真龙广告案件诉讼实验报告.doc

风花雪夜法之路小组关于真龙广告著作权案的民事诉讼实验报告课程名称：真龙广告著作权案教师：何国强实验小组名称：风花雪夜法之路组长：胡文杰小组成员名单：李广培、丁之茗、李泽珊、朱峰森、梁倍润、胡文杰实验任务名称：关于真龙广告著作权案的民事诉讼实验报告实验开始时间：2015年11月04日实验结束时间：2015年11月28日教师评语：等级评价：【实验报告名称】报告正文：A：实验概况部分1、 实验小组成员角色分工李广培：证人甲、原审原告律师-主、原审原告律师、原告-主、原告胡文杰：一审书记员、一审审判长、二审书记员、二审审判长、二审立案庭庭长丁之茗：上诉人-原审被告、被上诉人-原审原告李泽珊：原审被告律师-主、原审被告律师、上诉人-原审原告主、上诉人-原审原告、被告-主、被告律师-主、被告朱峰森：原审原告律师、一审审判长、一审立案庭庭长、上诉人-原审被告梁倍润：上诉人-原审被告主、上诉人-原审被告、被上诉人-原审原告主、被上诉人-原审原告2、实验过程概述 原告邀请律师、律师接受原告邀请、双方初步面谈、原告决定是否起诉、原告与律师详谈、原告决定是否聘用该律师、律师是否决定接受聘请、制作并上传聘用律师合同、聘用律师合同是否符合要求、讨论起诉状的书写、制作并上传起诉状、起诉状是否符合要求、上传起诉状至一审法院、审查起诉状、发送起诉状副本、被告查看起诉状副本并聘请律师、被告律师查看起诉状副本、被告与被告律师详谈、提交有关材料和答辩状至一审法院、发送答辩状副本给原告、查看答辩状副本、公布合议庭组成人员及书记员、一审开庭前审前调解、是否调解成功、原被告双方查看调解书、一审开庭审理、讨论评议得出庭审结果、制作并上传判决书、查看判决书、被告决定是否上诉、讨论上诉状的书写、制作并上传上诉状、被告查看上诉状、被告提交上诉状至一审法院、一审法院审查上诉状、发送上诉状副本给被上诉人-原审原告、被上诉人以及律师查看上诉状副本、讨论案件的有关材料书写、提交有关材料和答辩状、发送答辩状副本给上诉人、查看答辩状副本、一审法院移交案件有关材料至二审法院、二审法院查看上诉是否符合条件、合议庭组成人员及书记员、二审开庭前审前调解、是否调解成功、二审开庭审理、讨论评议得出庭审结果、制作并上传判决书、查看判决书。3、案件当事人以及案由原告：李广培被告：李泽珊案由：李广培在看见北江真龙伟业广告有限公司在北国早报刊登的向社会有偿征求广告用语的征稿启事，积极响应。后其应征广告入围，获得奖励。随后北江真龙伟业广告有限公司在报纸上公布了获奖名单，并通知获奖者领奖，但李广培未看见相关公告。直至李广培在相关媒体上看见自己起草的广告词被以广告形式出现于各类广告媒体时，才知道自己获奖。最后，李广培对该广告用语著作权归属问题与北江真龙伟业广告有限公司，北江卷烟厂发生争议，拟诉诸于法院。B：主要实验成果与过程记录4、 起诉书或上诉状、抗诉书民事起诉状原告：李广培，男，汉族，1993年02月06日出生，身份证44020419930206XXXX住址:广东省广州市白云区白云大道北13号 邮编510440 电话1881943XXXX被告：李泽珊，女，汉族，1994年08月15日出生，身份证44020311940815XXXX住址：广东省广州市海珠区中海名都16号 邮编510440 电话13112177XXXX诉讼请求：1、要求对著作权赔偿经济损失 2、恢复李广培名誉事实与理由：我于2002年9月13日在北国早报上获悉北江真龙伟业广告有限公司为北江卷烟厂向全社会有偿征求广告词，我创造了13条广告词寄给真龙公司，但无音讯。我并未在媒体上看见获奖公告，因此也未参加颁奖典礼和领取奖品。2003年初，看见自己创造的广告词以广告形式出现在北江街头，此作品是我创造的，著作权应该归属于我，北江真龙伟业广告有限公司以及北江卷烟厂未经过我同意大量复制发表其作品的行为侵犯我的著作权。起诉至贵院，望贵院审查清楚。此致 广东省广州市白云区法院 申请人：李广培5、 答辩状或刑事案件的初步答辩意见答辩状一、 广告语“天高几许问真龙”是委托作品，双方对该委托作品著作权、使用权有明确约定，著作权属于北江卷烟厂。