以“开端”作为方法：“八二宪法”研究的经史分殊和融合_田雷.pdf

114东方学刊 2022 年 12 月冬季刊书评Book Review以“开端”作为方法：“八二宪法”研究的经史分殊和融合田雷1982 年 12 月 4 日，我国现行宪法由五届全国人大五次会议通过，同日，该次全国人大会议主席团于北京向全国发出公告，对“新宪法”予以公布施行，至今已 40 年整。40 年的发展、变革与实施，这部宪法做到了当年修宪者所期待的“长期稳定”，也由此生长出了“八二宪法”自己的历史。而我们在今天研究这部现行宪法，这 40 年的历史就如同时间的河流，必须重返源头，才能深刻理解这部宪法的生生不息。要研究“八二宪法”的开端，最纯粹的方法就是从开端之处来研究这个开端。具体说，我们可以从最接近这个“开端”的宪法学论述开始，重温当年亲历修宪的老一辈宪法学者的著述，不仅是从中找到我们所需的材料，更是要理解他们切入这部“新宪法”的方法，尝试同他们进行跨越时空的学术对话，以此为基础，重新接续在“新宪法”之初对“现行宪法”进行研究的学术传统。本文在此选取两个文本，一个是肖蔚云先生所著的我国现行宪法的诞生（以下简称“诞生”），另一个是许崇德先生所著的中华人民共和国宪法史（以下简称“宪法史”）。补充一点，当年参与修宪，并在此后留下专题著述的宪法学者并非只有肖、许两位先生，但就本文的写作而言，我们无需穷尽当年的论述；重新研读这些文本，是为了让我们在研究同一部“现行宪法”时做出更好的省察。为什么从这两本书开始，旧书如何新读？这些年来，中国宪法学在理论上的发展可谓改天换地，但“八二宪法是我国现行宪法”却始终成立，既然如此，我们当前和老一辈宪法学家在当年面对的还是同一部宪法，读他们的论述，可以说是时虽过但境未迁，也正是因此，不同代际的宪法学者是可以做到心意相通的。岁月不居，“八二宪法”却延续下来，曾亲历修宪的宪法学家就有了某种不可替代的学术权威，不仅是因为他们参与现行宪法起草而掌握了第一手材料，还要看到，他们的著述发生在“八二宪法”的开端处，在现行宪法还是一部“新宪法”时，故而是距离我国现行宪法最近的学术论述。一国的宪法学必须基于本国现行宪法，要从现行宪法的秩序中生长出来，宪法学的论述必定要出现在宪法之后。以肖蔚云和许崇德两位先生为代表，亲历修宪的学者是第一代宪法学者，他们在宪法学这门学科最可塑的阶段塑造了其学科体系，成为我国宪法学的奠基人。翻阅肖先生的诞生一书，细心的读者可以发现通篇连一个注释都没有，也未引用当时宪法著述惯引的“马恩列斯”经典文献，道理也就在这里。在解读现行宪法，尤其是如肖著那样注释宪法的全部条款时，在学术的限度内，没有什么比作者自己 肖蔚云：我国现行宪法的诞生，北京大学出版社1986年版；许崇德：中华人民共和国宪法史，福建人民出版社2005年版，该书首版出版于 2003 年，目前常见的为 2005 年的版本，本文引用皆出自 2005 年版。当年参与修宪的宪法学者还有王叔文先生，他著有宪法是治国安邦的总章程（群众出版社 1987 年版）。还有资历更老、党内地位更高、亦政亦学的张友渔先生，他著有学习新宪法（天津人民出版社 1983 年版），以及两卷本的个人文集宪政论丛（群众出版社 1986 年版），下册主要收录了他关于“八二宪法”的论述。230206东方学刊2022冬季打样版无封面.indd 1142023/2/7 上午11:53115以“开端”作为方法：“八二宪法”研究的经史分殊和融合书评Book Review参与修宪时的“笔记”更权威的材料了，故而他只需要诉诸自己的经历。