专家辅助人制度.docx

专家辅助人制度中国专家辅助人制度的完善目录摘要：2一.概念引入2（一）概念2（二）专家辅助人的类型21. 起证人作用的专家辅助人22.起委托代理人作用的专家辅助人2二.发展专家辅助人制度的现实需要3三.中国专家辅助人制度的发展沿革3四.国外相关制度之比较4（一）英美法系专家证人制度4（二）意大利技术顾问制度4五.当代中国专家辅助人制度存在的缺陷5（一）专家辅助人的职责要求规定不明确5（二）专家辅助人的相关资质条件规定不明确5（三）专家辅助人意见的法律效力不明确5六.完善构想6（一）明确专家辅助人的职责6（二）明确专家辅助人的诉讼地位61.专家辅助人不同于证人6（三）明确专家意见的采信标准7【参考文献】8摘要：由专家辅助人针对鉴定意见提出合理异议，申请鉴定人出庭质证，有利于与增强鉴定意见的质证效果。据此，设立专家辅助人制度具有一定的必要性。但由于我国现行法律对专家辅助人制度的规定并不完备，于实践中还存在许多不明确之处，因此需要对专家辅助人制度做进一步的完善。一.概念引入（一）概念专家辅助人是指在科学、技术以及其他专业知识方面具有特殊的专门知识或经验的人员。为了充分保护当事人在专门性问题诉讼中的合法权益，帮助法官居中裁判和对事实的准确认定，于是在2013年民事诉讼法第七十九条中规定：“当事人可以申请法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”专家辅助人受聘于当事人，其在诉讼中发挥着两方面的作用：（1）就案件的专门性问题进行说明、接受询问和对质；（2）辅助当事人有效检验和质疑鉴定意见的客观性、准确性，以监督和规范鉴定人的职务行为，弥补鉴定的适用局限。（二）专家辅助人的类型1. 起证人作用的专家辅助人起证人作用的专家辅助人主要分为两种：一是对案件中涉及专业问题的证据资料进行分析、研究并形成一定的意见。该意见是专家辅助人对案件证据资料进行加工的结果，其作用在于将难以为法官所理解的专业性证据资料转化为容易为法官所理解的专家意见，从而帮助法官发现和认定事实；二是对一些普遍性的规则、惯例进行说明、解释，从而帮助法官理解、判断当事人的意见。二者作用过程不同：前者以案件的证据资料作为分析对象，案件的证据资料是专家意见形成的基础；后者不以案件的证据资料为意见的基础，专家辅助人只是对一些普遍性的规则、惯例进行解释，其解释不因案情的变化而发生变化。2.起委托代理人作用的专家辅助人在庭审过程中，由于司法鉴定的事项均为专业性很强的专门问题，诉讼律师对鉴定证据发表质证意见面临诸多困难：多数律师无法基于自己的执业经验或生活阅历对这些事项进行判断，甚至无法理解鉴定意见的实质内容，因此无法在庭审中针对鉴定意见进行实质有效的质证，法官则直接将鉴定结论作为定案根据。多数律师囿于专业知识所限，只能对鉴定机构、鉴定人是否具备鉴定资质、有无法定回避情形、鉴定意见的形式是否合法等形式问题进行质证，但这些质证意见难以撼动鉴定意见的实体内容，故法官一般不会因形式上的瑕疵否定鉴定意见的效力。还有些律师会就鉴定意见中的专门问题私下向专业人士求教，并在质证过程中就鉴定意见中的实质性问题提出质疑，包括鉴定方法本身是否科学、鉴定意见依据的标准是否准确等，但由于这些意见是由作为外行的律师提出，法官在难以辨明是非对错的情况下，律师的质疑仍然无法动摇法官对于鉴定意见的信任。因此，为使鉴定意见能够得到实质性的质证，必须由具备专业知识的人参与到案件诉讼中，利用其自身具有的专业知识或长期积累的实践经验，辅助当事人对案件中涉及的专门性问题进行分析说明或对鉴定意见提出质疑，从而促进法官形成有利于己方当事人的心证。二.发展专家辅助人制度的现实需要我国因继受大陆法系制度，设立了司法鉴定借以解决案件专业问题，制度设计之初原本希冀“法律的归法律，技术的归技术。”但实践中，却因法官、当事人专业知识之不足，无法对鉴定结论进行有效审查，导致鉴定专家在不经意间完成对审判权之“僭越”，最终成为案件事实上的“法官”。