第五章建筑工程合同总体策划(二).doc

第五章 建筑工程合同总体策划(二)第三节 承包商的合同总体策划在建筑工程中，业主处于主导地位。对于业主的合同决策，承包商常常必须执行或服从。如招标文件、合同条件常常规定，承包商必须按照招标文件的要求做标，不允许修改合同条件，甚至不允许使用保留条款。但承包商也有自己的合同策划问题，它服从于承包商的基本目标和企业经营战略。一、投标方向的选择承包商通过市场调查获得许多工程招标信息。他必须就投标方向作出战略决策，他的战略依据是：1承包市场情况，竞争的形势，如市场处于发展阶段或处于不景气阶段。2该工程竞争者的数量以及竞争对手状况，以确定自己投标的竞争力和中标的可能性。3工程及业主状况。(l)工程的特点：技术难度，时间紧迫程度，是否为重大的有影响的工程，例如一个地区的形象工程，该工程施工所需要的工艺，技术和设备。(2)业主的规定和要求，如承包方式、合同种类、招标方式、合同的主要条款。(3)业主的资信，如业主是否为资信好的企业家或政府。业主过去有没有不守信用、不付款的历史，业主的建设资金准备情况和企业运行状况。如果工程需要承包商垫资，则更要小心。4承包商自身的情况，包括本公司的优势和劣势，技术水平，施工力量，资金状况，同类工程经验，现有的在手工程数量等。投标方向的确定要能最大限度地发挥自己的优势，符合承包商的经营总战略，如正准备发展，力图打开局面，则应积极投标。承包商不要企图承包超过自己施工技术水平、管理水平和财务能力的工程，以及自己没有竞争力的工程。二、合同风险的总评价承包商在合同策划时必须对本工程的合同风险有一个总体的评价。一般地说如果工程存在以下问题，则工程风险很大：1工程规模大，工期长，而业主要求采用固定总价合同形式。2业主仅给出初步设计文件让承包商做标，图纸不详细、不完备，工程量不准确、范围不清楚，或合同中的工程变更赔偿条款对承包商很不利，但业主要求采用固定总价合同。3业主将做标期压缩得很短，承包商没有时间详细分析招标文件，而且招标文件为外文，采用承包商不熟悉的合同条件。有许多业主为了加快项目进度，采用缩短做标期的方法，这不仅对承包商风险太大，而且会造成对整个工程总目标的损害，常常欲速则不达。4工程环境不确定性大。如物价和汇率大幅度波动、水文地质条件不清楚，而业主要求采用固定价格合同。大量的工程实践证明，如果存在上述问题，特别当一个工程中同时出现上述问题，则这个工程可能彻底失败，甚至有可能将整个承包企业拖垮。这些风险造成的损失的规模，在签订合同时常常是难以想象的。承包商若参加投标，应要有足够的思想准备和措施准备。在国际工程中，人们分析大量的工程案例发现，一个工程合同争执、索赔的数量和工期的拖延量与如下因素有直接的关系：采用的合同条件，合同形式，做标期的长短，合同条款的公正性，合同价格的合理性，承包商的数量，评标的充分性和澄清会议，设计的深度及准确性等。案例4某中外合资项目，合同标的为一商住楼的施工工程。主楼地下一层，地上24层，裙楼4层，总建筑面积36000m2。合同协议书由甲方自己起草。合同工期为670天。合同中的价格条款为：“本工程合同价格为人民币3500万元。此价格固定不变，不受市场上材料、设备、劳动力和运输价格的波动及政策性调整影响而改变。因设计变更导致价格增减另外计算。”本合同签字后经过了法律机关的公证。显然本合同属固定总价合同。在招标文件中，业主提供的图纸虽号称“施工图”，但实际上很粗略，没有配筋图。在承包商报价时，国家对建材市场实行控制，有钢材最高市场限价，约1800元/t。承包商则按此限价投标报价。工程开始后一切顺利，但基础完成后，国家取消钢材限价，实行开放的市场价格，市场钢材价格在很短的时间内上涨至3500元/t以上。另外由于设计图纸过粗，后来设计虽未变更，但却增加了许多承包商未考虑到的工作量和新的分项工程。其中最大的是钢筋。承包商报价时没有配筋图，仅按通常商住楼的每平米建筑面积钢筋用量估算，而最后实际使用量与报价所用的钢筋工程量相差500t以上。按照合同条款，这些都应由承包商承担。开工后约5个月，承包商再作核算，预计到工程结束承包商至少亏本2000万元。承包商与业主商议，希望业主照顾到市场情况和承包商的实际困难，给予承包商以实际价差补偿，因为这个风险已大大超过承包商的承受能力。