区块链智能合约下加密数字藏品的法律属性与内生风险_葛伟军.pdf

自2017年以来，社会各界对区块链、加密货币和智能合约的关注度迅速升温，区块链成为大众讨论的热门话题。1而自2021年以来，依托于区块链技术的数字艺术品在网上屡屡拍出天价，使得这种形式为非同质化通证（non-fungible token，NFT）的数字艺术品一夜“出圈”，成为区块链领域的热词。据第三方数据机构 Nonfungible 统计，2021 年NFT数字艺术品交易规模达到140亿美元，约是2019年全球艺术品拍卖总额105.7亿美元的 1.3倍。随着 NFT数字艺术品在国外的火爆，NFT 交易平台在国内也如雨后春笋，只是由于国内对虚拟货币相关交易始终处于强监管的态势，故当前国内平台都主推数字藏品的概念；但实际上，国内的加密数字藏品与国外的 NFT数字艺术品在技术逻区块链智能合约下加密数字藏品的法律属性与内生风险葛 伟 军1，方懿2（1.复旦大学 法学院，上海 200438；2.上海财经大学 法学院，上海200433）上海大学学报（社会科学版）Journal of Shanghai University（Social Sciences Edition）2023 年 3 月第 40 卷 第 2 期Mar.2023Vol.40 No.2doi:10.3969/j.issn 1007-6522.2023.02.002摘要：世界范围内形成热潮的非同质化通证（NFT）以及加密数字藏品是区块链技术在数字资产确权方面的最新尝试。通过区块链技术和智能合约的应用，使得非同质化通证具备了一定程度的物权特征，但与其底层数字藏品之间的关联却很难仅通过技术手段得以保障。分析加密数字藏品的法律属性与内生风险的结果，建议可对以非同质化通证为代表的区块链数字资产进行针对性立法，以保护其上承载的财产性权利；同时，对于非同质化通证与其底层数字藏品可能发生的在技术上、合法性上以及知识产权方面的疏离，有必要引入部分中心化和实名制的链外机制，如此才能化解加密数字藏品的内生风险，构建稳定的法律环境。关键词：区块链；智能合约；非同质化通证；加密数字藏品；艺术法中图分类号：D913文献标志码：A文章编号：1007-6522（2023）02-0020-16收稿日期：2022-03-23基金项目：2018年司法部研究项目（18SFB2036）作者简介：葛伟军（1975-），男，浙江宁海人。复旦大学法学院教授，法学博士。方懿（1983-），女，浙江宁波人。上海财经大学法学院博士研究生。以上数据参见陈嘉玲：魔幻的 NFT 拍卖，载 中国经营报 2022年2月21日，第B09 版。20第2期辑方面并无本质差异。2 4与其他互联网科技领域的新兴事物一样，加密数字藏品的出现与走红具有两面性：一方面，由于NFT市场尚处于早期阶段，缺乏统一的估值标准和公允的定价体系，其在世界范围内引起有关投机炒作、金融安全等方面的担忧；3另一方面，在元宇宙的宏大叙事下，NFT自身又被赋予了比肩Web时代传输控制协议/因特网互联协议（TCP/IP 协议）的崇高意义：去中心化地定义和管理一切数字形态的数字化表现和所有权，保障稀缺性和唯一性。4由于加密数字藏品的主要特性很大程度上由 NFT 的特征所决定，而NFT 的特征又与区块链智能合约的应用密不可分，故本文将先从NFT的技术与法律特征入手，后在此基础上叠加分析作为底层资产的数字藏品，然后引入对加密数字藏品法律属性与内生风险的探讨，并在最后提出对加密数字藏品进行法律规制的思路与建议。一、从NFT到加密数字藏品自互联网诞生以来，艺术家们一直在努力为数字艺术品寻找可持续发展的商业模式。但由于互联网数据可被自由复制的基本特征，使得数字艺术品的稀缺性难以得到体现，这与实体艺术品所拥有的稀缺性或唯一性是相违背的。