法律风险防范体系的建立与思考样本.doc

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摘要: : 中国经济的迅速崛起是近年来颇为引人注目的一个现象, 这与中国企业的迅速发展是分不开的。可是中国企业在快速发展中也普遍存在问题, 那就是企业法律风险防范能力普遍较差。企业法律风险由不规范行为所引起, 有企业内部和外部环境之分。有效防范企业法律风险, 是企业参与市场竞争、 自身发展壮大、 构建和谐社会的需要和保障, 必须强化法律风险意识。企业在运营中应当注重构建公司法律风险防范体系、 建立和完善规章制度、 根据实际抓重点、 提高中高级管理人员的法律风险防范意识、 重视人才培养、 加强内部监督与考核、 进行”法律诊断”、 加强合同、 知识产权和商业秘密管理, 一旦卷入法律纠纷, 就应当应当及时、 优化、 全面地处理法律纠纷。
关键词: 企业 法律风险 防范
企业, 特别是现代化的大型企业, 作为一定社会历史发展阶段的”宠儿们”, 自它们诞生之日起, 像宇宙中存在的任何事物一样, 它们中每一个独立个体都面临着随时夭亡的危险。因此, 如何更加尽心地去呵护它们, 让它们在经历一切风险和磨难之后仍能健康地成长便成为我们人类社会所普遍关注的问题。近年来, 中国企业法制建设虽然有了长足发展, 但发展依然很不平衡, 特别是国有企业和外贸企业在经营管理中还存在着许多法律漏洞和法律风险, 引起的法律纠纷不断。这些法律纠纷案件产生的主要原因是企业内部责任不清、 制度不健全、 监管失控、 法律意识淡薄等, 反映出企业在依法经营观念、 风险防范意识和内部制度控制等方面普遍存在较大差距。因此, 迫切需要加强法制建设, 提高法律服务水平, 最大可能地防范、 化解企业经营风险, 促进企业资产保值增值。
一、 现代企业运营法律风险的成因分析。
在一个法治的国度里, 现代企业所存在的决策、 人事、 财务、 商业等管理和运营方面的风险最终都可归结到法律上的风险。因为产生企业运营风险的深层次原因都离不开最终经过国家法律予以调整的企业运营不可避免的涉及国家、 社会、 企业自身和个人等方方面面利益冲突。而这些利益和矛盾冲突就是产生企业运营法律风险的一系列原因或条件。对此关乎企业运营法律风险的原因或条件问题, 我们不妨从企业内外两方面做一些更为具体的分析。
( 一) 企业自身内部存在的风险因素。
企业作为一种社会存在的组织形式, 其的运营首先体现为人的因素, 其运营的风险也必然首先是人的风险。人, 在企业中可大致分为管理者和被管理者两类。当然, 这一分类又具有极大的相对性, 因为在一个企业中总有相当比重的人对下是管理者同时对上又是被管理者。企业经营好坏, 归根结底, 人的因素是最重要的, 特别是企业的管理者们基本能够控制并决定着企业的生死存亡。因此从一定意义上讲, 企业在选择用人时, 本身就存在着对所用人员道德的一种赌博, 而这种赌博本身就是一种风险。
其次, 从制度层面上讲, 企业自身制度存在的缺陷也是导致或产生企业运营法律风险的内在潜因。俗话说”没有规矩, 不成方圆”。组织管理企业, 不能光靠企业领导个人的权威和能力, 科学的管理其实最主要是指先进的企业管理制度。正是由于我们每个人都不是圣人或天使。每个人都有自己的私欲和弱点, 因此才需要良好的制度来约束。当然, 制度本身也包括对物、 对事的管理, 但这一切最终还是经过对人的管理来得到落实。制度是由人来制定产生的, 而我们人自身的认识能力是有限的, 因此, 十全十美的制度也是不可能存在的。企业运营的效率与风险总是一对矛盾的统一体。这就犹如一把双刃剑, 如我们为偏重提高企业经济效益而制定的一些管理制度, 其中也必然暗含着企业运营法律风险的增加。
( 二) 企业外部存在的风险因素。
第一, 竞争对手方面的原因。企业作为市场经济的主体总是要在市场竞争中谋求生存和发展的, 也就是说, 参与竞争的任何一方都会想方设法尽可能为自己争得有利地位, 包括会利用竞争对手对方的一些弱点、 在法律方面的疏忽来达到自己的目的。例如, 在知识产权保护方面, 如果一方权利保护的意识比较淡薄、 对知识产权的管理不完善等, 那么就极有可能会被竞争对手或第三方利用, 反而将自己置于被动地位, 遭受不该承受的利益损失。随着科技的发展, 特别是在高科技领域, 企业面临这方面的法律风险会越来越突出。当前不少现代知名企业的商标、 网络域名被强注就是很好的说明。况且, 现代企业的竞争已经跨越了国界, 企业竞争的水平和激烈程度在不断升级, 自然企业所面临竞争对手方面的法律风险也会加大。