如何有效消除司法鉴定过分扩张带来的弊端，合理使用司法鉴定，已成为当前司法工作的刚性需求。三.中国专家辅助人制度的发展沿革在以往的司法实践中，法庭及法官认定事实的专门性问题依赖于鉴定结论，往往直接采信鉴定结论，在鉴定结论作为证据种类的背景下，鉴定人是法官的科学辅助人，鉴定结论很少经过庭审中的质证。但是，民事诉讼实践中大量不服判的案件源于当事人对鉴定结论的不认可，从而导致诉讼效率低下，司法权威受损。为解决此问题，1991年民事诉讼法规定了鉴定制度，但是并没有关于鉴定人出庭作证的规定。1992年最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见（因2015年民事诉讼法解释出台，该司法解释已被废止）仅规定，鉴定结论应当在法庭上出示并须经双方当事人质证，但是仍然没有要求鉴定人必须出庭作证。2002年最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第五十九条规定，鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。第六十条规定，经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。2005年全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定第十一条规定，在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。该条规定明确了鉴定人应当出庭的同时，还第一次明确规定鉴定人出庭作证是义务而不是接受质询，宣示了鉴定人与证人同等的法律地位。该决定第十三条规定了鉴定人不出庭出证的法律责任：“鉴定人或者鉴定机构有违反决定规定行为的，由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚；情节严重的，撤销登记经人民法院依法通知，拒绝出庭作证的”这是要求鉴定人或者鉴定机构承担的行政责任。2012年民事诉讼法关于鉴定制度的修改，被认为是将该制度的具体化并“落地”：第一，将法定证据种类“鉴定结论”改成“鉴定意见” 鉴定意见是指接受侦查机关、检察机关、人民法院的委托的鉴定人，运用自己的专门知识或技能，借助一定的方法和仪器，根据案件事实材料，对有关的专门性问题进行分析、鉴别和判断后得出的判断性意见。第二，明确了以当事人主义为主，法院职权主义为辅的鉴定程序启动模式。根据当事人意思自治的原则，由当事人协商选定鉴定人，体现了民事诉讼的处分原则。在此之后由法庭指定鉴定人，是根据审理案件需要，法庭基于审判权及其中立性决定的。这种做法兼顾了民事诉讼中诉权与审判权的作用。第三，明确了鉴定人的出庭接受质证的义务，同时也规定了鉴定人违反该义务必须承担的民事责任。关于鉴定人出庭义务及其民事责任承担的规定，进一步明确了鉴定人不再是法官的辅助人，鉴定意见是认定案件事实的证据之一。四.国外相关制度之比较（一）英美法系专家证人制度专家证人在诉讼的早期阶段并不存在，它是随着社会分工和科学技术的发展而产生和发展的。这一制度最早诞生于英国。而在现代意义的专家证人制度出现以前，具有专门知识的人主要以两种方式参与法庭审判，即特别陪审员成员和法律顾问。这一制度在其日后不断的发展变化中，专家参与诉讼的身份也在不断地发生变化。同时，随着诉讼模式的调整，随着诉讼中对抗性因素的不断增多，双方当事人的证明责任也在不断加重，由双方当事人各自聘请专家证人的做法逐渐形成。渐渐地，专家证人逐步从中立的专家演变为当事人的专家，现代意义的专家证人制度开始形成。现代意义上的英美法系专家证人制度是基于英美法系的当事人主义传统。这种模式的理念是“利用相互对立的当事人对胜利结果的追求，使当事人在诉讼中充分展开攻击和防御，而法官或陪审团则被动地从当事人双方的竞技过程中判断哪一方当事人应当胜诉。”