5而借助NFT这一区块链智能合约下的特殊载体，数字艺术品得以在网络环境中重新体现稀缺性的特征，并因此具备数字资产的属性。数字艺术品的 NFT化在我国当前的监管环境下即形成所谓的加密数字藏品，两者在本质上具有一致性。（一）诞生于区块链智能合约的NFT从市场的热烈反响上看，NFT能够有效实现数字确权和流转，并且能够绑定一些重要的权利，而这些都和区块链技术以及智能合约的应用有着重要联系。智能合约的概念最初于 20 世纪 90 年代由法律学者兼密码学专家尼克萨博（Nick Szabo）提出，是指一套以数字形式呈现的承诺，各方通过计算机协议的形式来履行这些承诺。6对于区块链智能合约，我国工业和信息化部发布的 2018年区块链产业白皮书 对其定义如下：“智能合约是由事件驱动的、具有状态的、获得多方承认的、运行在区块链之上的且能够根据预设条件自动处理资产的程序。”7虽然有学者直接将智能合约定义为“通过计算机系统运行而能够自动履行的合同”，8甚至有国外立法也直接将智能合约作为法律合同对待，但总体而言，对于智能合约是否能够以及在何种情况下能够构成法律合同尚无统一认识。相对而言，没有争议的是，智能合约在多数场景下的应用都会涉及交易各方权利义务的变动，故其实施后果无疑具有法律上的意义。9其中，合同履行的“自动性”被认为是智能合约最为标志性的特征：智能合约（至少部分）是自动执行的，并且不需要人类的干预，甚至在一些情况下不允许人类的干预。10 1区块链智能合约的这些特征又对基于其诞生的NFT产生直接影响。NFT 的概念最早脱胎于以太坊公链上的标准智能合约，且时至今日，尽管交易费用（即部署和调用智能合约的GAS费用）猛美国伊利诺伊州2019年颁布的 区块链技术法 将智能合约直接定义为“通过区块链技术进行验证并存储为电子记录形式的合同”。参见Blockchain Technolocy Act（HB5553，2019），Sec.5，http:/www.ilga.gov/legislation/BillStatus.asp?DocNum=5553&GAID=14&DocTypeID=HB&SessionID=91&GA=100。葛伟军，方懿区块链智能合约下加密数字藏品的法律属性与内生风险 21上海大学学报（社会科学版）2023 年涨，但以太坊智能合约依然是用于创设和交易NFT最为流行和普遍的工具。据以太坊官网的介绍，NFT的定义与特征如下：NFT是我们可以用于代表独特物品所有权的通证。其主要特征为：（1）一种将任何独特物品表现为以太坊资产的方式；（2）NFT 为内容创建人赋予了比以往更多的权力；（3）由以太坊区块链上的智能合约提供支持。11NFT在区块链上的创建和首次发行被形象地称为“铸造”（mint）。从实践来看，NFT 与智能合约关系密切，没有智能合约就没有NFT的诞生。NFT是通过智能合约进行铸造，由智能合约分配所有权并管理它们的可转让性。当有人创建或铸造 NFT 时，他们会执行存储在符合不同标准的智能合约中的代码，如ERC721。其中，ERC（Ethereum Request forComment）指的是一套智能合约代码的“标准”，例如基于ERC721可以形成不能分割的单一NFT，该套标准定义了最低限度的接口/所有权细节、安全标准以及元数据的内容这些都是交易和发行通证所必要的；而基于 ERC1155则可以形成可分割的整套NFT，其基于降低交易和存储成本的理念，将多个不同的NFT进行批量处理，打包进一个标准合约。12创建者可以根据自己的不同需要，选择不同的合约标准进行部署，以铸造和交易不同种类的NFT。（二）作为数字资产表现形式的NFT从广义上讲，数字资产指的是在网络空间中由个人、企业、国家拥有或者控制的、以数字形式存在的、预期能带来经济利益的资源。13区块链数字资产是数字资产的下位概念，是指基于区块链技术发行、登记、存储、持有、转让或交易的新型无形资产。