第二, 政策及法律法规自身变化的原因。国家政策、 法律法规自身也是一个不断变化的动态系统。毋庸质疑, 我们所赖以生存的社会环境、 社会关系在不断地发生着变化, 国家旧有的政策、 法律法规在不断的被废止和变更, 同时新的政策、 法律法规在不断的产生, 或者说正在日趋走向严密和完善。每个企业都会遇到昔日合法或不违法的事情, 今日或明日可能就变成非法的。然而在现实的经济生活中, 几乎每一个企业都是按照一定的惯性来进行企业管理或从事交易行为的。尽管企业的管理者总想了解最新的国家政策、 法律法规的变动, 但总有了解不到或了解不全面的时候。可是, 法律又是那样的无情, 它不会因为你不知悉或了解不到就对你不产生作用, 对国家政策或法律法规的无知在任何时候都不可能成为免除法律责任的正当理由。因此, 国家政策、 法律法规的不断变化对不能把握其变化的企业来说, 无疑也是一种产生法律风险的外在因素。
第三, 其它非企业自身的原因。导致企业承担法律责任的其它非企业方面的原因主要包括意外事件、 不可抗力、 外部侵权等。俗话说”人算不如天算”, 尽管我们已经尽了极大的努力去规避尽可能的所有风险, 但仍有许多风险是我们无法规避掉的, 如作为意外事件的社会动乱、 罢工等( 在有些国家或国际贸易中可归入不可抗力) , 作为不可抗力的自然灾害、 自然事件等, 政府和其它单位主体或企业外部人员对企业合法权益的侵害( 如政府部门对企业不正当的收税和罚没财产) 等。
以上是本文所分析的企业运营中产生法律风险的内外因素。现实中导致企业运营法律风险的因素要比以上所分析的更多、 更复杂, 而且不可能是单独一个或几个因素在起作用, 而是在一定的时空条件下各种因素结合在一块才起作用, 其中必有起主导作用的因素。主导因素的不同又决定着不同的法律风险类型。
二、 公司法律风险防范体系的理念
我们认为公司首先应当树立以事先防范和过程控制为主, 以事后救济为辅的法律风险防范理念。
( 一) 事先防范是基础。
事先防范与事后救济相比, 事后救济的成本高、 效果差。事后救济往往是诉讼或者仲裁, 由于第三方介入争议裁决, 为第三方裁决投入的成本, 自然都超过正常的交易成本。第三方裁决为主的事后救济, 其结果具有不确定性。法律上是应该赢的官司也可能受地方法治环境的影响结果输了; 或者官司虽然赢了, 可是无法执行; 或者赢了官司, 输了生意。因此, 事后救济的结果往往 ”杀敌一万损兵三千”。而有效的事先防范, 能够避免法律风险的发生, 也就保障了公司正常、 持续、 健康的运转。
我们认为, 一个公司在事前防范的投入与事后救济的投入是成反比的。事前防范投入成本大, 事后救济投入的成本就小; 事前防范投入成本小, 事后救济投入的成本就大, 而且, 取得的效果还比较差。
( 二) 过程控制是关键。
过程控制关系到法律风险在公司运作中是否得到有效控制, 过程控制贯彻并渗透于公司运作的每个过程, 关系到公司每个部门, 甚至每一个岗位。事先防范做好了, 但过程控制没有做好, 同样也不行。例如: 一份合同签订时对我方很有利, 可是, 在履行过程中, 双方的信函往来或形成的会议纪要足以变更原有的合同条款。因此, 法律风险的过程控制是风险防范的关键因素, 过程控制做好了, 公司法律风险防范体系就做好了, 公司的法律风险就得到了有效的控制, 事后纠纷也就少了。
三、 对现代企业运营法律风险的防范对策。
现代企业运营法律风险的防范包括国家的防范、 社会的防范、 企业自身的防范等内容, 它是一个系统的工程。本文所提及的企业法律风险防范对策只是就企业自身的防范而言的, 就国家和社会的防范对策则不予涉及。透过以上我们对现代企业运营法律风险成因的分析, 如何实现企业内部自身的法律风险防范问题? 我们认为企业自身应当踏踏实实地做好以下几方面的工作。
( 一) 强化企业内部管理制度的建设。