北江卷烟厂通过真龙广告公司，与李广培签订委托创作合同，征集启事是要约，李广培在投稿行为中并未对征集启事作任何变更或补充，构成承诺，合同自真龙广告公司收到李广培的投稿信时即已成立生效。征集启事约定“所有来稿概不退还，入围作品的使用权、所有权归真龙广告公司所属”，这明确约定了委托作品著作权属于真龙广告公司。二、 由于讼争作品“天高几许问真龙”是委托作品，著作权属于真龙广告公司，而真龙广告公司是北江卷烟厂征集广告语活动的委托代理人，故北江卷烟厂将广告语使用于“真龙”品牌香烟的广告宣传及广告制作等领域中的行为并不构成侵权，真龙广告公司将讼争作品交给北江卷烟厂使用是履行其代理职责，也不构成侵权。 答辩人：李泽珊6、法官组确认的本案焦点问题列表本案焦点本案的争议焦点主要是一审原告李广培和一审被告北江卷烟厂与真龙广告公司之间的民事法律关系如何认定以及征集入选的广告语的性质是否为委托创作作品的问题,对确定当事人的权利义务影响甚巨,也是审理该案件的关键。7、原告律师代理词或刑事案件的公诉意见书（关于焦点问题的分析论证意见）原告律师代理词审判长、审判员：依照法律规定，受原告李广培的委托和律师事务所的指派，我担任原告李广培的诉讼代理人，参与本案诉讼活动。开庭前，我听取了被代理人的陈述，查阅了本案案卷材料，进行了必要的调查。现发表如下代理意见：一、关于“天高几许？问真龙”作品的著作权归属问题。作品是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以有形形式复制的智力创作成果。原告刘毅在看到真龙广告公司的征集启事后，根据自己对“真龙”香烟品牌的认识、自己的文化底蕴及社会经验，通过智力劳动，创作出“天高几许？问真龙”广告语。该广告语以高度的概括性，反映对象的鲜明特征，具有丰富的内涵和艺术感染力，具有独创性，且以文字形式表现，可以以某种形式复制，属于中华人民共和国著作权法保护的文字作品范畴，受该法的保护和调整。根据中华人民共和国著作权法第十一条第一款、第二款的规定：“著作权属于作者创作作品的公民是作者。”涉案作品的著作权自创作完成之日起即属于原告李广培享有。二、关于原告李广培创作的“天高几许？问真龙”广告语的著作权是否已转让给二被告，其著作权的所有权和使用权是否属于二被告的问题。1、被告真龙广告公司刊登的征集广告语启事是要约邀请而非要约，该启事中关于“入围作品的所有权、使用权归真龙伟业广告公司所属”的声明属于该要约邀请的一部分。所有权是指在法律限定范围内，对物的全面支配权利，一般包括占有、使用、收益、处分等。使用权则是对客体的使用和支配。这两项权利均无法全面涵盖著作权，因为著作权包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权以及应当由著作权人享有的其他权利。著作权不同于普通民事权利，对其保护及许可使用法律有特殊规定。中华人民共和国著作权法第二十四条规定：“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外”，第二十五条规定：“转让本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利，应当订立书面合同”可见，著作权的许可使用或转让，必须订立书面合同。真龙广告公司在征集启事中声明入围作品的使用权和所有权归其所属，指的是对原告作品的稿件本身在此次征集活动中具有所有权和使用权，并不因此而取得对原告作品的著作权。当然，真龙广告公司征集的目的，是要完成南宁卷烟厂的委托，对入围的广告语享有使用权，由南宁卷烟厂使用于其产品宣传。但该征集启事和声明并非对所有应征者产生约束作用，而只是对应征入围并接受奖励者产生约束作用，即应征入围又接受奖励者应当将其入围广告语作品的专有使用权授予征集者真龙广告公司。依照著作权法的规定和要约邀请的法律特征，真龙广告公司必须在原告作品入围后，与原告另行签订作品许可使用或转让合同。因此，原告作品的入围，并不当然产生二被告取得该作品著作权的法律后果，该作品的著作权仍属于原告李广培。