14 82考虑到区块链的基本构造必然包括公钥和私钥等加密技术的运用，故对基于区块链技术的数字资产，用加密资产来指称也符合其本质特征，包括加密数字藏品的称谓也是沿用了这一习惯。另外，不论是哪种形态的区块链数字资产，本质上都可以通过数字通证的形式得以体现，而根据 数 字 通 证 之 间 是 否 可 以 相 互 替 代（fungible）的标准，又可将数字通证分为两类：一 类 是 所 谓 的 同 质 化 通 证（fungibletoken），其特征是可以相互替代、具有相同属性并可进行拆分；而现今主要用于承载和代表数字艺术品的 NFT则是非同质化通证，其特征是不可分割、不可替代、独一无二，类似于艺术品。15NFT发端于 2017年，至今为止，已经被广泛应用于数字艺术、收藏品、游戏、域名、体育、元宇宙等领域；并且，NFT并不一定只能绑定数字藏品，其同样可以被用于绑定实体物品，例如为实体艺术品、汽车甚至土地等资产的交易提供更为有效的市场。16 5从链上或者链外的角度来看，如果NFT本身绑定的是链上数据，那么其分类可能就是“链上资产”；如果NFT绑定的不是链上数据，而根据NFT统计平台Cryptoslam的实时统计，2022年3月16日访问查看之前一周的交易数据，显示以太坊平台上 NFT 一周的交易量超过 3 亿美金，超过其他所有公链的交易量总额。参见 https:/cryptoslam.io/，2022年3月16日访问。加密（crypto）是支撑相关系统的关键技术密码学的缩写，用于确保加密资产安全地传输给预期的接收人。参见 美 克里斯 伯尼斯克、杰克 塔塔尔著：加密资产，林华等译，中信出版集团2019年版，第49页。22第2期是链外数据甚至实物资产，那么其分类可能就被归入“链外资产”。10 1此外，也有观点认为NFT可以被应用于非财产的领域，例如身份识别等具有唯一标记及限定数量的可追溯电子凭证，故不宜将NFT直接限定为“资产”或“财产”。17 64该观点值得商榷：一方面，当前 NFT的主流应用以及人们期待其发挥重要作用的领域主要在资产确权，故首先应强调其核心属性；另一方面，对数字资产所包含的“经济利益”应做广义理解，很多原本并不直接对应任何经济利益的数据或信息，在大数据的背景下都可能具有经济价值。故此，NFT 作为数字资产的表现形式应无争议。（三）数字藏品 NFT化形成的加密数字藏品NFT是数字资产的表现形式，其可以链接不同内容的底层资产，而在国外引起热潮的 NFT主要链接的底层资产即是数字艺术品。在此背景下，NFT数字艺术品也经常被直接简称为NFT，这可能使人误以为NFT只能被用于链接数字艺术品。本文中对 NFT的指称则将回归其原始含义，即非同质化通证，以NFT链接数字艺术品形成的数字资产则将表述为NFT数字艺术品。当前，全球最大 的 NFT 数 字 艺 术 品 公 开 交 易 平 台 是OpenSea，其对NFT的特性有如下描述：（1）标准化；（2）交互操作性；（3）可交易性；（4）流动性；（5）不变性和可证实的稀缺性；（6）可编程性。18 1容易看出，上述多个特性都和智能合约的应用直接相关，而以NFT链接数字艺术品后即可使得该数字艺术品在形式上具备上述特性。与国外的NFT数字艺术品相比，国内的加密数字藏品主要是基于各大厂商的联盟区块链进行铸造，通常一并发行多个同样内容的数字藏品，并限制二级市场的流转。为避免引起不必要的金融风险，各大发行平台纷纷放弃使用含有 NFT 的称呼，而是改用数字藏品的概念对其进行指称；由于不允许二级市场交易，只允许收藏，因此用藏品来指称更符合其在国内监管环境下的交易属性。2 4但即便如此，加密数字藏品同样是通过区块链技术来保证其在网络中的不变性与稀缺性，只是在目前的使用场景下弱化了其交易性与流动性，简化了其智能合约条款设计，其与 NFT 数字艺术品在本质上仍是一致的。