承包商已不期望从本工程获得任何利润，只要求保本。但业主予以否决，要求承包商按原价格全面履行合同责任。承包商无奈，放弃了前期工程及基础工程的投入，撕毁合同，从工程中撤出人马，蒙受了很大的损失。而业主不得不请另外一个承包商进场继续施工，结果也蒙受很大损失：不仅工期延长，而且最后花费也很大。因为另一个承包商进场完成一个半拉子工程，只能采用议标的形式，价格也比较高。在这个工程中，几个重大风险因素集中都一起：工程量大、工期长、设计文件不详细、市场价格波动大、做标期短、采用固定总价合同。最终不仅打倒了承包商，而且也伤害了业主的利益，影响了工程整体效益。三、合作方式的选择在总承包合同投标前，承包商必须就如何完成合同范围的工程作出决定。因为任何承包商都不可能自己独立完成全部工程(即使是最大的公司)，一方面没有这个能力，另一方面也不经济。他必须与其他承包商合作，就合作方式作出选择。其目的是为了充分发挥各自的技术、管理、财力的优势，以共同承担风险。（一）分包分包在工程中最为常见。分包常常出于如下原因：l技术上需要。总承包商不可能，也不必具备总承包合同工程范围内的所有专业工程的施工能力。通过分包的形式可以弥补总承包商技术、人力、设备、资金等方面的不足。同时总承包商又可通过这种形式扩大经营范围，承接自己不能独立承担的工程。2经济上的目的。对有些分项工程，如果总承包商自己承担会亏本，而将它分包出去，让报价低同时又有能力的分包商承担，总承包商不仅可以避免损失，而且可以取得一定的经济效益。3转嫁或减少风险。通过分包，可以将总包合同的风险部分地转嫁给分包商。这样，大家共同承担总承包合同风险，提高工程经济效益。4业主的要求。业主指令总承包商将一些分项工程分包出去。通常有如下两种情况：（1）对于某些待殊专业或需要特殊技能的分项工程，业主仅对某专业承包商信任和放心，可要求或建议总承包商将这些工程分包给该专业承包商，即业主指定分包商。（2）在国际工程中，一些国家规定，外国总承包商承接工程后必须将一定量的工程分包给本国承包商，或工程只能由本国承包商承接，外国承包商只能分包。这是对本国企业的一种保护措施。业主对分包商有较高的要求，也要对分包商作资格审查。没有工程师（业主代表）的同意，承包商不得随便分包工程。由于承包商向业主承担全部工程责任，分包商出现任何问题都由总包负责，所以分包商的选择要十分慎重。一般在总承包合同报价前就要确定分包商的报价，商谈分包合同的主要条件，甚至签订分包意向书。国际上许多大承包商都有一些分包商作为自己长期的合作伙伴，形成自己外围力量，以增强自己的经营实力。当然过多的分包，如专业分包过细、多级分包，会造成管理层次增加和协调的困难，业主会怀疑承包商自己的承包能力。这对合同双方来说都是极为不利的。（二）联营承包联营承包是指两家或两家以上的承包商(最常见的为设计承包商、设备供应商、工程施工承包商)联合投标，共同承接工程。1联营的优点。（1）承包商可通过联营进行联合，以承接工程量大、技术复杂、风险大、难以独家承揽的工程，使经营范围扩大。（2）在投标中发挥联营各方技术和经济的优势，珠连璧合，使报价有竞争力。而且联营通常都以全包的形式承接工程，各联营成员具有法律上的连带责任，业主比较欢迎和放心，容易中标。（3）在国际工程中，国外的承包商如果与当地的承包商联营投标，可以获得价格上的优惠。这样更能增加报价的竞争力。（4）在合同实施中，联营各方互相支持，取长补短，进行技术和经济的总合作。这样可以减少工程风险，增强承包商的应变能力，能取得较好的工程经济效果。（5）通常，联营仅在某一工程中进行。该工程结束，联营体解散，无其它牵挂。如果愿意，各方还可以继续寻求新的合作机会。所以它比合营、合资有更大的灵活性。合资成立一个具有法人地位的新公司通常费用较高，运行形式复杂，母公司仅承担有限责任，业主不信任。联营承包已成为许多承包商的经营策略之一，在国内外工程中都较为常见。2联营的两种形式。（1）外部联营。几个承包商签订联营合同，组成联营体。每个承包商在联营关系上被称为联营成员。联营体与业主签订总承包合同，所以对外只有一个承包合同。外部联营合同关系见图51。在这里，联营体作为一个总体，有责任全面完成总承包合同确定的工程责任。