公证只能证明遗嘱公证中的部分证明客体,还不足以达到证明遗嘱法律行为真实存在并发生法律效力的证明程度.但是,这并不能否定“保全证据公证”在该案中对“董某某律师与路某某之间的谈话过程”真实存在的证据价值和证明效力.该部分的证明可与案件中其他的相关证据相互印证或者辅助证明,对继承法律关系中被继承人与继承人之间的关系进行证明,进而影响法院对法定继承份额的分配.在该案中,当事人、法院对于经过公证机构保全证据公证的“路某某与律师董某某关于遗嘱财产分配的谈话过程”的真实性是认可的,这一真实客观存在的事实也在法院对法定继承份额分配的自由裁量中起到了重要作用,法院酌情判定由路丙继承了较多的遗产.(二)保全电子数据公证的证明对象和证明效力保全电子数据公证的证明对象与电子数据公证的证明对象存在范围大小的差别,保全电子数据公证属于公证证明,但是因其证明对象的限制,保全电子数据公证证据的证明价值普遍弱于电子数据公证.电子数据公证保全则不属于公证证明的范畴,电子数据公证保全形成的证据不具备公证证据的优先证明效力.首先,保全电子数据公证的证明对象或者证明客体是“当事人或者委托人提取固定、保全电子数据的行为”这个民事法律行为;电子数据公证的证明对象是“当事人或者委托人提取固定、保全的电子数据”这个有法律意义的、以电子形式存在的文书.两者虽然都是公证证明行为,但证明对象存在本质区别.保全证据公证证明效力研究 路甲、路乙诉路丙继承案,载北大法宝法律案例库,h t t p:/h f f g a a e b f b c d e b c s k w x x q x w u f n q w f f h i l i b p r o x y r u c e d u c n/p f n l/a f b f f e e f c a f a b f d f b d e e b b b d f b h t m l.譬如,在某公司邮箱内容保全证据公证案中,公证机构明确指出,保全电子数据公证只能对“电子数据的取得行为”的真实性进行公证;具体到案件中,公证机构只能证明当事人提取QQ邮箱里对账单的过程的真实性,至于对账单内容的真实性、发送人是谁则不属于保全电子数据公证的范围.再如,在武汉某某知识产权服务有限公司保全证据公证案中,公证客体为“申请人黄某某对网上购物以及后续查询订单、签收并清点物品的行为”,公证机构只能证明申请人提取和固定证据的过程的真实性,以及对该提取的信息资料在提取时的客观状况进行证明,至于该信息资料被提取之前的状况及是否确定某种事实,则不属于保全电子数据公证实质审查的范围.而在董某某申请办理手机抖音A P P维护谱曲作者权益公证案中,董某某申请办理手机抖音A P P维护谱曲作者权益公证,不仅是对作为侵权客体的电子数据进行保全留存、对电子数据保全过程进行公证,还通过“固定侵权音乐与谱曲音乐的近似度,固定巨大流量可能造成的收益等关键信息”,实质确认了侵权法律事实的存在.该案中对电子数据的公证,实质上已经是对“以电子数据为载体的侵权法律事实”的公证,属于“电子数据公证”的范畴.司法实践中电子数据公证的证明效力产生分歧的根源在于混淆了“电子数据公证”与“保全电子数据公证”的证明对象,进而对其证明价值和证明效力产生争议.如在江苏省国能经贸实业有限公司与安徽淮化集团有限公司、江苏国邦电力燃料有限公司委托合同纠纷案中,对方当事人认为保全电子数据公证的证明对象是“该机构提取、固定互联网电子证据过程的真实性”,而举证方想要证明的案件事实是“被提取的电子证据本身真实性”.保全电子数据公证和电子数据公证都是公证证明,具备公证法赋予的优先的证明效力,但是两者的证明价值不同.保全电子数据公证不能证明电子数据的内容真实性,只能通过对电子数据保全行为的真实性证明间接地证明电子数据载体的真实性和完整性.两者在证明价值上的区别不在于形式真实性,而在于证明范围的大小,即能够在多大程度上证明案件事实.在微信聊天记录保全公证中,公证员只能对当事人产生、提取和固定微信证据的行为过程的真实性进行公证,而无法证明微信证据载明的内容的真实性.而在某某矿业公司计算机电子数据保全证据公证案中,保全电子数据公证的证明客体是“申请人繁昌县某公司委托代理人李某某保全网页证据的行为”,其优先的证明效力是指该保全网页证据的行为是真实的,除非另有证据推翻,否则无须法院另行审查.至于申请人及其代理人保全的“网页证据”的内容是否真实,则不属于“保全电子数据公证”的优先证明效力的范畴.再如保全电子邮件证据公证的公证对象是申请人操作电脑保存电子邮件的行为,只能证明“当事人保全电子邮件证据的过程或甘肃政法大学学报 年第期 某公司邮箱内容保全证据公证案例,载司法行政(法律服务)案例库,h t t p:/a l k g o v c n/D e t a i l?d b I D&d b N a m e G G G Y&s y s I D .武汉 某 某 知 识 产 权 服 务 有 限 公 司 保 全 证 据 公 证 案,载 司 法 行 政(法 律 服 务)案 例 库,h t t p:/a l k g o v c n/D e t a i l?d b I D&d b N a m e G G G Y&s y s I D .董某某申请 办 理 手 机 抖 音A P P维 护 谱 曲 作 者 权 益 公 证,载 司 法 行 政(法 律 服 务)案 例 库,h t t p:/a l k g o v c n/D e t a i l?d b I D&d b N a m e G G G Y&s y s I D .江苏省国能经贸实业有限公司与安徽淮化集团有限公司、江苏国邦电力燃料有限公司委托合同纠纷案,江苏省南京市中级人民法院()苏 民终 号民事裁定书.十大公证案例|微信聊天记录保全证据公证,载微信公众号“山西司法”年月日.