科学的管理制度能够最大限度的化解企业的运营风险。从一定意义上讲, 完善企业的管理, 控制企业运营上的风险, 就是要搞好企业内部管理制度的建设。现代企业管理的关键性问题是围绕如何实现制度与人的互动结合来进行的。我们认为, 如果要使企业行为具有相当的预测性, 最大限度地降低企业的运营风险, 其中制度的完善是第一位的、 前提性和保障性的。企业内部的制度建设和制度化过程实际上就是企业内部的”法律”制定和”法制化”过程。大型现代化企业要实现顺利运营就必须建立起完善的企业组织结构、 人事、 财务、 审计、 法务、 投资决策等内部规章制度, 经过这些制度建立起实现对企业各级领导和工作人员的行为进行指引和约束的运行机制, 从而增强对企业行为的可预测性, 实现对企业运营风险的最大控制。
( 二) 注重内部人才的选拔和培养。
对于现代企业而言, 其自身人员的整体素质决定了企业存在的自身价值和未来的竞争地位。人才的得失是企业最重要资源的得失, 企业没有了人才就会逐渐失去企业现有的一切。既然人的因素是企业中最活跃、 最具能动性的因素, 那么作为企业的领导者就没有必要不注重人才的选拔和培养。这句说来非常的简单, 其实做起来是最困难的事情。现在还没有一种科学的仪器或标准一下子就把人的智力高低和道德水准精密地测算出来, 一下子测出到底谁是人才、 谁是更优秀的人才, 而实现中真正能称得上人才真正能做事情的人才又往往有不少的缺点。因此, 选择人才的确是一件非常困难的事情。这就要求企业的领导, 特别是人事部门的领导一定要独具慧眼, 在择人时尽量要克服个人的一些偏好, 要能够不拘一格地选择出或必要时求得企业所需的人才, 同时还要不断加强对企业内部人才的培养。企业要防范运营中的法律风险, 企业自身必须拥有一定数量精通法律、 财务、 审计和运营的管理人才。还有一个不容忽视的问题是——企业内部法务、 财务、 审计等专业职能部门的人员存在着一定的局限性和偏私性决定了她们有时可能不会发现企业自身存在的问题和风险, 有时甚至隐瞒存在的问题和风险。这就涉及到如何充分利用企业外部的人才资源的问题。当然, 这里又涉及到企业法律风险控制的成本问题和企业利用外部专业服务的目的性问题。这一切, 最终又取决于企业管理。
( 三) 提高中高级管理人员的法律风险防范意识。
人是公司的核心。各级层面的公司员工, 都会碰到各种类型的法律风险, 也都有责任防范它发生。公司决策层、 管理层, 作为公司员工的核心构成, 更有必要提高法律风险预防与控制意识, 强化基础经济法律知识和相应专业法律知识的学习, 重视法务人员的专业支持。某个管理体系的缺陷、 某份合同的漏洞, 可能会给公司带来几百万、 上千万的财产损失。因此, 有必要加强与各级员工的职务行为有关的法律风险预防与控制意识。
公司法律风险的防范不但需要有明确的法务控制环节, 而且还需要有公司中高级管理人员法律风险意识的保障; 特别在公司无明确的法务控制环节的情况下, 就更加依赖于公司各级中高级管理人员的法律风险意识。
实践中, 一些管理人员会对某件公司合同先作判断, 自己认为没有法律风险的, 就不再经过法务人员的评判; 自己认为有法律风险的, 会寻求法务人员的评判。结果, 正是一些管理人员自己认为没有法律风险的评判, 出了法律风险, 因为非专业的判断与专业的判断对事件分析的深度是不一样的。
公司中高级管理人员的法律风险意识, 不但指她对法律认知的程度, 更主要的, 是指她们寻求各专业部门特别是法务部门支持的自觉的管理意识。因此, 公司必须重视中高级管理人员法律风险意识的培养和提高, 经过管理流程控制、 员工全面培训计划来积极引导和培育各级员工的法律意识、 管理意识。
(四)进行”法律诊断”。
1、 ”法律诊断”的概念及其特征。
所谓”法律诊断”是指经过聘请法律专业机构, 定期或不定期地对企业的全部或者某一领域的业务进行审查, 指出存在的法律问题, 预测潜在的法律风险, 提出排除风险的方案。法律诊断期待的是经过对企业的历史、 现状、 经营涉及到的法律事项以及各事项之间的联系进行全方位审查, 指出潜在的法律风险, 并提出排除法律风险的方案。
2、 能够委托进行法律诊断的机构。
