国际公法-笔记.doc

精品好资料——————学习推荐
第一章（国际法导论）
第一节：国际法的概念和特征：
国际法定义：国际法主要是国家之间通过协议或国际习惯形成的，协调各国意志的，由国家单独或集体的强制力保证实施的原则、规则和制度的总体。
国际法的特征：
1、国际法的主体主要是国家（包括国际组织和和正在形成国家的民族）
2、国际法由国家之间的协议和国际习惯形成。国际条约、国际习惯
3、国际法体现了国家之间的协调意志（国际法的阶级性表现各个国家统治阶级的协调意志）
4、国际法由国家单独或集体的强制措施保证实施
国家单独的强制措施（国家以自身的武装力量进行自卫，反击侵略行为）
国家集体的强制措施（国家遭受外来侵略无力抵抗，其他国家或国家集团进行武装反击， 制止侵略行为）。
国际法的规范体系：
1、普般国际法
普遍国际法：各国公认，国际习惯和国际条约中对所有国家都有法律约束力的国际法规范。主要渊源：国际习惯法规则。（《日内瓦保护平民公约》）
一般国际法：世界大多数或绝大多数国家参加的国际条约规则的总体。
2、区域国际法：世界某个区域的国家，在他们彼此关系中发展起来的适用于该区域的原则规则和制度的总体。（opec）
3、特殊国际法：双边条约的形式制定的仅适用于缔约双方的国际法规则。

国际法的渊源
国际法渊源：国际条约和国际习惯。权威说明：《国际法院规约》第38条第一款
l 国际条约：两个或两个以上国际法主体依据国际法而缔结的规定其相互之间权力和义务的书面协议（口头协议有争议）
1、造法性条约：确认和创新的国际法原则和规则，或变更现存的国际法原则和规则的条约
2、契约性条约：---两个或多个国家为了解决某个或某些具体问题或特定的事项而缔结缔结的双边条约。（不具有普遍约束力。契约性条约可转化为造法性条约）
l 国际习惯：在国际交往中，经国家反复多次的实践，被世界各国公认为法律而逐渐形成的不成文的行为规则。国际习惯存在依据：1、国家之间外交关系（条约、宣言、外交文书）2、国际组织和国际司法机构的实践（决议、裁判）3、国内法律、判例
（国际惯例：国家实践中尚未形成法律约束力的通常做法）
国际习惯的形成条件：
1、物质要素，即通例的产生。
2、心理要素，即通例被接受为法律，法律确信。（国际法院在确定了物质因素后，通常推定存在法律确信）
l 一般法律原则：指各国法律体系共有的原则。如实效、善意、定案、禁止翻供等原则。地位排在国际条约和国际习惯之后
确定法律原则的补助资料：司法判例；权威最高之国际公法学家的学说；国际组织的决议。

国际法的编撰
国际法编撰的形式：
1、全面的国际法编撰和个别的国际法编撰
2、民间的国际法编撰和官方的国际法编撰
3、全球性的国际法编撰和区域性的国际法编撰
国际法与国内法的关系
l 一元说：主张国际法和国内法属于同一法律体系
国内法优先说：国际法的效力来源于国内法
国际法优先说：国际法较高规范，国内法较低规范
l 二元说：国际法与国内法是两个不同的法律体系
国内法与国际法的辩证关系：国内法为一国的对内政策服务，而国际法为国家的对外政策服务。国家在参与制定国际法时应考虑到国内法的制度，而国内法又可以从国际法的原则和规则中得到充实和发展（书p30）

中国关于国际法与国内法关系的实践
国际条约与我国法律相冲突，适用国际条约。国内法以及我国缔约或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。
在我国现阶段，条约在我国的直接适用，必须在我国单行法律、行政法规和司法解释等明确规定可以适用的条件下才能适用。
条约的间接适用：国内立法将国际法转为国内法；通过国际条约修改和补充国内法。

现代国际法的发展：民族独立运动蓬勃兴起（要求改革和创新）；国际经济法体系的形成；国际组织猛增；科学技术突飞猛进（航空、环境）。

第二章 国际法基本原则
国际法基本原则特征：
1、公认性（国际条约被普遍接受，如《联合国宪章》；一项原则逐渐被各国承认接受，如“和平共处五项原则” ；国际组织的重要决议，如联合国大会的重要决议）
2、普遍性。国际法所有领域都能运用并能起指导作用的全面性原则，如国家主权原则
3、基础性。国际法体系存在的基础；国际法其他规则的母体和源泉；判断其他国际法合法性的标准
强行法特点：公认性；绝对服从性；不得随意更改。
国际法基本原则应当属于强行法的范畴，而强行法的范畴应比国际法基本原则更为广泛。