肖先生所写，均是在填补宪法学的“空白”。回到“八二宪法”的起草阶段，从 1980 年 9 月至 1982 年 12 月，“修宪”的运转体制是两阶结构的，具体表现为秘书处在宪法修改委员会领导下的工作模式。根据五届人大三次会议的决议，1980 年 9 月 10 日成立宪法修改委员会，修宪程序开始启动。在整个草案准备阶段，宪法修改委员会更像是修宪的“权力机构”，由它来“主持”修宪并“提出”宪法修改草案。从成立起至新宪法通过，该委员会只召开了五次全体会议。而真正在第一线、负责草案文本的日常工作的，是设在宪法修改委员会下的秘书处，肖蔚云和许崇德当年正是作为秘书处成员而参与了现行宪法的起草。如肖先生在 2003 年所述，“从 1980 年到 1982 年我参加了彭真、胡乔木、胡绳、王汉斌同志领导的宪法修改委员会秘书处的工作，经历了宪法修改的全过程”；而许先生也在宪法史前言中写道，“1980 年至 1982 年我参加了现行宪法的草拟，1980 年 9 月，我被吸收进入中华人民共和国宪法修改委员会秘书处工作。秘书处是一个具体草拟宪法的机构，人员十分精干”。关于秘书处的职能，许先生曾撰文指出，其“任务是调查研究，草拟宪法条文及其他的有关文件，是宪法修改委员会的具体工作班子”。关于宪法学者在修宪秘书处的工作，许崇德先生有过更详细的回忆：“我们在彭真同志带领下，前后工作了 2 年多时间。通过讨论切磋，阅读、研析资料，耳濡目染，聆听各位高层领导以及各行专家们的宏论，收获之大，难以计量。这段经历，若称之胜读万卷书，对我来说也不为过。”许先生生于 1929 年，肖先生要年长 5 岁，生于 1924 年，参与修宪时都是 50 多岁，可以说是法学工作者的黄金年龄阶段。许先生在一次访谈中就提到，宪法研究者能参与一国宪法的起草工作，这是一种“生而逢时”，“这实际上是一种机遇，碰巧也是国家需要”，而且对许先生、肖先生以及王叔文先生来说，“八二宪法”通过后不久，香港基本法的起草工作就提上日程，他们后来均作为香港基本法起草委员会的委员，投身基本法的起草工作长达 5 年之久。诚如许先生所言，这种“机遇”对宪法学者来说其实就是“碰巧”，取决于历史的进程。意识到这一点，他也曾对自己的学生讲过，“你们就缺少这个机会”。而这个“碰巧”的、基于“国家需要”的机会对宪法学者来说太宝贵了。归根到底，只有宪法发展进入稳定的“恒纪元”，宪法经得起时间的检验，宪法学的发展才有可能，否则的话，宪法学也就是无本之木。关于中国宪法学在“八二宪法”诞生后的复苏或新生，许先生也说过，“我做过一个统计数字，我公开发表的文章共 302 篇，在 1978 年三中全会以前发表的文章只有 7 篇”。根据先生自己提供的这个数字，可以说他作为一位宪法学者的生命甚至是从 50 岁之后才开始的。参见关于修改宪法和成立宪法修改委员会的决议（1980 年 9 月 10 日），载全国人大常委会法制工作委员会宪法室编：中华人民共和国制宪修宪重要文献选编，中国民主法制出版社 2021 年版，第 54 页。肖蔚云：论宪法，北京大学出版社 2004 年版，前言。许崇德：中华人民共和国宪法史，第 1 页。许崇德：现行宪法产生过程的特点，法学研究2003 年第 1 期，第 102 页。许崇德：中华人民共和国宪法史，第 1 页。许崇德访谈，见何勤华主编：中国法学家访谈录（第一卷），北京大学出版社 2010 年版，第 123 页。许崇德访谈，见何勤华主编：中国法学家访谈录（第一卷），第 123 页。