某某矿 业 公 司 计 算 机 电 子 数 据 证 据 保 全 公 证 案,载 司 法 行 政(法 律 服 务)案 例 库,h t t p:/a l k g o v c n/D e t a i l?d b I D&d b N a m e G G G Y&s y s I D .者行为”的真实性,其证明效力无法及于电子邮件本身存在的事实和邮件内容的真实性.“电子数据公证”对电子数据内容真实性的证明,有两个方面的内容是超出“保全电子数据公证”的证明范围的.一是电子数据来源的真实性.在磊若软件公司与捷奥比电动车有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案中,当事人一方对电子公证证据形成过程中的t e l n e t指令的有效性提出疑问,认为公证机构只是对获取电子数据的过程(录制电脑视频的方式)进行了公证,但没有证明电子数据来源的链接的真实性.二是电子数据内容没有被篡改.在北京福荣得投资咨询有限公司与红巨(宁波)置业有限公司服务合同纠纷案中,当事人直接质疑公证机构没有能力证明存在于电脑中的数据没有被篡改,所以即使公证机构对该存储于电脑中的电子数据进行了公证,也不能证明该电子数据是真实的.其次,保全电子数据公证和电子数据公证保全的法律属性和证明对象截然不同.电子数据保全或者电子数据保管不属于公证证明行为,只是由“公证机构”这个具有特殊公信力和权威性的主体,对可能灭失或者即将灭失且以后难以取得的电子数据进行的保全行为.电子数据公证保全在本质上是公证机构通过一定技术手段为易篡改的电子数据提供的证据收集、固定服务,目的既不在于证明电子数据取证行为的真实性,也不在于证明电子数据内容的真实性,而是对电子数据的客观性增加保障.公证实践、立法条文和司法审判都表明,保全电子数据公证与电子数据公证保全的证明客体不同.如公证机构明确提示,电子数据保全证据公证书和电子数据保管证书是分别属于不同应用场景的公证法律服务产品,电子数据保管只能对电子数据的客观保管情况进行描述.法院指出,公证机构提供的电子数据保管业务,并非公证保全证据业务.办理保全互联网电子证据公证的指导意见第条第款直接将“保管电子数据业务”排除在“保全互联网电子证据公证”之外.在具体实践中,公证机构外的第三方存证机构也提供“电子数据保全”或者“电子数据保管”业务.电子数据公证保全不是公证法意义上的公证证明行为,不具备优先的证明效力,不能产生公证的证明价值和证明效力,只能说是有公信力的公证机构保全的电子数据较当事人、第三方主体提取保管的电子数据更可信,更容易被法院采纳.对于经过公证保全的电子数据,并不具备公证文书的优先证明效力,仍需经举证、质证,由法院综合审查判断公证保全的电子数据生成、收集、存储、传输过程中是否存在瑕疵,进而确定其证明力.公证机构也应明确告知用户,其不保证公证保管证书与保全证据公证书具有同等的证明效力.保全证据公证证明效力研究 孟宇亮:电子邮件保管箱 对公证机构建立数据电文服务中心的探索,载 中国公证 年第期.磊若软件公司与捷奥比电动车有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案,江苏省高级人民法院()苏知民终字第 号民事判决书.北京福荣得投资咨询有限公司与红巨(宁波)置业有限公司服务合同纠纷案,浙江省宁波市中级人民法院()浙甬商外初字第 号民事判决书.参见广东省广州市南粤公证处网站,h t t p s:/g z n y e g o n g z h e n g c o m/f l a g s h i p/o n l i n e/b i d/u s e h t m l?u s e C o d e ,年 月 日访问.北京菲林律师事务所诉北京百度网讯科技有限公司著作权侵权纠纷案,北京互联网法院()京 民初 号民事判决书.成都日报社、北京全景视觉网络科技股份有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案,四川省高级人民法院()川 民终 号民事判决书.参见广东省广州市南粤公证处网站,h t t p s:/g z n y e g o n g z h e n g c o m/f l a g s h i p/o n l i n e/b i d/u s e h t m l?u s e C o d e ,年 月 日访问.三、证明程序:面临亲历性挑战的保全电子数据公证与传统的公证证明相比,以“电子数据”为客体的公证或者保全具有特殊性.作为证明客体的“电子数据”不是传统意义上的民事法律行为、有法律意义的事实和文书等证明客体.“电子数据”本质上是证据信息的载体,电子数据可以承载几乎所有的民事法律关系、法律事实.电子合同、网上招投标、拍卖等的出现,使得传统的合同、拍卖等民商事法律关系得以由电子数据承载.电子数据本身通常难以成为法律关系或者法律事实,至多可以纳入有法律意义的文书的范畴.不宜将“电子数据”本身与继承权、遗嘱等法律关系或者出生、死亡等有法律意义的事实等概念并列.对电子数据载体和内容真实性、合法性进行证明的“电子数据公证”具有时代价值,是电子公证发展的未来方向,也符合我们将电子数据单独列为一种法定证据种类的立法思想.但是在当下,要求公证机构有效区分“电子数据公证”中的载体真实性和内容真实性,并对内容真实性进行证明,是较为困难的,因此公证实践还是倾向于对电子数据载体的真实性或者对电子数据取证行为进行证明,即“保全电子数据公证”,而将电子数据承载的内容的真实性归入传统证明中.比如,对于电子合同中记载的内容的真实性和合法性,公证实践中一般将其纳入“合同公证”的范畴,作为单独的公证事项进行公证;“保全电子数据公证”只负责对当事人的电子合同保全行为或过程的真实性进行证明.保全电子数据