2、二被告以征集启事已对著作权归属作出声明，原告一经应征，即与真龙广告公司形成委托创作合同关系作为抗辩理由不能成立。所谓委托创作合同，是作者与委托人之间，为完成委托人指定的内容和形式的作品而签订的合同，其主要特征是：首先，委托作品的创作，是先有委托人与作者之间基于相互信任关系而签订的委托创作合同，作者接受委托人的委托并按照委托合同约定创作作品，作品的内容和形式都要按照委托合同的约定，作者不能根据自己的意志决定作品的内容和表现形式。其次，著作权法第十七条规定，委托创作作品的著作权归属如有约定，则依约定，否则属于受托人。依照著作权法关于委托创作的一般原理，委托人应当是要约人而非要约邀请人，受托人是承诺人而非要约人。委托创作合同双方当事人是确定的，合同应当直接规定双方的具体权利和义务，并明确著作权的归属。但真龙广告公司发布的征集启事不能替代委托创作合同。被告真龙广告公司受南宁卷烟厂委托，通过新闻媒体向社会征集广告用语，其征集行为仅是以一定的条件引诱不特定的对象与之建立联系，对符合条件者，再与之成立具体的法律关系的要约邀请。原告的应征行为才是要约，即以其应征作品投稿，由征集者确定是否入选，如果入选，征集者真龙广告公司才可能与原告另行约定委托创作作品的著作权归属问题。本案原告刘毅，并未与二被告签订委托创作合同，而是按照自己的意志，根据自己的学识、修养、社会阅历以及对“真龙”香烟品牌的认识独立创作出本案的涉讼作品，原告与二被告之间不存在委托创作合同关系。三、关于二被告的行为是否构成侵权的问题。广告语“天高几许？问真龙”的著作权属于原告刘毅，而真龙广告公司未依法与李广培签订任何著作权使用许可合同或著作权转让合同，即擅自将李广培的入围作品许可南宁卷烟厂使用，真龙广告公司的行为违反了著作权法的规定，侵害了李广培的著作权。南宁卷烟厂虽然委托真龙广告公司为其征集香烟广告，但未就此约定要求真龙广告公司依法与作者签订著作权许可使用或转让合同，亦未审查真龙广告公司许可其使用入围广告语是否合法，在未经原告同意并签订相应的著作权使用许可合同或著作权转让合同的情况下，即将该广告语改编，大量复制，并通过户外广告牌、宣传册、产品包装、礼品包装、电视广告等形式广泛进行宣传、使用，违反了著作权法第二十四条、第二十五条的规定，侵害了原告李广培的著作权，应当承担侵权责任。四、关于原告被侵权的损失如何计算的问题。原告除了提供其为了调查二被告侵权行为所支付的差旅费票据外，无法进一步提供其著作权被侵害所受损失的其他证据。但中国烟草在线、南宁卷烟厂网络均对南宁卷烟厂在2003年和2004年部分“真龙”香烟生产、销售及缴纳利税等情况作过相关报道。香烟的利润与其本身品质、销售策略等有关，广告是销售策略的一部分，而广告语又只是广告中的一部分。因此，即使以南宁卷烟厂全部获利情况来计算原告损失，亦不符合公平原则。但根据“真龙”香烟在广西、湖南省及其他地区的销售情况，以及该产品广告覆盖区域情况，应当认定侵权时间长、范围广。该广告语对“真龙”品牌香烟知名度的提高起到了巨大的作用，收到了巨大的社会效益和经济效益。因此，在原告受到侵害的损失和被告获利均不能确定的情况下，应当参考广告行业的惯例，从广告在产品销售利润所占比例、广告语在广告中所占比例以及广告语的效果和影响等因素，并依照中华人民共和国著作权法第四十八条第二款之规定，确定原告应当得到的赔偿数额。律师事务所律师8、被告律师或第三方律师代理词或刑事案件的辩护词（关于焦点问题的分析论证意见）被告律師代理詞尊敬的审判长、审判员： 我接受被告李泽珊的委托，作为其委托代理人参加本案诉讼活动。在庭前，我仔细听取了委托人的陈述，认真查阅了案卷材料，核实相关证据、查找法律根据。今天，又参加了法庭调查，对本案的事实有了清楚了解，现结合事实和法律发表如下代理意见：一、本案情况类似于悬赏广告，但绝不是简单雷同于悬赏广告，也决不同于通常意义上的委托创作合同。被告对入围作品的作者去领奖，就构成了承诺。本案原告没有去领奖，不管是他没有看到公告还是故意不去，其法律后果都没有对被告的要约作出承诺。征集启事约定“所有来稿概不退还，入围作品的使用权、所有权归真龙广告公司所属”，这明确约定了委托作品著作权属于真龙广告公司，原告不享有著作权。 