230206东方学刊2022冬季打样版无封面.indd 1152023/2/7 上午11:53116东方学刊 2022 年 12 月冬季刊书评Book Review只有国家的政治生活在立宪之后进入稳定常态时，宪法学的研究才能有可持续的发展。回望当年，由于宣传和学习“新宪法”的需要，在现行宪法的开端，也出现了一批围绕着这部宪法的宪法学论述。如前所述，此阶段写作的最大特点就是距离“八二宪法”诞生的现场极接近，在“八二宪法”尚且为“新”的阶段，现行的宪法并无多少“历史”可言，一切都是正等待发生的，甚至可以说，此时的宪法学著述是同前一阶段的宪法起草有机地连在一起的，是文本起草在学术上的一次延展。比如说，“八二宪法”通过次月，张友渔先生就出版了 学习新宪法 的小册子，此后的 1984 年又在中国法学上发表长文进一步研究新宪法，实施新宪法。在此意义上，回到现行宪法之初，或许在任何一部宪法的最初，学习、研究和实施都是混沌在一起的，它们之间在一开始并不存在清晰的“功能分化”。读肖蔚云先生的诞生一书，理解这本字数只有 13 万字的小册子的重大意义，就是要意识到上述的背景在此时，现行宪法正是新鲜出炉，宪法学也正在从一片混沌中即将脱胎而出。我们不妨说，这本主题关注“现行宪法诞生”的小书，某种意义上标志着“八二宪法学”的诞生，至少在面对现行宪法进行教义注疏的学术传统中，这本书可谓是开山之作。如果说参与宪法起草是生而逢时的历史机遇，那么在新宪法实施阶段写作这本书，可以说是一次“时不再来”的学术创作。仅在书名中，无论是“我国”，还是“现行”或“诞生”，就都透露出一种极强烈的现场感。书名我国现行宪法的诞生本身构成了一种叙事，只有站在新宪法的开端，学者才会这样记述现行宪法的故事。我们可以设想，写作此书时，一部新宪法刚通过不久，在制宪程序上已经走完了所有的步骤，但诞生的过程仍历历在目，尚未隐退为历史的背景，对后辈来说，这本书的正确打开方式就是要置身于这种“身临其境”感。诞生一书共分三章，第一章“一九八二年宪法诞生的过程”，第二章“修改宪法过程中讨论的主要问题”，第三章“修改宪法中对序言和条文的具体讨论”。其中，第三章篇幅最长，占全书体量超过一半，这部分对宪法全文从序言到最后一条进行了逐条释义。在注释宪法条文时，作者的方法不是“我注六经”，而是“六经注我”，除了全书开始的“作者说明”，整本书并没有出现作者这个“我”或者“我认为”，而是诚恳地转述宪法起草过程中所出现的各种“意见”和“理由”2003 年，在整理自己的著述而汇集成论宪法一书时，肖先生也写道，他许多写作的目的就是要“说明我国现行宪法是怎样诞生的，它的立法背景和立法原意是什么”。也就是说，诞生所记载的是现行宪法的“立法原意”。而对比同时期的其他宪法辅导、宣传或“知识丛书”，诞生的特色就在于它按照宪法文本的结构安排了书的结构。这种写法现在看起来稀松平常，在当时却是独具匠心的，也是在此意义上，诞生超越了一本纯粹的宪法宣讲资料，而有了做宪法研究的自觉。相比之下，无论是张友渔先生更早些的学习新宪法，还是王叔文先生稍晚些的宪法是治国安邦的总章程，都是面向大 参见张友渔：学习新宪法，天津人民出版社 1983 年版。这本书在八二宪法通过后的次月即出版印刷，字数 53000，只有 99 页，首印数为 10 万册，见该书版权页。这篇文章刊发在中国法学1984 年第 1 期，为该期第三篇文章，前面两篇作者是彭真、陈丕显，文章长达 19 页，按照当年论文的篇幅来说确实属于长篇巨著。参见张友渔：进一步研究新宪法，实施新宪法，中国法学1984 年第 1 期。肖蔚云：论宪法，前言。