进行法律诊断, 一般是聘请具有执业资格的律师事务所及其律师进行。另外, 也能够经过会计师事务所、 专业咨询公司、 专利/商标事务所等机构对某些专业问题进行诊断。比如, 经过会计师事务所能够对企业的财务、 税务方面的问题进行审查, 判断企业潜在的财物风险和税务风险; 经过专利/商标事务所能够对企业的知识产权方面的问题进行审查, 判断企业潜在的知识产权方面的风险。企业完全能够根据自身规模的大小、 历史的长短、 业务的多寡来选择法律诊断的机构。 3、 法律诊断需要审查的内容。
一般来讲, 法律诊断应当审查的内容包括如下事项:
( 1) 企业主体资格状况——企业是否合法成立, 企业法人资格是否有瑕疵等;
( 2) 对外投资及分支机构的状况——投资手续是否完备合法, 与子公司间的关联交易是否合法等;
( 3) 企业的经营状况——包括公司高管人员的任职、 行为有无违法, 是否有超范围经营的情况, 是否证照齐全等;
( 4) 企业的财产状况——企业的财产权取得程序是否合法, 所有权证是否完备合法有效等;
( 5) 知识产权状况——知识产权取得、 相关合同是否合法, 所有权证是否完备有效等;
( 6) 债权状况;
( 7) 纳税情况——企业适用的税率是否正确, 是否有偷漏税现象;
( 8) 正在进行中的诉讼或仲裁案件的状况;
( 9) 有无行政违法行为等。
4、 法律诊断的步骤和方法。
一般来讲, 法律诊断应遵从以下步骤:
( 1) 听取企业的介绍;
( 2) 审查企业提供的资料;
( 3) 必要时到有关部门调查;
( 4) 出具法律审查报告;
( 5) 与企业共同采取措施排除风险;
( 6) 跟踪风险排除情况。
法律诊断一般来讲至少每年进行一次。初次的法律诊断应当对公司的所有项目进行审查, 而此后能够仅就最近一年度的新情况进行审查即可。当然, 企业也能够根据自身的不同情况就某一领域或单项业务的进行法律诊断。
( 五) 加强合同管理。
合同管理是指企业为维护自身合法权益, 提高经济效益, 根据企业特性依法对合同行为和合同在生产经营中的活动而进行的综合管理活动。企业合同管理意识薄弱, 合同管理制度不规范, 签订合同前没有进行相应的资信调查, 合同文本未经严格的审查, 签订合同后没有跟踪落实等, 是企业法律纠纷产生的主要原因。因此加强合同管理是防范企业法律风险的基础性工作, 应该得以严格落实。
合同管理是个较为复杂的系统工程, 按照管理的过程, 它主要包括以下几个方面内容:
1、 合同签订前的管理制度。具体包括岗位责任制度、 项目审批制度、 资信调查制度等等。
2、 合同签订过程中的管理制度。包括委托代理制度、 合同示范文本制度、 合同审查制度、 合同会签制度、 合同审批制度、 合同专用章制度等等。
3、 合同履行中的管理制度。包括合同协作履行制度、 合同变更解除制度、 合同履行情况台帐制度、 合同纠纷报告处理制度等等。
4、 合同履行后的管理制度。包括合同归档制度、 合同信息汇总制度、 合同考核奖惩制度等等。
( 六) 加强知识产权管理。
随着国家对知识产权保护力度的加大, 民众知识产权保护意识的提高, 企业特别是外贸企业的知识产权纠纷案件日益增多。这类案件涉及的赔偿请求大多较高, 往往给公司造成较大的经济损失。客观形势要求企业加强对知识产权的管理。
加强知识产权的管理包括两个方面的内容: 一是促进企业自主创新, 保护自身知识产权, 维护企业合法权益; 另一方面, 要完善企业知识产权侵权防范机制, 避免侵权事件的发生, 减少企业法律风险。具体实行途径包括:
1、 加强培训, 提高知识产权保护的法律意识。
2、 经过制度安排或协议约定, 明确知识产权的权利归属。
3、 建立自有知识产权登记保护制度, 具体包括申请专利、 商标注册、 著作权登记三方面的内容。
4、 完善企业知识产权侵权防范机制, 避免侵权事件的发生。具体防范制度应根据不同类型的知识产权特性有针对性进行设计。
( 七) 加强商业秘密管理。
许多企业在商业秘密保护方面较为薄弱, 导致许多关系企业重大利益的经营决策、 市场战略、 客户资源等信息被竞争对手轻易攫取, 给企业利益造成较大损失。分析企业商业秘密保护不力的原因, 主要有员工商业秘密保护意识不够, 对秘密泄露可能造成的后果未引起足够重视; 企业尚未建立起完善的商业秘密保护制度, 许多有关企业商业秘密保护的措施和具体要求未能落到实处; 企业人事管理制度不够健全, 造成人才流动较频繁。