二、由于讼争作品“天高几许问真龙”是委托作品，著作权属于真龙广告公司，而真龙广告公司是南宁卷烟厂征集广告语活动的委托代理人，故南宁卷烟厂将广告语使用于“真龙”品牌香烟的广告宣传及广告制作等领域中的行为并不构成侵权，真龙广告公司将讼争作品交给南宁卷烟厂使用是履行其代理职责，也不构成侵权。三、民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。民事法律行为所附之条件必须是特定的事实，且具备下列特征：未来性、可能性、不确定性及合法性，即作为条件的事实应当是当事人进行法律行为时尚未发生的事实，且是有可能发生的事实，发生与否尚不能肯定的事实，还必须是合法的事实。真龙广告公司在征集广告语启事中约定，应征用语评选出二十句入围，只有入围者才能获得相应的奖金及奖品。作品是否被评为前二十名，具有可能性、不确定性，且为当事人进行法律行为时尚未发生的事实，具有未来性，当事人约定只有进入前二十名才与之缔结合同，该约定没有违反法律的规定，具有合法性。被上诉人认为，如果认定征集广告语启事是要约，则没有入围的作品的作者享有何种合同权利没有明确，该观点就是没有认识到该征集广告语启事是一个附生效条件的要约，没有入围的作品，系所附的生效条件没有成就，合同没有成立，当然就没有合同权利可言。 综上所述，尽管委托作品著作权属于受托人，委托人在约定的使用范围内仍然享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。 以上代理意见，请合议庭合议时予以充分考虑！代理人：丁之茗2015年11月22日9、庭审笔录第一审庭审笔录开庭时间：2015年11月11日11时11分开庭地点：广州市白云区人民法院是否公开审理：是旁听人数：100审判长：胡文杰主审法官（审判员）：胡文杰、朱峰森书记员：胡文杰 书记员：下面，根据中华人民共和国民事诉讼法第一百二十三条第一款的规定，宣布法庭纪律：（一） 到庭的所有人员，一律听从审判长统一指挥，遵守法庭秩序；（二） 不准喧哗、不准鼓掌、不准吸烟、不准乱串、不准呼口号，不准插话或当庭发言，有意见可在闭庭后提出；（三） 被法庭问话的人在回答问题时，应自动起立讲话，答完自动坐下；（四） 法警有权制止不遵守法庭秩序的行为，对不听劝告的可以勒令退出；（五） 为表示对国家法制的尊重，在审判人员入庭、宣判、退庭时，当事人、代理人等要自动起立，其余旁听人员一律保持肃静。书记员：请审判长、主审法官、和议庭成员入席。书记员：报告审判长，当事人及诉讼代理人已全部到庭，可以开庭。审判长：根据中华人民共和国民事诉讼法第十八条、第一百二十条第一款的规定，本庭在这里依法公开审理原告李广培诉被告李泽珊一案（or本庭审理的原告李广培一案，涉及个人隐私or国家秘密、商业秘密，根据中华人民共和国民事诉讼法第一百二十条第一款的规定，本案不公开审理；本庭审理的原告李广培诉被告李泽珊一案，当事人申请不公开审理，根据中华人民共和国民事诉讼法第一百二十条第二款的规定，本庭决定不公开审理）。这是第一审经济纠纷案件。 现在，宣布开庭。 本庭审理本案，采取“辩论式”经济审判方式。“辩论式”经济审判方式，是指在中华人民共和国民事诉讼法的规定下，以诉讼参加人为主体，围绕案件事实证据、争执焦点、是非责任和适用法律等问题，在主审法官指导下，通过经济纠纷案件双方当事人诉讼言词对抗，实行当事人“当庭陈述”、“当庭举证”、“当庭质证”、“当庭辩论”，在查明事实、分清是非的基础上，“当庭调解”、“当庭裁判”，当庭解决经济纠纷讼争的审判活动方式。希望当事人及诉讼参与人按照“辩论式”审判方式的庭审规则依法进行诉讼，积极协助本庭审理案件。审判长：根据中华人民共和国民事诉讼法第一百二十三条第二款的规定，下面核对当事人身份：原告：李广培，男，汉族，1993年02月06日出生，身份证44020419930206XXXX住址:广东省广州市白云区白云大道北13号 邮编510440 电话1881943XXXX审判长：原告委托代理人的身份及代理权限？ 委托代理人：李广培，律师事务所律师，代理权限以授权委托书为准。审判长：被告姓名等项？