2022 年 4 月，中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会联合发布了 关于防范 NFT 相关金融风险的倡议，明确提出要发挥NFT在推动产业数字化、数字产业化方面的正面作用，确保NFT产品的价值有充分支撑，支持正版数字文创作品，坚决遏制NFT金融化、证券化倾向。从该倡议反映出的监管态度可以看到，区块链NFT技术依然是国内数字藏品的底层技术逻辑，监管的重点在于防范数字藏品的潜在金融风险，而对NFT在数字文创方面能够发挥的正向作用则是给予肯定。由此，下文在分析加密数字藏品的属性OpenSea平台是世界上首个可公开交易、基于以太坊的NFT藏品的平台，且至今为止仍维持世界范围内最大的交易规模。参见官网介绍https:/opensea.io/about，2022年3月16日访问。参见苏向杲：中国互联网金融协会等三协会倡议：坚决遏制NFT金融化证券化倾向，证券日报网2022年4月13日发布，http:/ 23上海大学学报（社会科学版）2023 年与风险时，一方面将继续结合NFT自身的技术原理进行探讨，一方面也将重点讨论数字藏品的知识产权保护与开发利用问题，以期对本土语境下的加密数字藏品提出更有针对性的规制建议。二、加密数字藏品的技术原理与法律属性分析根据当前主流的区块链平台之实践，NFT数字艺术品的创设与交易均离不开智能合约的应用。智能合约可通过类似于if-then的条件语句设定，在满足前提条件的情况下自动执行对应的交易行为、获得预设的交易结果。19以下我们就来具体观察如何铸造一枚NFT，因本文讨论的主题是加密数字藏品，故以最为类似且最为典型的OpenSea上的测试案例为样本来进行观察。此外，根据杭州互联网法院审理的“NFT侵权第一案”一审判决书中的描述，该案中涉及的国内NFT交易平台采取的也是类似的铸造过程。（一）使用智能合约铸造 NFT 的技术原理1.使用以太坊合约标准编辑基本的NFT合约以太坊提供了多个标准的智能合约内容对 NFT 的构成进行定义，以直接使用ERC721为例，关于 NFT 的一段最简单的可用代码将包括如下内容：首先，代码需引用ERC721 的标准合约，并引入有关 NFT 铸造的计数功能；其次，编码铸造指令，即一个新的NFT被铸造之后，可以由合约调用者具体指定铸造到哪个以太坊账户（owneraddress）。以上就完成了一段基本的NFT合约内容，虽然代码看起来非常简约，但却已经可以进行链上的合约部署。2.调用智能合约完成NFT铸造通过前面的合约部署之后，就可以在以太坊上搜到已经创建的合约地址。调用者（不限于合约的创建者，而是任何根据合约设置的权限能够调用该合约的人）可以通过简单的 mint命令调用该合约并完成 NFT的铸造。程序运行的效果即调用该合约地址的合约来执行mint的指令，同时指令将该铸造完成的NFT关联到某一用户地址，通过这一铸造过程，每一个新铸造的NFT将根据合约被赋予自己的通证编码（token ID）。同时，初始的智能合约中会持续记录根据本合约一共铸造了几枚 NFT，每个 NFT 各自的token ID，以及每个 NFT 现在分别属于哪个地址。3.添加元数据通过智能合约的部署提供了可以用来铸造NFT的工具，但仅依靠合约自身的内容并不足以让使用者真正铸造一枚有价值的例如均涉及智能合约代码的设定以及元数据的上传等，参见杭州互联网法院（2022）浙0192民初1008号民事判决书。以太坊上主要有两类账户，一类是外部账户（externally owned accounts），一类是合约账户（contractaccounts）。其中外部账户是由用户创建并通过私钥自主管理和使用的，其不关联任何代码，主要是用于储存以太币和发起交易；而合约账户则主要关联的是被创建好的智能合约，主要由合约代码进行控制，一旦智能合约被创建，其就只能按照已经设定好的代码规则进行执行，一旦合约账户接收到与其有关的信息，就会被激活并按照编码规则进行反应。