《联合国宪章》七项原则：
(1)联合国组织基于所有会员国主权平等的原则； (2)各会员国应该忠实履行他们依宪章规定所承担的义务； (3)各会员国应该以和平方法解决他们的国际争端； (4)各会员国在他们的国际关系中不得以不符合联合国宗旨的任何方式进行武力威胁或使用武力； (5)各会员国对联合国依照宪章所采取的任何行动应给予一切协助； (6)联合国在维护国际和平与安全的必要范围内，应确保使非会员国遵循上述原则； (7)联合国组织不得干涉在本质上属于任何国家内管辖的事项，但此项规定不应妨碍联合国对威胁和平、破坏和平的行为及侵略行径采取强制行动。
意义：第一个对国际法基本原则进行全面系统确认的国际文件，对以后国际法的实践起到了极好的示范作用；《联合国宪章》是当今拥有会员国最多的全球性国际组织的组织法，因此该宪章确立的国际法原则最具普遍性和权威性，它们被各国公认为是当代国际法体系的核心和基础。

和平共处五项基本原则
一、互相尊重领土和主权完整
主权特点：国家根本属性；国家固有权利
主权特征：不可侵犯性、不可分割性、不可转让性、排他性
主权的限制：受互相尊重要求的限制；受国际法规则的限制；国家可以在特定情况下对主权行使自我限制
领土概念书p54。领土完整只是主权的一个方面。凸显领土在完整主权中的重要性。
二、互不侵犯原则
《巴黎非战公约》首次提出“禁止战争”的国际法原则，为不侵犯原则的产生奠定了基础
《联合国宪章》首次明确提出“禁止非法使用武力原则”
侵略行为特征：1、非法使用武力2、侵害了别国主权、领土完整或政治独立等合法权益
判断新型侵略行为的职权属于联合国安理会。
合法使用武力的情形：
1、根据联合国安理会的授权而采取的武力行动
2、武装自卫
3、殖民地、半殖民地人民为争取民族独立而进行的武装斗争
三、互不干涉内政原则
内政：未经国际法确定为某国的国际事务，而可以由该国自由处理的任何事项
干涉：一国以直接或间接的非法手段迫使他国在某些内政事项上接受自己的立场或意志的行为。干涉方式：武装干涉、经济干涉、外交干涉
四、平等互利原则
平等的含义：法律地位的平等；国家在享有主权之固有权利的平等；实质的平等
公平互惠原则：发展中国家要求享有“特惠制”的法律依据
五、和平共处原则
两项核心内容：1、国与国的“共存”关系。要求国家在相互交往中，彼此尊重对方的政治、经济及社会制度，不得以任何手段来颠覆或消灭自己认定的“异己国家”
2、国与国的“合作”关系。要求国家在尊重国际法的基础上，相互谅解和信任，加强彼此间在经济、社会、科学、文化等方面的合作，以促进人类社会的共同进步。

现代国际法的其他基本原则
一、国际合作原则
二、民族自决原则
三、真诚履行国际义务原则
四、和平解决国际争端原则

第三章 国际法主体
一、国家是国际法的基本主体
1、国家是国际法的基础。国家是国际法的主要制定者，又是国际关系的主要参与者。
2、国家是当然的国际法主体。
3、国家是完全的国际法主体。国家原则上不受限制地接受国际法上的权利义务。
4、国家是确定其他国际法主体的基础。
二、国家的要素和概念
国家必须具备的四要素：有定居的居民；有确定的领土；有一个政府（政府的连续性中断或暂时处在国外，并不影响国家的存在）；享有主权（国家最本质的属性和最重要的特征。国家是主权者，主权者即国家）
三、国家的类型
1、单一国。指由中央政府统一行使主权的国家。基本特征：中央集权
2、联邦。
3、邦联。是指主权国家为特定的目的的依据条件建立的联合体。邦联不是一个国家，所以不是国际法主体。邦联的成员是国家，是一个国际社会。如塞内加尔-冈比亚联邦。
4、被保护国。是指依据条约将其重要的外交事物交由一个强国处理，而处于该强国保护之下的国家。保持国际法主体的地位。如安道尔共和国（被法国和西班牙共同保护）
5、永久中立国。（瑞士 奥地利 圣马力诺）
战争权的限制；缔约权的限制；领土主权的限制
四、国家的基本权利和义务
1、独立权；
2、平等权；
3、自保权（平时武装力量的建设的权利，但不能对他国构成武力威胁；受到外来侵犯时武装自卫的权利，但只在受到外来武装进攻的情形下才合法）；
4、管辖权。属地管辖权；属人管辖权；被动国际管辖权（指外国人在外国针对本国国民的犯罪行使的管辖权）；保护性管辖权（适用于外国人在外国所作的对管辖国造成损害的行为）；普遍性管辖权（指对国际法上的犯罪行为行使管辖权的权力，引起普遍性管辖的是违反国际法的犯罪行为）；效果原则（国家对外国人在外国所作的对本国商业造成影响的行为享有管辖权）
5、外国国家的司法豁免权：诉讼豁免、诉讼保全豁免、强制执行豁免
主权豁免的依据是主权平等
《联合国国家及其财产豁免公约》第10条第一款：一国如与外国一自然人进行一项商业交易，而根据国际私法适用的规则有关该商业交易的争议应由另一国法院管辖，则该国不得在该商业交易引起的诉讼中援引管辖豁免。