中国的专家辅助人制度与英美法系的专家证人制度并不相同。根据司法解释起草者的意见，专家辅助人“不同于证人和鉴定人”，“他们可以与当事人及其诉讼代理人同座”，其作用只是辅助当事人就专门的技术问题作出说明，对鉴定过程进行见证和交叉询问，以帮助当事人和法院了解技术信息。证据规定似乎并没有创设证据方法的意图，所以专家参与技术辩论形成的专家意见也不具备证据能力。（二）意大利技术顾问制度意大利属于传统意义上的大陆法系国家，与其他大陆法系国家一样，在该国的司法鉴定制度中，鉴定被视为帮助裁判者发现真相、实现正义的活动。而鉴定人被认为是审判官的科学辅助人、法官的助手。在1998年意大利的刑事诉讼法中，他们第一次正式确立了“技术顾问”制度。从工作的性质来看，意大利技术顾问从事的是司法鉴定的辅助性工作，是运用自己的专业知识对司法鉴定过程进行见证，他们也可以就案件中的专门性问题提出意见。在技术顾问的选人、资格筛查、法律地位上，该制度广泛借鉴了英美法系国家的专家证人制度。因此，意大利的技术顾问制度也可以成为是融合两大法系的鉴定制度的典范，故对我国建立专家辅助人制度的建立具有巨大的启示作用。五.当代中国专家辅助人制度存在的缺陷我国民事诉讼法已经建立了专家辅助人制度，使具有专门知识的专家辅助人能够参与到诉讼程序中去。但是法律规定并不完备，从适用上还存在诸多不明确之处，比如专家辅助人的资质职责、诉讼地位以及意见效力和采信标准等。（一）专家辅助人的职责要求规定不明确专家辅助人可以通过提供建议、出具专家意见书、出庭作证等方式来强化当事人的诉讼请求或事实主张，驳斥对方专家的观点，发表自己的见解，但不能异化为当事人的代理人或辩护人，以免影响其客观公正之立场。因此，法律应强调专家证人保持客观公正，因为专家证人可能会基于当事人的聘请而具有一定的倾向性，但这种倾向性一旦被揭露，就应使专家辅助人丧失以后再被聘请为专家辅助人的机会。专家辅助人参与诉讼应如何承担职责，以及若违背专家职责应承担的法律后果，此法条对此均未作出明晰的规定，这不利于规范专家辅助人制度。（二）专家辅助人的相关资质条件规定不明确专家辅助人在法庭上的活动，主要是对有关专门性问题进行说明和陈述，以弥补当事人及代理人在能力上的不足。现有法律只是宽泛地规定了“具有专门知识”，未对其资质作严格限制。按此规定，专家辅助人是否具备专门知识、是否有能力协助当事人就专门性问题发表意见，主要基于当事人自身的考量。笔者认为，由于专家辅助人的证言有可能最终成为定案依据，专家辅助人资格的问题涉及专家意见的真实性、客观性，涉及专家意见与待证事实之间的逻辑关系，因此专家辅助人的资格是影响专家意见可采性的一个重要因素。英美等国家对专家证人的资格均设置一定的条件，日本、意大利等国也同样对此作了相应规定。为此，法律是否应当限定专家辅助人的资格，是否规定其应当在一定专业领域内具有常人所不具备的知识、经验、技能及培训经历的专业等要求，便是一个值得讨论的问题。除此之外，法律对当事人提出申请的条件、方式和时间以及法院是否准许的审查标准、费用负担等也均未作出相应规定。（三）专家辅助人意见的法律效力不明确首先，我国法律中不存在“专家辅助人意见”这一证据种类，使得该类具有专门知识的人所提意见的功效主要在于帮助不具备专业知识的当事人对鉴定意见进行有效质证，动摇或强化法官对专业性事实问题的心证。其次，虽然法律规定专家辅助人在发表意见时须遵循法律和客观科学原理，属于独立性与专业性的结合体。但专家辅助人是由双方当事人聘用的，其实际是帮助聘请他的一方当事人进行诉讼，这一地位决定了他们在法庭上的陈述难免具有倾向性，可能选择性地运用专业知识和专业经验，向法庭陈述有利于该方当事人的意见，意见的偏向性在所难免。如果双方当事人聘请的专家均从各自当事人的角度提出专家意见，结果是凸显了专家之间的不同意见，反而使法官在认定专业性事实问题、判断鉴定意见之真实性的过程中，难以对专家辅助人的意见作出妥适的判断。