230206东方学刊2022冬季打样版无封面.indd 1162023/2/7 上午11:53117以“开端”作为方法：“八二宪法”研究的经史分殊和融合书评Book Review众的宪法知识普及以及辅导作品。诞生一书在广度上的突破（包括现行宪法的全部条文）以及在深度上的探索（进入宪法理论），可能在于本书受众的不同。如肖先生所讲，这本书最初是他在北京大学法律系为进修教师和研究生讲课的讲稿。如此看来，诞生一书是那个时代所可能产出的一本宪法学代表作。首先，作者参与过宪法的起草，且在写作上也保持着极强的现场感；其次，该书框架是按照宪法自身的文本结构安排的，包括了对全部条款的注释；再次，在宪法条款的单元内，用来注释的材料是“立法背景和立法原意”。这三个特点集于一本小书，让它成为一部真正属于中国宪法的宪法学经典，甚至可以说是以我国现行宪法为题的第一部宪法学专论。当然，我们很难说肖先生这么著述是在做未来的教义学研究，更贴切的说法也许是把它视为注释“八二宪法”原典的经学努力。如果说肖先生的诞生一书是经学作品，那么许先生的宪法史一书当然就是“宪法史”，更接近史学的传统甚至因作者本人参与修宪的经验，还有些“口述史”的味道。许、肖两位先生年龄相仿，经历相似，都是我国宪法学发展的奠基人，这两本书作为他们最有代表性的作品，既是可比的，做比较也有很大的意义。诞生与宪法史摆在一起，形式上的差异就不言而喻。首先，诞生属于大家小书，字数不过 13 万字；而许先生的宪法史则称得上鸿篇巨制，整部书分上下两卷，字数为 73 万字。其次，诞生所关注的只是“八二宪法”，也即标题里所说的“现行宪法”；而宪法史则是新中国的一部宪法“通史”，从1949 年的 共同纲领 开始，贯通共和国历史上的四部宪法，一直写到许先生写作时的“当下”，也即 2004 年“八二宪法”的第四次局部修正。再次，诞生出版于 1986 年，肖先生写作时还是一位中年学者；而宪法史则出版于 2003 年，许先生当时已经是 74 岁的高龄，写作时有很强的“责任感和紧迫感”。最后，在某种意义上，正是这三点外显的形式区别，造就了两本书更深层的、在宪法学学术路径上的分野，也即面对“八二宪法”这部原典，肖著是经学，它以现行宪法的结构为结构，要旨在于探寻“立法原意”；相比之下，许著就更接近史学，它以我国宪法史的结构为结构，要旨如许先生在前言中所交代的，之所以要写作这本大部头，就是要将“我数十年辛勤积累的资料和知识”交给大众所共有，“不至于在我身后即归于散失湮没”。关于这部走到人生边上的著述，许先生有很大的期许：“如果假以时日，我的这部著作能够贡献给赶不上此段经历的后人，使他们洞悉史情，了解今日宪法与宪政之所由来，从而热爱中华人民共和国宪法其真如此，我将无憾了。”17 年过后，这段写于 2005 年的“前言”中的话读来依然令人动容，不只在于凝聚在其中的情感，还在于其中蕴含着宪法可持续的根本道理如要让后人热爱他们未曾经历制定过程的宪法，就要“使他们洞悉史情”，了解今日“之 张友渔先生自己也写道：“本书不是一本系统的宪法理论的著作，也不是对新宪法全部条文的注释。”见张友渔：学习新宪法，前言。写到这里，有一点需要指出，诞生这本书虽然目前仍出现在许多宪法学进阶的书目里，但书却早已“绝版”，对于目前的宪法学后辈来说，这本书已无“现货”可居，或者找不到“打开”这本书的“正确方式”。域外法学常见有后来者增修前辈著述的习惯，如此对比，诞生一书很遗憾地未能形成自己的学术传统，它终结于“诞生”时。本文所述，也是希望找到一种“打开”这本书的“正确方式”面对这本通篇连一个学术注释也没有的小册子，我们如何说一本古旧的书构成了我们在今天需要重新打开、认真对待的经典？