一般而言，国家或政府之间以条约设立的国际组织是国际法主体。非政府间国际组织是否称为国际法主体，取决于欧条约的规定。
国际组织的权利义务：1、参加国际交往，成熟国际法上的权利义务，特别是具有享受特权和豁免的资格。2、一定范围内具有缔约权。3、国际求偿权。
国际组织是由国家为特定目的以条约创设的，因而国际组织只能在条约规定的目的和宗旨范围内承受国际法上的权利和义务。因此，国际组织是有限的或不完全的国际法主体。

国际法上的承认
承认一般是既存国家对新国家或新政府产生的事实所作的任意行为，是彼此国际关系的法律基础。
承认的性质：
1、承认是任意性行为
2、承认是承认国与被承认国或政府之间的法律基础
分裂主权的国家统一后适用宣告说，统一国家分裂后适用构成说。
不承认的义务：1、一地区并未真正建立起国家时，既存国家不适当地或过急地对之做出了承认，则是对该国内政的干涉。
2、一个所谓的国家违反国际法而建立时，既存国家也负有不承认的义务。
新政府获得承认的条件：1、事实上控制了这个国家，即取得了“有效统治”。（武装冲突尘埃落定后。
2、不具有国际法上的违法情势

非政府一方获得交战团体承认的条件：1、已发生全面的敌对行为，或内战状态已经形成；2、非政府一方占领了相当大部分的领土；3、非政府一方对所占领的土地实施有效的管理；4、非政府一方遵守战争规则。交战团体具有有限的国际法主体资格。

承认的法律后果：
1、新国家或新政府取得在承认国发院出庭诉讼的权利
2、承认新国家或新政府自成立之日起的行政、立法和司法权的效力
3、承认新国家或新政府享有行为和财产的主权豁免
4、承认新政府取得接管前政府在承认国境内的国家财产的权利
事实上的承认只导致双方政治、军事和外交以外的关系

国家继承
国家继承的原因是领土的变更。
条约的继承：
与国际法主体资格直接关联的条约，又称人身条约或属人条约，一般不予继承。
与特定地域相联系的条约，又称属地条约或地方性条约，属于继承范围内。
经济性的条约，继承国与被继承国或第三国协商而定。

在国家合并或吞并的情况下，非政治性的条约，在吞并的情况下，一般不予继承。在合并的情况下，对被继承国原有领土有效。
在国家分裂的场合，被继承国的非政治性条约对各继承国都有效，如果条约只对某一继承的领土有效，则由该继承国继承
在一部分领土转移给他国的情况下，被继承国的条约一般不予继承
在殖民地或附属地独立的情况下，原则上对宗主国的任何条约均不予继承
对于多边条约的继承，则视新独立的国家意志而定

国家财产的继承
1、全部继承，原属被继承国的全部财产转属继承国
2、部分继承（1）位于被继承国境内的国家不动产随领土转属继承国。（2）被继承国对国家继承所涉领土活动有关的被继承国的，国家动产应转属继承国。
除此之外的国家动产应按比例在被继承国和继承国之间进行分配。

国家债务的继承
1、非法的债务、战债或恶债，不予继承
合法的债务。全部继承的场合，被继承国的债务应转属继承国。部分继承的场合，按比例公平地转属继承国。

国家档案的继承 书p101
全部继承的场合，被继承国的国家档案转属继承国

第四章 国际法上的居民
国籍的取得
（一）由于出生而取得国籍（原始国籍、出生国籍）
1、血统主义 2、出生地主义 3、混合主义（我国
（二）由于加入而取得国籍
1、申请入籍 2、因婚姻而取得国籍 3、因收养取得的国籍 认领 领土转移 选择国籍 取得住所……