我国目前对专家辅助人意见的证据属性有所争议，立法和司法解释尚未将其纳入证据的范畴，因此，相关审查判断的标准尚待进一步深入研究。六.完善构想（一）明确专家辅助人的职责专家辅助人在其专业领域内依靠其自身的知识、经验、技能、训练等向法庭提供客观的意见，可以就案件事实发表意见，因此，首先，专家辅助人必须在其专业领域内发表意见。因为专家辅助人之所以有资格发表专家意见，是因为他在有关问题所涉及的专业领域内具有常人所不及的知识、经验与技能，而正是这种专业的知识、经验与技能能够帮助审理案件的法官准确地发现案件事实。其次，专家辅助人所发表的意见必须客观公正。（二）明确专家辅助人的诉讼地位专家辅助人作为当事人聘请的具有专门知识人参加诉讼，其初衷是维护当事人的合法权益，但最终目的是使法院能够兼听则明，使案件得到正确及时处理，故而其在诉讼中应具有独立的诉讼地位。1.专家辅助人不同于证人我国证据法上的证人是指了解案件真实情况被通知到案作证的人。专家辅助人与证人主要有以下几个区别:一是对当事人的影响力。证人是由案件本身决定的,具有不可替代性和不可选择性，因此当事人是不能自己决定证人的。专家辅助人和证人不一样，当事人可以选择专家辅助人，所以他是可以被选择或者替代的，具有不特定性。二是资格要求。证人不需要有专门知识，他具备正确表达事实的能力就可以作证。但是专家辅助人必须要有与涉案专门性问题有关系的专门性知识。三是参与诉讼原因。证人因为了解案件的具体事实，所以参与到诉讼中,需要到庭陈述。法庭可以传唤证人到庭作证，当事人也可以向法庭申请证人出庭。专家辅助人之所以能够参加到诉讼中，利用自身专业知识发表意见，是因为当事人本身缺乏专业的知识，法庭同意当事人聘请专家的申请。故而，专家辅助人不同于证人。2.专家辅助人亦不同于诉讼代理人虽然专家辅助人与诉讼代理人都是当事人聘请的,但是诉讼代理人在代理期间所发表的意见不都是针对专门性问题,诉讼代理人也不都具备专门性知识,与此同时在诉讼中诉讼代理人是以委托人的名义为委托人的利益而活动的。因此，在诉讼中，代理人是以当事人的名义进行诉讼的；他在诉讼过程中有特别的诉讼地位和特殊的权利。专家辅助人依赖其掌握的专业知识，针对专门性问题说明或者解释。他是以自己名义发表发表意见，是不需要当事人授权的，所以和当事人的个人意志没有关系。专家辅助人不具备和代理人同样的诉讼地位。从这里我们可以看出，专家辅助人与诉讼代理人最根本的不同就是以谁的名义进行诉讼活动：代理人以当事人名义，而专家辅助人以自己的名义。 综上可知，专家辅助人虽属于附属性的诉讼参与人，但应具有独立的诉讼地位。其席位可安排在聘请其出庭的当事人一方，有权参加整个案件庭审活动。（三）明确专家意见的采信标准我国法律未规定，法官应当从何入手、以何种标准对专家意见进行审查。为进一步规范我国专家意见的可采性制度，我们可以借鉴英美法系的经验，从影响专家意见可采信的若干因素入手，以指引法官对专家意见的采信工作。专家意见的采信标准应考虑以下因素：（1）专家辅助人的资格。法官在判断专家意见是否具有可采性时，应判断专家辅助人在一定领域内是否凭借知识、技能、经验、训练或者教育能够成为一名专家，即判断专家辅助人的专家资格。专家意见所用的证据资料。专家意见是专家辅助人对证据资料进行意见加工的结果，因此，应当考察作为加工对象的证据资料是否存在瑕疵的问题。加工方法的科学性。专家对证据资料进行加工而形成专家证言需要依靠一定的方法。其中既包括逻辑推理的方法，也包括科学试验的方法。加工方法运用得当与否直接关系到专家意见的客观性，故此加工证据资料的方法应当作为考察专家意见可采性的因素。 专家证人研究徐继军【参考文献】1. 最高人民法院的理解与适用李国光2. 民事诉讼专家辅助人的法律定位与制度优化李瑞钦3. 我国民事诉讼专家辅助人之综述张洪4. 英美法系专家证人制度研究李开銮5. 专家辅助人制度的意义杨文斌6. 论我国专家辅助人制度的完善张俊文；黄远志7. 新民事诉讼法中的专家辅助人制度之不足与完善蔡慧慧8. 以审判为中心制度下的专家辅助人制度研究洪冬英