参见 Ethereum:Ethereum Whitepaper，https:/ethereum.org/en/whitepaper/。24第2期NFT。因此，元数据的添加过程不仅是NFT真实价值的核心，也是有关加密数字藏品法律属性与风险的关键环节。元数据的主要功能是对一个特定的token ID提供描述性的信息。在著名的 NFT 加密猫（CryptoKitties）项目的场合，元数据可以提供数字猫的姓名、图片、描述以及其他特征。以上元数据可以通过在智能合约中提供的专门链接实现同NFT的绑定。在ERC721标准合约的场合，这一机制被称为token URI，在将元数据和 token URI 关联后，最终合约会向特定的token ID返回一条确定的公开URL信息，即“https:/”格式的链接路径，通过该链接便可以打开并展示元数据。18 1NFT 的元数据可以有链上与链外两种存储方式，两种方式各有优缺点。就将元数据存储于链上的方式而言，其优点是显而易见的：元数据能够永久留存在token之中，其生命周期将超越任何原始的应用程序或网站。但其缺点也同样显著：由于以太坊区块链现有的在技术层面上的存储限制，导致实际上大多数的元数据都是存储在链外的。16 8元数据的链外存储也有两种方式，第一种是存储在传统的中心化服务器上，第二种是存储在去中心化的服务器上。其中，通过中心化服务器存储的元数据，其缺点是非常致命的：首先，有权登录中心化服务器的开发者可以随时更改元数据的内容，这将使得NFT的核心数据变得不确定；其次，如果中心化服务器遭遇攻击或者被主动关停，那么URL的链接就会直接失效。正是由于上述原因，越来越多的开发者选择使用IPFS等去中心化的存储方式来进行元数据的链接，确保元数据链接的稳定性。4.其他权利内容添加除了以上基本功能之外，通过初始智能合约内容的编写，我们还可以扩展与NFT实际权利行使相关的多种内容。此处具有典型意义的案例依然是关于加密猫。加密猫游戏的基本逻辑在于，允许用户收藏和繁殖虚拟猫，这些数字猫在外观和特征方面有所不同，无法复制、销毁或带走。加密猫的整个繁殖过程包括代际的追踪都是在链上完成，其繁殖完全依赖于编写完成的智能合约内容，即通过内设的闭源智能合约来决定一只小猫的“基因编码”，并进而决定新生小猫的特征。18 15.智能合约的关键作用通过上述步骤和状态总结，我们可以看到智能合约的应用对于 NFT的权利属性与权利内容具有重要的作用：首先，从NFT自身的控制权与支配权来看，区块链的分布式加密账本技术显然是确保其稳定性的前提；但同时，我们也不应忽略智能合约在NFT铸造与流转过程中发挥的功能，正是由于智能合约事先约定的调用功能与持续的追踪功能，才使得NFT在链上能够具有更为清晰的唯一性与可追溯性。其次，NFT所实际承载的权利内容可由智能合约进行编辑。从原理上说，同一种类的NFT共可铸造多少枚，NFT 是否可以转售交易、是否可以复制、是否可以销毁，这些具有实际意义的、可能直接影响NFT价值的特征性设定，都可以在智能合约中进行编码，并永久性地和由其铸造即星际文件系统（Inter Planetary File System），是一种点到点的去中心化文件系统。通过分布式存储多个数据文件副本，IPFS协议被认为可以用于创建一种更加永久的网络文件系统，使得数据难以被删除。参见刘昌用等：区块链：密码共识原理、产业与应用，电子工业出版社2019年版，第162-163页。葛伟军，方懿区块链智能合约下加密数字藏品的法律属性与内生风险 25上海大学学报（社会科学版）2023 年的 NFT 联系在一起。除了可以占有以外，NFT的权利人是否可以对NFT进行使用、收益、处分，以及如何使用、收益、处分，都要视原始的智能合约内容而定，且一旦确定即无法改变。