每个联营成员作为业主的合同伙伴，不仅对联营合同规定的自己工程范围负有责任，而且与业主有合同法律关系，对其它联营成员有连带责任。所以，对联营成员有双重合同关系，即总承包合同和联营合同关系。联营成员之间的关系是平等的，按各自完成的工程量进行工程款结算，按各自投入资金的比例分割利润。在该合同的实施过程中，联营成员之间的沟通和工程管理组织，通常有两种形式：在联营成员中产生一牵头的承包商为代言人，具体负责联营成员之间，以及联营体与业主之间的沟通和工程中的协调。各联营成员派出代表组成一管理委员会，负责工程项目的管理工作，处理与业主及其它方面的各种合同关系。（2）内部联营。它实质上与分包相似。仅一联营成员作为联营领袖与业主签订总承包合同，向业主承担全部工程责任，同时负责工程的组织和协调工作。他实质上处于总包地位。而其它联营成员仅承担自己工程范围内的合同责任，并直接向联营领袖收取相应的工程价款，与业主无直接的合同关系。他们实质上处于分包地位。内部联营合同确定的是承包商之间在工程实施过程中的内部合作关系，对外没有影响。内部联营合同关系见图52所示。3联营合同的特点。联营合同在实施和争执的解决等方面与承包合同有很大的区别。这往往被人们忽略，而容易带来不必要的损失和合同争执。联营合同有如下特点：（1）联营合同在性质上区别于承包合同。承包合同的目的是工程成果和报酬的交换；而联营合同的目的是合同双方(或各方)为了共同的经济目的和利益而联合。所以它属于一种社会契约。联营具有团体性，但它在性质上又区别于合资公司。它不是经济实体，没有法人资格。所以，工程承包合同的法律原则和一般公司法律原则都不适用于联营合同关系，它的法律基础是民法中关于联营的法律条文。（2）联营合同的基本原则是，合同各方应有互相忠诚和互相信任的责任，在工程过程中共同承担风险，共享权益。但“互相忠诚和互相信任”，往往难以具体地、准确地定义和责难。联营成员之间必须非常了解和信赖，真正能同舟共济，否则联营风险较大。由于在工程中共同承担风险，则在总承包合同风险范围内的互相干扰和影响造成的损失是不能提出索赔的，所以联营成员之间索赔范围很小。这往往特别容易被人们忽略而引起合同争执。（3）联营各方在工程过程中，为了共同的利益，有责任互相帮助，进行技术和经济的总合作，可以互相提供劳务、机械、技术甚至资金，或为其它联营成员完成部分工程责任。但这些都应为有偿提供。则在联营合同中应明确区分各自的责任界限和利益界限，不能有“联营即为一家人”的思想。（4）联营合同受总承包合同关系的制约，属于它的一个从合同。通常联营合同先签订，但只有总承包合同签订，联营合同才有效；只有总承包合同结束，联营体才能解散。联营体必须完成它的总承包合同责任。对于与业主的总承包合同，联营体各方具有连带责任，即任何一个联营成员因某一原因不能完成他的合同责任，或退出联营体，则其它联营成员必须共同完成整个总承包合同。（5）由于联营合同风险较大，承包商应争取平等的地位。如果自身有条件，应积极地争取领导权。这样在工程中更为主动。(三)在投标报价和合同谈判中一些重要问题的确定1承包商所属各分包(包括劳务、租赁、运输等)合同之间的协调。2分包合同的策划，如分包的范围、委托方式、定价方式和主要合同条款的确定。在这里要加强对分包商和供应商的选择和控制工作，防止由于他们的能力不足，或对本工程没有足够的重视而造成工程和供应的拖延，进而影响总承包合同的实施。3承包合同投标报价策略的制定。4合同谈判策略的制定等。（四）合同执行战略合同执行战略是承包商按企业和工程具体情况确定的执行合同的基本方针。例如：1企业必须考虑该工程在企业同期许多工程中的地位、重要性，确定优先等级。对重要的有重大影响的工程，如对企业信誉有重大影响的创牌子工程，大型、特大型工程，对企业准备发展业务的地区的工程，必须全力保证，在人力、物力、财力上优先考虑。2承包商必须以积极合作的态度和热情圆满地履行合同。在工程中，特别在遇到重大问题时积极与业主合作，以赢得业主的信赖，赢得信誉。例如在中东，有些合同在签订后，或在执行中遇到不可抗力(如战争、动乱)，按规定可以撕毁合同，但有些承包商理解业主的困难，暂停施工，同时采取措施，保护现场，降低业主损失。待干扰事件结束后，继续履行合同。