被告：李泽珊，女，汉族，1994年08月15日出生，身份证44020311940815XXXX住址：广东省广州市海珠区中海名都16号 邮编510440 电话13112177XXXX审判长：被告代理人姓名等项？被告代：李泽珊，方圆律师事务所律师，代理权限以授权委托书为准。审判长：原告对被告出庭人员有无异议？原告：无异议。审判长：被告对原告出庭人员有无异议？被告：没有异议。审判长：经审查，原告、被告及其委托代理人出庭符合法律规定，可以参与本案庭审判长活动。审判长：广东省广州市白云区法院民事审判庭第一庭依据中华人民共和国民事诉讼法第一百三十条第一款之规定，今天依法公开审理原告李广培与被告李泽珊等继承纠纷一案，现在宣布开庭。（敲法槌）审判长：本案由审判员胡文杰担任审判长、与审判员朱峰森、丁之茗组成合议庭，书记员记员胡文杰担任本案记录。审判长：有关当事人诉讼权利与义务的规定，庭前已以书面形式告知双方当事人。原告、被告对诉讼权利、义务是否清楚？原告：清楚。被告：清楚。审判长：原告是否申请回避？原告：不申请回避。审判长：被告是否申请回避？被告：不申请回避。审判长：现在进行法庭调查，法庭调查的重点是双方当事人争议的事实，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，反驳对方的主张也应提供相应的证据加以证明。审判长：现在由原告发表起诉意见？原告：事实与理由：我于2002年9月13日在北国早报上获悉北江真龙伟业广告有限公司为北江卷烟厂向全社会有偿征求广告词，我创造了13条广告词寄给真龙公司，但无音讯。我并未在媒体上看见获奖公告，因此也未参加颁奖典礼和领取奖品。2003年初，看见自己创造的广告词以广告形式出现在北江街头，此作品是我创造的，著作权应该归属于我，北江真龙伟业广告有限公司以及北江卷烟厂未经过我同意大量复制发表其作品的行为侵犯我的著作权。起诉至贵院，望贵院审查清楚。此致 广东省广州市白云区法院 申请人：李广培请求法院依法判决： 1、要求对著作权赔偿经济损失 2、恢复原告本人名誉审判长：由被告进行答辩被告答辩：一、 广告语“天高几许问真龙”是委托作品，双方对该委托作品著作权、使用权有明确约定，著作权属于北江卷烟厂。北江卷烟厂通过真龙广告公司，与李广培签订委托创作合同，征集启事是要约，李广培在投稿行为中并未对征集启事作任何变更或补充，构成承诺，合同自真龙广告公司收到李广培的投稿信时即已成立生效。征集启事约定“所有来稿概不退还，入围作品的使用权、所有权归真龙广告公司所属”，这明确约定了委托作品著作权属于真龙广告公司二、 由于讼争作品“天高几许问真龙”是委托作品，著作权属于真龙广告公司，而真龙广告公司是北江卷烟厂征集广告语活动的委托代理人，故北江卷烟厂将广告语使用于“真龙”品牌香烟的广告宣传及广告制作等领域中的行为并不构成侵权，真龙广告公司将讼争作品交给北江卷烟厂使用是履行其代理职责，也不构成侵权。 答辩人：李泽珊审判长：现在由原告提供证据原告：我现在提交以下证据，1、我于2002年9月13日在北国早报上获悉北江真龙伟业广告有限公司为北江卷烟厂向全社会有偿征求“礼品真龙”香烟广告用语的征稿启事后，创作了13条广告词寄给真龙广告公司，但无音讯。2、我并未在媒体上看到获奖公告，因此也未参加颁奖典礼和领取奖品，奖金以及证书。2003年初，看见其作品“地厚几许？问真龙。”被北江卷烟厂以广告形式出现在北江街头，作品中的？被删除。3、此广告用语是我创作的，其著作权应属于我。4、北江真龙伟业广告有限公司和北江卷烟厂未向我支付任何奖金且未经我许可大量复制发表其作品的行为已经侵犯我的著作权。审判长：被告对原告提交的证据有无异议？被告：对以上原告提交的证据，提出以下综合质证意见：根据刊登的广告征集启事，李广培与卷烟厂已经形成了委托创作合同关系，根据著作权法第5款规定，入选作品著作权归北江卷烟厂，因此不存在侵权问题。审判长：双方对证人有无发问？原：没有。被告：没有。审判长：被告方有无证据提交法庭？被告：没有证据提交法庭。审判长：法庭调查结束，现在进行法庭辨认。