（二）加密数字藏品的物权特征与财产属性加密数字藏品之所以能够区别于普通的数字艺术品，在很大程度上取决于承载底层数字藏品的 NFT自身的特征与属性。从上文所介绍的NFT技术原理中，可以看到在铸造NFT的过程中，智能合约编码中直接出现了“owner address”的字样。这一表述直接让人联想到所有权的概念，某种意义上说与其所依附的 smart contract 有着异曲同工之妙：此 contract 是不是法律上的 contract，彼owner又是不是法律上的owner，都需要论证而非望文生义。NFT 能够通过区块链技术实现对于底层资产的数字映射被通证化的权利证明（tokenized proof of title）之功能，虽然这样的通证化证明可以被创设，但以法律的标准来描述的所有权状况则有所不同。20首先，从区块链和智能合约的特征来看，调用智能合约铸造成的存储于区块链账本上的 NFT 具有某些物权的特征。在 NFT的铸造过程中，通过智能合约代码的调用，使得根据该特定地址智能合约生成具有特定 token ID 的 NFT，并且根据合约代码的执行将该NFT关联至特定账户地址。此后，对该账户地址拥有私钥的使用者，便可借助于区块链技术的加密功能，通过对账户地址的控制实现对其账户中所关联的 NFT 的“所有”。随后，这一具有特定token ID的NFT可以通过交易从当前的账户再转移到新的账户地址，而这一新的账户地址又会根据原始合约的设定回传给合约账户，进行信息更新和持续追踪。由此，NFT通过区块链和智能合约的功能结合，可以实现其独特性、排他性、不可复制、难以篡改等诸多功能，从而使得区块链账户的私钥持有人对 NFT的权利更接近于物权保护体系下的所有权的功能。14 85事实上，在区块链诞生之前，世界上就存在数字资产，只是对于如何“拥有”数字资产和如何转移资产存在不确定性。而区块链技术的应用则在很大程度上改变了数字资产的性质，赋予了使用者所有权和管理的能力。18 1其次，如果承认对NFT的权利保护可以赋予物权的效力，那么以加密数字藏品为代表的NFT资产到底是一种什么“物”，能不能够被特定的物权法律体系所涵盖，则是法律层面需要考虑的另一问题。如前所述，认为NFT是一种数字资产的表现形式应无争议：NFT本身具有经济价值，且是以数字形式存在的客观资源。但数字资产本身能否构成物权体系下的“物”，即权利客体，则要视各国物权法或财产法的不同规定而有所区别。例如，中华人民共和国民法典（以下简称民法典）第一百一十五条规定：“物包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的依照其规定。”那么很显然，NFT 并非不动产，与既有的动产实例也存在较大差异，同时并没有法律规定其作为物权的客体，因而在我国的法律体系下，要将其直接视为物权的客体存在障碍。非但如此，即使是在其他大陆法系国家，将电力等无体物作为物权客体的观点，通常也要配合“实物存在、物理感知”等额外标准，而 NFT 与之前的无体物类型存在巨大差异，这导致在大陆法系的物权体系下，NFT 在全球范围内被确认为物权的客体存在难度。17 62因此，对于此类具有财产属性但又因现行法 26第2期学理论与法律规定所限无法受到物权保护的资产，需要通过新的立法或司法途径予以规制和保护。（三）NFT与底层数字藏品之间的关系在加密数字藏品的场景下，NFT的唯一性和稀缺性主要来源于其元数据的上传，即其底层数字资产，加密数字藏品的价值在本质上也取决于底层数字藏品自身的价值。而不论是链上元数据或是链外元数据，NFT与其底层数字藏品之间的关系在法律上应如何定性，也是需要讨论的重要问题。并且，相较于NFT形式的数字资产是否具有物权属性而言，NFT与底层数字藏品之间是否具有足够紧密以及正当的联系，才是真正能够决定加密数字藏品未来命运的关键。