外国人的待遇
（一）国民待遇
给予外国人的待遇和给予本国人的待遇一样，即同样条件下，外国人和本国人所享受的权利和承担的义务相同。
不包括所在国公民的政治权利中的某些待遇
对不动产的取得以及外国人谋求职业或行业上加以限制（不得任律师、经营矿山、银行、铁路……）
外国人享有同样的救济权利
（二）最惠国待遇
最惠国待遇是授权受惠国或与之有确定关系的人或事的待遇不低于授予第三国或与之有同于上述关系的人或事的权利
通过条约中的最惠国条款来确定最惠国待遇
不适用：1）施惠国授予邻国的优惠 2）关税同盟、自由贸易区或经济共同体的优惠 3）发达国家给予发展中国家的的优惠 4）国际条约规定其他不适用的情形
（三）差别待遇
国家给予外国人不同于本国公民的待遇，或给予不同国籍的外国人不同的待遇
1、国家给予外国公民与法人的民事权利，在某些方面少于本国公民和法人。如某些职位、企业、财产只能由本国居民，，，
2、对不同国籍的外国公民和法人给予不同的待遇。如欧共体

引渡和庇护
（一）政治犯不引渡原则
纯政治犯：不触犯刑法
下列罪行不应视为政治犯：1、战争犯罪 2、空中劫机犯罪 3、灭绝种族及有关行为的政治犯 4、侵害受国际保护人员包括外交人员的罪犯
（二）引渡的规则
l 罪犯本人所属国（属人管辖权） 罪犯行为发生国（属地管辖权） 受害国（保护性管辖权）
l 引渡的对象：本国国民不引渡原则
l 相同原则：引渡请求国和被请求国都认为是犯罪，而且这种罪行必须达到判处若干年有期徒刑以上的程度
l 罪行特定原则申请引渡国只能以引渡理由所提出的罪名审判、处罚罪犯
l 引渡的程序：外交途径。引渡请求书由各自外交代表制作

庇护
国家对于遭受追诉或政治迫害的外国政治犯以政治避难，并拒绝将其引渡的制度
依据：属地管辖
庇护的对象主要是因为从事政治或科学活动受到迫害的人。受庇护人不得再参与庇护国的政治活动，并不得从事反对其国籍国或其它国家的活动。否则庇护国等同于干涉他国内政。
域外庇护：已被现代国际法摒弃。使领馆、军营、军舰不具有庇护权

难民
1951年联合国难民署正式成立，规范其的法律文件《联合国难民署章程》
难民定义：51年《关于难民地位的公约》。1967年《关于难民地位的议定书》取消了时间限制，使难民保护具有普遍性。
难民的确定：1）已离开其原籍国 2）具有正当理由担心遭受迫害 3）担心原因：种族、宗教、国籍、属于某社会团体、政治见解 4）由于担心受到迫害，不能或不愿受该国保护，或返回祖国。
难民的待遇：“不推回原则”“家庭团聚原则”。高于无国籍人而低于本国人的待遇
一般最终认定难民资格的是接纳国

外交保护
是指本国本国居民在国外的合法权益受到所在国不法行为的侵害，且用尽了当地解救办法仍得不到解决时，国家对该外国采取外交行动以保护本国国民的国家行动。（1、用尽当地救济 2、所在国违反国际义务）
1、国籍连续原则：受保护的对象必须具有保护国的国籍，而且必须是在遭受侵害时起直至得到外交保护为止，连续具有保护国国籍。（双重国籍或多重国籍，国籍国之间不能援引外交保护权）
2、用尽国内救济原则；是指受害者本人应用尽在拘留国所有救济程序（司法、行政），如此还不能实现其合法权利时，其国籍国即可为其行使外交保护权。（接受外国国内法的约束、各国应相互合作）

第五章 国际法律责任
l 国际法律责任特点：
1、国际法律责任的主体是国际法主体（国家、国际组织、正在形成国家的民族）
2、国际法律责任的起因是国际不法行为或国际损害行为（主观上故意，客观上造成违背国际义务的行为）
3、国际法律责任是真正意义上的法律责任