保护商业秘密的关键是建立完善有效的保密制度。在具体制度设计, 首先应明确属于企业商业秘密的范围, 其次应明确商业秘密的保护措施和人员分工; 最后对重要技术人员、 业务骨干或经营管理人员, 可根据情况签订保密协议和竞业限制协议, 以提供保密责任意识
( 八) 应当及时、 优化、 全面地处理法律纠纷。
公司的任何经营行为, 都会表现为相应的法律行为。公司的员工聘用、 对外投资、 产品销售、 材料采购等等, 都会带来法律后果。公司作为经济组织, 与自然人一样, 都是生活在法律编织出来的社会之中。公司的经营行为, 在本质上表现为谋利行为, 在形式上则经过法律行为而实现。公司在经营中, 因此发生各种法律纠纷是难免的, 有些是自己的原因, 有些是别人的原因, 有些则是不可抗力的因素。
法务部门对于潜在的法律纠纷, 公司应当评估其显性化的可能以及将会对公司的影响, 并作好方案准备, 提前化解法律风险。对于已经产生的法律纠纷, 公司应当评估其法律风险并决定采用非讼方法解决还是诉讼方法解决, 是让步解决还是不让步解决。对法律纠纷解决方法的评估, 应当结合纠纷的原因、 己方过错、 她方过错、 风险大小、 主动权、 社会影响等多方面的因素来决定。
法律风险并不可怕, 它只是公司在生存时的一个不可或缺的舞伴。只要我们掌握了其中的基本规则, 就能与法律风险共舞, 就能预防、 控制风险产生的损失, 使法律风险能够被评估、 被预防、 被控制。对认识法律风险的提倡, 也并不是要束缚员工、 公司的手脚, 而是促进员工、 公司在可控的风险范围内运作, 增强公司的赢利能力和抗风险能力。
( 九) 建立健全法律风险防范体系。
　建立健全公司法律风险防范体系是一个渐进的过程。首要的是需要公司决策层的高度重视并设置专门的法务机构, 如此, 法律风险防范体系才可能得以建构并执行。在公司决策层作出法律风险防范体系建构决策后, 我们认为, 应当完成以下各个阶段的工作:
1、 尽职调查公司法律风险防范体系的九个子项目具有相对独立性, 公司在体系建构前都具有自己的特点、 模式, 公司对各子项目建构的紧迫性也不一样。为确保公司法律风险防范体系的子项目与公司自身的管理体系相融合, 各子项目的建构具有可操作性, 充分的尽职调查是第一步。
2、 体系建构在充分的尽职调查基础上, 建构公司法律风险防范体系的各子项目。包括建构各子项目的模板, 各子项目的操作指引及风险提示, 流程管理等。
3、 体系培训公司法律风险防范体系的各子项目, 必须渗透与公司自身管理体系, 公司的管理层, 甚至每个雇员都必须是在公司运作中贯彻执行该体系内容, 因此, 培训对体系是否有效执行至关重要。
4、 体系实施在公司法律风险防范体系建构及培训完成后, 进入体系实施阶段。要使公司的每个雇员都在公司运作过程中, 自然地贯彻执行体系内容。
5、 体系维护公司法律风险防范体系实施过程中, 必然会遇到问题, 公司需要专门的内部法务人员对该体系进行维护。
四、 结束语。
总之, 经过以上本文的简要分析, 我们得出的结论是: 对任何一个现代企业而言, 其运营法律风险的存在都是客观的; 对于企业外部风险因素的控制, 单纯一个企业无能为力的; 作为企业的领导或管理层成员, 其所能控制的企业运营风险必须是经过对企业内部的管理和控制来进行, 即强内御外, 重视企业的内修工作。要树立公司法律风险防范体系的理念, 不断健全法律服务机构, 优化人力资源配置; 加强合同管理, 防范合同陷阱, 预防、 减少企业经营或决策风险, 促进企业的健康、 持续、 快速发展。
参考文献:
张德芳著《企业专业化重组与法律专业人才》, 《四川改革》 第12期。
马骏著: 《建立企业法律风险防范机制初探》, 《贵州法学》 第11期。
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缪建国著: 《厂长经理最缺什么》, 《企事业法律顾问》 第1期。
包庆华著: 《现代企业法律风险与防范技巧解析》, 中国纺织出版社, 1月。