审判长：现在由原告及其代理人发言原告：我于2002年9月13日在北国早报上获悉北江真龙伟业广告有限公司为北江卷烟厂向全社会有偿征求“礼品真龙”香烟广告用语的征稿启事后，创作了13条广告词寄给真龙广告公司，但无音讯。我并未在媒体上看到获奖公告，因此也未参加颁奖典礼和领取奖品，奖金以及证书。2003年初，看见其作品“地厚几许？问真龙。”被北江卷烟厂以广告形式出现在北江街头，作品中的？被删除。此广告用语是我创作的，其著作权应属于我。北江真龙伟业广告有限公司和北江卷烟厂未向我支付任何奖金且未经我许可大量复制发表其作品的行为已经侵犯我的著作权。?原代：依照法律规定，受原告李广培的委托和律师事务所的指派，我担任原告李广培的诉讼代理人，参与本案诉讼活动。开庭前，我听取了被代理人的陈述，查阅了本案案卷材料，进行了必要的调查。现发表如下代理意见：一、关于“天高几许？问真龙”作品的著作权归属问题。作品是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以有形形式复制的智力创作成果。原告刘毅在看到真龙广告公司的征集启事后，根据自己对“真龙”香烟品牌的认识、自己的文化底蕴及社会经验，通过智力劳动，创作出“天高几许？问真龙”广告语。该广告语以高度的概括性，反映对象的鲜明特征，具有丰富的内涵和艺术感染力，具有独创性，且以文字形式表现，可以以某种形式复制，属于中华人民共和国著作权法保护的文字作品范畴，受该法的保护和调整。根据中华人民共和国著作权法第十一条第一款、第二款的规定：“著作权属于作者创作作品的公民是作者。”涉案作品的著作权自创作完成之日起即属于原告李广培享有。二、关于原告李广培创作的“天高几许？问真龙”广告语的著作权是否已转让给二被告，其著作权的所有权和使用权是否属于二被告的问题。1、被告真龙广告公司刊登的征集广告语启事是要约邀请而非要约，该启事中关于“入围作品的所有权、使用权归真龙伟业广告公司所属”的声明属于该要约邀请的一部分。所有权是指在法律限定范围内，对物的全面支配权利，一般包括占有、使用、收益、处分等。使用权则是对客体的使用和支配。这两项权利均无法全面涵盖著作权，因为著作权包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权以及应当由著作权人享有的其他权利。著作权不同于普通民事权利，对其保护及许可使用法律有特殊规定。中华人民共和国著作权法第二十四条规定：“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外”，第二十五条规定：“转让本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利，应当订立书面合同”可见，著作权的许可使用或转让，必须订立书面合同。真龙广告公司在征集启事中声明入围作品的使用权和所有权归其所属，指的是对原告作品的稿件本身在此次征集活动中具有所有权和使用权，并不因此而取得对原告作品的著作权。当然，真龙广告公司征集的目的，是要完成南宁卷烟厂的委托，对入围的广告语享有使用权，由南宁卷烟厂使用于其产品宣传。但该征集启事和声明并非对所有应征者产生约束作用，而只是对应征入围并接受奖励者产生约束作用，即应征入围又接受奖励者应当将其入围广告语作品的专有使用权授予征集者真龙广告公司。依照著作权法的规定和要约邀请的法律特征，真龙广告公司必须在原告作品入围后，与原告另行签订作品许可使用或转让合同。因此，原告作品的入围，并不当然产生二被告取得该作品著作权的法律后果，该作品的著作权仍属于原告李广培。2、二被告以征集启事已对著作权归属作出声明，原告一经应征，即与真龙广告公司形成委托创作合同关系作为抗辩理由不能成立。所谓委托创作合同，是作者与委托人之间，为完成委托人指定的内容和形式的作品而签订的合同，其主要特征是：首先，委托作品的创作，是先有委托人与作者之间基于相互信任关系而签订的委托创作合同，作者接受委托人的委托并按照委托合同约定创作作品，作品的内容和形式都要按照委托合同的约定，作者不能根据自己的意志决定作品的内容和表现形式。其次，著作权法第十七条规定，委托创作作品的著作权归属如有约定，则依约定，否则属于受托人。