国家责任
国际不法行为的主观要素：
（一）可单独归因于国家的行为
 1.国家机关的行为。包括立法机关、司法机关、行政机关，中央机关&地方机关，一国各个军事部门。
一般认为，行政机关的行为都应视为国家行为
立法机关违背国际义务：1）制定与国际义务相抵触的法律法规；2）没有制定为履行国际义务所必须的法律漏洞，“立法疏漏”。
司法机关拒绝给外国人提供应有的司法保护行为“司法拒绝”
只有在该机关在有关事件中以此资格行事，其行为才归因于国际而由国家负责。
国家机关如以其资格行事，即使越权或违背指示，其行为应视为国际法所指的国家行为，由所属国负责。
2.国家官员的行为
国家官员从广义上讲指国家的一切官员。
国家元首、政府首脑、外交部长、外交代表属于特别的国家官员，在国际实践中，他们被普遍认为具有明确的代表国家的身份，因此他们所有的行为都应视为国家行为。即使其私人行为侵害他国的利益，其所代表的的国家也必须为此承担责任。
其他的普通国家官员，一般以其官方身份所做的职务行为才归因于国家由国家负责，而私人行为不应视为国家行为。
国家官员若以官方身份行事，即便逾越权限或违背指示，其行为仍然可以归因于国家而由国家负责。
3、经授权行使政府权力要素之实体的行为
1）政党派别以及其他政治团体（如执政党代表国家……）
2）不具政治色彩但却行使政府权力的民间团体（如一国行业协会获得国家授权……）
3）国有公司或私营企业
4、别国或国际组织交由东道国支配的机关的行为。（前提，该机关在东道国支配下行使东道国的政府权力要素，即受东道国支配）
5、叛乱运动机关的行为
1）叛乱机关已成为一国新政府，或叛乱运动机关已成功地从母国分离组成新的国家
2）国家在能够对叛乱运动机关行为进行控制或采取防御措施的情况下，却未采取这样的措施，最终导致叛乱机关侵害了外国或外国公民的权益，则这类侵害行为可以归因于国家而由国家负责。（国家未恰当保护或未采取得当措施）
6、私人行为
（二）一国牵连入他国的国际不法行为
1、援助或协助他国犯国际不法行为
2、指挥或操纵他国犯国际不法行为
3、胁迫他国犯国际不法行为

国际不法行为的客观要素
1、一国国际义务的多样性（来自国际条约、国际习惯法……）
2、一国只有违背了对其有效的国际义务才引起国家责任（内容有效，处在有效期内）
3、一国违背国际义务的行为表现为作为和不作为
4、一国行为是否造成实际损害不影响国际不法行为的构成（潜在损害可能存在）
5、用尽当地救济原则是确定国际不法行为的重要标准之一（是确定东道国行为是否构成国际不法行为的界限和标准）

国际不法行为的归责原则：严格责任制

国家责任的免除
一、同意
1、一国对他国违反国际法基本原则或国际强行法的行为所做出的同意无效
2、一国获得他国的同意必须是有效的同意（他国合法的正式的权力机关所做出的同意）
3、处于自愿的同意
4、一国的行为只有在他国同意所限定的条件范围内作出方属有效
二、对抗措施
受害国针对加害国的国际不法行为而采取的相对措施
1、武装自卫
2、一般性对抗措施：除使用武力以外
三、不可抗力
限制：1、不可抗力的发生与援引国的行为无关
2、仅无法履行的那部分国际义务可以免除
四、危难
条件：1、该机关或公务人员遭受的是严重威胁其或受其监护的人生命安全的危险，而非一般的危险
2、必须在别无他法的情形下才能作出这种违背国际义务的避险行为
3、危难必须来自外来因素
五、危机情况
条件：
1、有关行为是援引国为保护本国公共利益，并为了应付和消除客观存在的严重危险而实施的
2、援引国采取的行为必须是解决危机情况的唯一解决办法
3、危机情况必须产生于外来因素，且对之援引并不为国际法所禁止

国家责任的形式
一、限制主权
犯有严重国际不法行为。是最严重的国家责任形式
二、2001年《关于国家责任的条款草案》规定的承担方式
1、继续履行 2、终止不法行为 3、保证不重犯 4.恢复原状 5、赔偿（广义上以各种方式进行弥补，狭义指经济赔偿） 6、抵偿 7、道歉（法律上的道歉，具有强制性）
三、国际刑事责任

国际损害责任
国际损害责任是指国际法主体在从事了某些国际法不加禁止的行为或活动，而对他国造成实际损害时所承担的法律责任
特点：
1、这种行为或活动水行为者在受害国的领土或控制领域之外作出的，但其损害性后果却及于受害国境内，即具有跨国性。
2、这种行为或活动具有潜在和高度的危险性
3、这种行为并不为现行国际法所禁止
国家责任与国际损害责任区别：
主体：国际损害责任的主体扩大，包括国际组织
主观：国家责任具有主观故意 书p149 155
客观；国际责任违反了国际法
结果：国际责任产生了损害结果

10 / 10