这样不仅保住了合同，取得了利润，而且赢得了信誉。3对明显导致亏损的工程，特别是企业难以承受的亏损，或业主资信不好，难以继续合作，有时不惜以撕毁合同来解决问题。有时承包商主动地中止合同，比继续执行一份合同的损失要小。特别当承包商已跌入“陷井”中，合同不利，而且风险已经发生时。4在工程施工中，由于非承包商责任引起承包商费用增加和工期拖延，承包商提出合理的索赔要求，但业主不予解决。承包商在合同执行中可以通过控制进度，通过直接或间接地表达履约热情和积极性，向业主施加压力和影响以求得合理的解决。通常工程结束，交付给业主，则承包商的索赔主动权就没有了。合同执行战略尚有许多其它因素，这里不一一叙述。第四节建筑工程合同体系的协调从上述分析可见，业主为了实现工程总目标，必须签订许多主合同；承包商为了完成他的承包合同责任也必须订立许多分合同。这些合同从宏观上构成项目的合同体系，从微观上每个合同都定义并安排了一些工程活动，共同构成项目的实施过程。在这个合同体系中，相关的同级合同之间，以及主合同和分合同之间存在着复杂的关系，在国外人们又把这个合同体系称为合同网络。在工程项目中这个合同网络的建立和协调是十分重要的。要保证项目顺利实施，就必须对此作出周密的计划和安排。在实际工作中由于这几方面的不协调而造成的工程失误是很多的。合同之间关系的安排及协调是合同策划的重要内容。1工程和工作内容的完整性。业主的所有合同确定的工程或工作范围应能涵盖项目的所有工作，即只要完成各个合同，就可实现项目总目标；承包商的各个分包合同与拟由自己完成的工程(或工作)一齐应能涵盖总承包合同责任。在工作内容上不应有缺陷或遗漏。在实际工程中，这种缺陷会带来设计的修改、新的附加工程、计划的修改、施工现场的停工、缓工，导致双方的争执。为了防止缺陷和遗漏，应做好如下工作：(1) 在招标前认真地进行总项目的系统分析，确定总项目的系统范围。(2) 系统地进行项目的结构分解，在详细的项目结构分解的基础上列出各个合同的工程量表。实质上，将整个项目任务分解成几个独立的合同，每个合同中又有一个完整的工程量表，这都是项目结构分解的结果。(3) 进行项目任务(各个合同或各个承包单位，或项目单元)之间的界面分析。划定各个界面上的工作责任、成本、工期、质量的定义。工程实践证明，许多遗漏和缺陷常常都发生在界面上。2技术上的协调。这里包括极其复杂的内容，例如：（1）几个主合同之间设计标准的一致性，如土建、设备、材料、安装等应有统一的质量、技术标准和要求。各专业工程之间，如建筑、结构、水、电、通讯之间应有很好的协调。在建设项目中建筑师常常作为技术协调的中心。(2)分包合同必须按照总承包合同的条件订立，全面反映总合同相关内容。采购合同的技术要求必须符合承包合同中的技术规范。总包合同风险要反映在分包合同中，由相关的分包商承担。为了保证总承包合同不折不扣地完成，分包合同一般比总承包合同条款更为严格、周密和具体，对分包单位提出更为严格的要求，所以对分包商的风险更大。(3)各合同所定义的专业工程之间应有明确的界面和合理的搭接。例如供应合同与运输合同，土建承包合同和安装合同，安装合同和设备供应合同之间存在责任界面和搭接。界面上的工作容易遗漏，容易产生争执。各合同只有在技术上协调，才能共同构成符合总目标的工程技术系统。3价格上的协调。一般在总承包合同估价前，就应向各分包商(供应商)询价，或进行洽商，在分包报价的基础上考虑到管理费等因素，作为总包报价，所以分包报价水平常常又直接影响总包报价水平和竞争力。(l)对大的分包(或供应)工程如果时间来得及，也应进行招标，通过竞争降低价格，(2)作为总承包商，周围最好要有一批长期合作的分包商和供应商作为忠实的伙伴。这是有战略意义的。可以确定一些合作原则和价格水准，这样可以保证分包价格的稳定性。(3)对承包商来说，由于与业主的承包合同先订，而与分包商和供应商的合同后订，一般在订承包合同前先向分包商和供应商询价；待承包合同签订后，再签订分包合同和供应合同。则要防止在询价时分包商(供应商)报低价，而承包商中标后又报高价，特别是当询价时对合同条件(采购条件)未来得及细谈，分包商(供应商)有时找一些理由提高价格。一般可先订分包(或供应)意向书，既要确定价格，又要留有活口，防止总合同不能签订。