许崇德：中华人民共和国宪法史，前言第 2 页。许崇德：中华人民共和国宪法史，前言第 2 页。许崇德：中华人民共和国宪法史，前言第 2 页。230206东方学刊2022冬季打样版无封面.indd 1172023/2/7 上午11:53118东方学刊 2022 年 12 月冬季刊书评Book Review所由来”。故而，许先生在人生晚年向世人和后人托付了他“数十年辛勤积累的资料和知识”，把他“碰巧”经历的一代学者的机遇写在了这部传世的宪法史里。许先生的弟子高度推崇宪法史的史学价值，如韩大元教授等就曾指出：“书中用大量翔实的史料阐释了自共同纲领以来新中国四部宪法的发展、演变历史对于后来者研究建国以来的宪法发展史具有重要的学术价值。”这个评价是恰如其分的。前文所梳理的，可谓是共和国宪法学发展中的一段往事，回到“八二宪法”研究的开端处，重新发现“经”与“史”的路径分殊。然而必须指出，无论是肖先生，还是许先生，他们作为面对“八二宪法”的第一代学者，在写作时未必有这么明确的方法意识，也从未据此自我设限，他们的著述归根到底源自“责任感”。之所以出现我们今天所辨析的经史之别，更多地取决于他们写作所处的时代进程。肖先生写诞生时，“八二宪法”还是一部“新宪法”，并无“历史”可言，而时代需要的是关于宪法的宣讲辅导以及关于宪法学的理论探索，一切都是鲜活的，起草过程中的讨论仍历历在目，故而要用“立法原意”去注释宪法条文，这就是我们今天读到的释宪“经学”。而等到许先生写宪法史时，“八二宪法”已经有了自己的“历史”，以这部根本法为国家总章程，改革和开放始终呈现为一种能动的历史动力，甚至不时会有“良性违宪”的突破，“八二宪法”也回应性地进行了四次修改。在参与修宪的一代人告别历史舞台之前，时代最需要的就是他们把经历的“历史”记录下来，宪法史在此时的出现可谓是时代的奉献，时间的馈赠。在此意义上，“经”与“史”的路径分殊，在开始时并无自觉，而是随着时代的推移而逐渐显现出来的。本文之前的分殊某种意义上也是在介入文献，制造区分但绝非捏造区分或制造对立。说到底，我们今天要重新接续“八二宪法”开端处的宪法学传统，就不能只是把当年的先生放在名人堂里供起来，或者在论文中引用他们作为一成不变的权威，而是要让他们的著述“活”起来。不仅要看他们说了什么，更要理解他们当年为什么这么说，置身于宪法学发展的语境内，尝试同老一辈宪法学者对话，设身处地去理解他们，还原他们著述所嵌入的意义网络，在此基础上反思甚至是批评他们。对本文而言，“经”与“史”在逻辑上是不同的，但在研究“八二宪法”的开端时是可以甚至必须综合起来的，因为我们置身于一个宪法的“恒纪元”。一方面，“八二宪法”仍是“现行宪法”；另一方面，这部现行宪法也有了自己的“历史”，即便我们要研究“八二宪法”的诞生，我们也不可能找到无知之幕，把其实施近 40 年以来的历史发展全部抛却。故而，我们今天所需的正是对“八二宪法”进行“经”与“史”的互释，也是要把诞生和宪法史在区分之后进行再综合。言及于此，在“八二宪法”颁布实施 40 周年之际，对研究这部现行宪法的学者来说，如何“不惑”，也许就是要转向历史，打开文献，进入开端，重述传统，在历史的长河里“学而时习之”。作者系华东师范大学法学院教授，立法与法治战略研究中心主任 韩大元、胡锦光、牛文展：新中国宪法学发展的亲历者，载许崇德全集第一卷，中国民主法制出版社 2009 年版，第 4 页。郝铁川：论良性违宪，法学研究1996 年第 4 期。230206东方学刊2022冬季打样版无封面.indd 1182023/2/7 上午11:53