依照著作权法关于委托创作的一般原理，委托人应当是要约人而非要约邀请人，受托人是承诺人而非要约人。委托创作合同双方当事人是确定的，合同应当直接规定双方的具体权利和义务，并明确著作权的归属。但真龙广告公司发布的征集启事不能替代委托创作合同。被告真龙广告公司受南宁卷烟厂委托，通过新闻媒体向社会征集广告用语，其征集行为仅是以一定的条件引诱不特定的对象与之建立联系，对符合条件者，再与之成立具体的法律关系的要约邀请。原告的应征行为才是要约，即以其应征作品投稿，由征集者确定是否入选，如果入选，征集者真龙广告公司才可能与原告另行约定委托创作作品的著作权归属问题。本案原告李广培，并未与二被告签订委托创作合同，而是按照自己的意志，根据自己的学识、修养、社会阅历以及对“真龙”香烟品牌的认识独立创作出本案的涉讼作品，原告与二被告之间不存在委托创作合同关系。三、关于二被告的行为是否构成侵权的问题。广告语“天高几许？问真龙”的著作权属于原告李广培，而真龙广告公司未依法与刘毅签订任何著作权使用许可合同或著作权转让合同，即擅自将李广培的入围作品许可南宁卷烟厂使用，真龙广告公司的行为违反了著作权法的规定，侵害了李广培的著作权。南宁卷烟厂虽然委托真龙广告公司为其征集香烟广告，但未就此约定要求真龙广告公司依法与作者签订著作权许可使用或转让合同，亦未审查真龙广告公司许可其使用入围广告语是否合法，在未经原告同意并签订相应的著作权使用许可合同或著作权转让合同的情况下，即将该广告语改编，大量复制，并通过户外广告牌、宣传册、产品包装、礼品包装、电视广告等形式广泛进行宣传、使用，违反了著作权法第二十四条、第二十五条的规定，侵害了原告李广培的著作权，应当承担侵权责任。四、关于原告被侵权的损失如何计算的问题。原告除了提供其为了调查二被告侵权行为所支付的差旅费票据外，无法进一步提供其著作权被侵害所受损失的其他证据。但中国烟草在线、南宁卷烟厂网络均对南宁卷烟厂在2003年和2004年部分“真龙”香烟生产、销售及缴纳利税等情况作过相关报道。香烟的利润与其本身品质、销售策略等有关，广告是销售策略的一部分，而广告语又只是广告中的一部分。因此，即使以南宁卷烟厂全部获利情况来计算原告损失，亦不符合公平原则。但根据“真龙”香烟在广西、湖南省及其他地区的销售情况，以及该产品广告覆盖区域情况，应当认定侵权时间长、范围广。该广告语对“真龙”品牌香烟知名度的提高起到了巨大的作用，收到了巨大的社会效益和经济效益。因此，在原告受到侵害的损失和被告获利均不能确定的情况下，应当参考广告行业的惯例，从广告在产品销售利润所占比例、广告语在广告中所占比例以及广告语的效果和影响等因素，并依照中华人民共和国著作权法第四十八条第二款之规定，确定原告应当得到的赔偿数额。审判长：现在由被告方发言。被告：根据刊登的广告征集启事，李广培与卷烟厂已经形成了委托创作合同关系，根据著作权法第5款规定，入选作品著作权归北江卷烟厂，因此不存在侵权问题。被告代理：尊敬的审判长、审判员。我接受被告李泽珊的委托，作为其委托代理人参加本案诉讼活动。在庭前，我仔细听取了委托人的陈述，认真查阅了案卷材料，核实相关证据、查找法律根据。今天，又参加了法庭调查，对本案的事实有了清楚了解，现结合事实和法律发表如下代理意见：一、本案情况类似于悬赏广告，但绝不是简单雷同于悬赏广告，也决不同于通常意义上的委托创作合同。被告对入围作品的作者去领奖，就构成了承诺。本案原告没有去领奖，不管是他没有看到公告还是故意不去，其法律后果都没有对被告的要约作出承诺。征集启事约定“所有来稿概不退还，入围作品的使用权、所有权归真龙广告公司所属”，这明确约定了委托作品著作权属于真龙广告公司，原告不享有著作权。 二、由于讼争作品“天高几许问真龙”是委托作品，著作权属于真龙广告公司，而真龙广告公司是南宁卷烟厂征集广告语活动的委托代理人，故南宁卷烟厂将广告语使用于“真龙”品牌香烟的广告宣传及广告制作等领域中的行为并不构成侵权，真龙广告公司将讼争作品交给南宁卷烟厂使用是履行其代理职责，也不构成侵权。三、民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。民事法律行为所附之条件必须是特定的事实，且具备下列特征：未来性、可能性、不确定性及合法性，即作为条件的事实应当是当事人进行法律行为时尚未发生的事实，且是有可能发生的事实，发生与否尚不能肯定的事实，还必须是合法的事实。真龙广告公司在征集广告语启事中约定，应征用语评选出二十句入围，只有入围者才能获得相应的奖金及奖品。作品是否被评为前二十名，具有可能性、不确定性，且为当事人进行法律行为时尚未发生的事实，具有未来性，当事人约定只有进入前二十名才与之缔结合同，该约定没有违反法律的规定，具有合法性。被上诉人认为，如果认定征集广告语启事是要约，则没有入围的作品的作者享有何种合同权利没有明确，该观点就是没有认识到该征集广告语启事是一个附生效条件的要约，没有入围的作品，系所附的生效条件没有成就，合同没有成立，当然就没有合同权利可言。 综上所述，尽管委托作品著作权属于受托人，委托人在约定的使用范围内仍然享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。 以上代理意见，请合议庭合议时予以充分考虑！审判长：双方有无新的意见？原告：没有新的意见。被告：没有新的意见。审判长：法庭辨认结束，由当事人陈述最后意见？原告：按诉讼请求。被告：由法院依法判决。审判长：双方是否同意调解？ 原告：不同意。被告：不同意。审判长：由于双方不同意调解，本庭不组织调解。审判长：现在宣布休庭30分钟，合议庭对本案进行评议，15分钟后继续开庭，宣布对本案的载判结果。审判长：现在宣布休庭。书：由判决长、审判员退庭。书：当事人和旁听人员退庭。书：请审判长、审判员入庭。审判长：继续开庭。本庭在休庭期间，合议庭对本案进行了认真的评议，对本案的证据、事实进行认定，充分考虑了原被告双方的意见，已经作出结论，现在宣判。（敲法槌）书：全体起立。审判长：宣读判决书（见判决书，略记），判决如下：一、 被告北江真龙伟业广告有限公司和被告广西壮族自治区北江卷烟厂在判决生效之日起停止使用原告作品“天高几许？问真龙”；二、被告北江真龙伟业广告有限公司和被告广西壮族自治区北江卷烟厂自判决生效之日起三日内在广西北江市、柳州市、桂林市、湖南长沙市等地相关媒体上公开发表声明，向原告李广培赔礼道歉，消除影响，声明内容须经法院审查，逾期不履行，法院将在相关媒体上刊登判决书的主要内容，费用由被告北江真龙伟业广告有限公司和广西壮族自治区北江卷烟厂共同负担。三、被告北江真龙伟业广告有限公司和被告广西壮族自治区北江卷烟厂共同赔偿原告李广培经济损失480000元，二被告互负连带责任。本案一审案件受理费10010元，其他诉讼费2503元，共计12513元，原告李广培负担520元，北江真龙伟业广告有限公司和广西壮族自治区北江卷烟厂共同负担11993元。案件受理费6000元，其他诉讼费用3000元，则原告李广培负担4000元，被告李泽珊负责5000元本判决的判决书在闭庭后五日送达，如如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于三明市中级人民法院。审判完毕。书记员：全体坐下。审判长：原告对判决有何意见？原告李广培：服从判决。审判长：被告李泽珊对判决有何意见？被告李泽珊：不服从判决。审判长：现在宣布闭庭。（敲法槌）书：全体起立，请审判长、审判员退庭。诉讼参与人退庭。当事人及诉讼参与人核对笔录签字：李广培、丁之茗、李泽珊、梁倍润、朱峰森合议庭组成人员及书记员签字：朱峰森、梁倍润、胡文杰第二审庭审记录庭审地点：广州市白云区法院庭审时间：2015年11月22日案由：上诉人因真龙广告公司侵权一案，不服广东省广州市白云区人民法院2015年11月11日（）字第号判决，现提出上诉。上诉人：李泽珊被上诉人： 李广培第三人：真龙广告公司审判长：胡文杰审判员：胡文杰、朱峰森陪审员：朱峰森书记员：胡文杰（庭前准备） 书记员：上诉人 公司法定代表人 是否到庭？ 上诉人：到庭。 书记员：上诉人 的委托代理人 是否到庭？ 上诉人委托代理人：到庭。 书记员：被上诉人 是否到庭？ 被上诉人：到庭。 书记员：被上诉人 是否到庭