我们可以尝试从法律角度来理解“通证化”（tokenization）的含义。事实上，布莱克法律大辞典 既已收录“token”一词，将其定义为“关于一项事实存在的明确证据”。21 615尽管没有称之为通证化，但实践中通证化在法律领域已经存在了多个世纪，体现为权利凭证的相关机制：债务的通证化形成的可转让票据；公司股份的通证化形成的可流通证券；不动产登记制度下的产权证书；以及作为典型的权利凭证代表的提单，这些都可以视作是法律通证的具体表现。21 615-625NFT在通证化的核心原理上和这些法律工具是一致的，甚至NFT自身就是一些法律通证的数字化替代品。因此，将NFT作为一种通证化的权利证明来对待，从本质上看是符合其技术结构和使用场景的。在杭州互联网法院审理的“NFT侵权第一案”的一审判决中，法院直接认定NFT指的是“非同质权益凭证”，其不存储数字作品文件，只是记录了数字作品文件的数据特征；而平台用户铸造NFT的过程即以技术的方式生成权利凭证和起草交易合同。上述司法观点也明确支持将 NFT本身认定为一种权益凭证。但是，其与传统的法律通证之间存在差别，在当前的加密数字藏品领域，一方面并无可对应的成熟的法律通证规则，另一方面NFT与其底层数字藏品的关系也与传统法律通证存在较大区别，这会导致 NFT在该领域的通证化法律效力存在争议，并因此引发相应的法律风险。三、加密数字藏品的内生风险基于区块链技术的加密数字藏品存在多方面的风险，有些是由于技术安全性能不足导致的，有些是因为各国监管环境差异导致的，还有些是因为市场投机行为而导致。22 237-238本部分讨论的重点并非这些外部风险，而是由于加密数字藏品自身的技术与法律结构所导致的内在风险。（一）权利证明与底层数字藏品的疏离有关加密数字藏品的 NFT 在其通证化的过程中，在两个层面上可能和底层资产发生疏离，从而导致其作为权利证明而无法发挥人们所期待的具有法律或商业意义的功能。第一个层面是技术层面。区块链账本只是存储相对简约而非复杂的数据，这其中的原因或许是，一件作品的数字表征若全部被储存在区块链上，那会消耗过多的链资源，用相关加密代币支付的成本也会非常高。23这就导致多数NFT项目考虑到成本原因，实际上其元数据都是储存在链外的，也即通过URL的方式和特定NFT的token ID进行链接。NFT自身可以被追踪或控制，但这一链接地址则不受区块链规则的限制，凡是有权对这一URL地址进行管理的人随时可以撤换图片或使得链接失效。这一所谓的葛伟军，方懿区块链智能合约下加密数字藏品的法律属性与内生风险 27上海大学学报（社会科学版）2023 年“404 error”风险是真实存在的，并且已有众多的 NFT数字艺术品持有人报告了此类事件。24此外，还有一个同样现实的问题，即一幅画作即便其URL始终保持不变，甚至其元数据是保存在链上的，该NFT也仅能确保其在区块链上具有唯一性，而无法控制同样的元数据是否会在其他区块链上被铸造成内容类似或完全一致的加密数字藏品。尤其是在国内的环境下，由于存在数量众多的联盟区块链以及相应的发行平台，如发行平台与原始权利人之间不进行特殊约定，则原始权利人完全有可能在多个区块链以及多个平台上发行同样的加密数字藏品。因此，从目前的区块链技术水平和发展现状来看，虽然具有理论上的可行性，但单纯使用现有的技术手段，还并不能确保NFT所代表的底层数字藏品在现实世界中具有真正的唯一性和稀缺性，而这可能使得加密数字藏品的商业价值大打折扣。第二个层面是法律层面。NFT的铸造者为智能合约的调用者，其有权添加任何元数据到所铸造的NFT中。此时一个前提性的问题就产生了，任何人都有权上传此刻在其控制下的图片、文字、音乐、视频等文件，而无需证明其是这些数字藏品的原创者，或者以其他方式享有合法权利。对现实世界来说，这同样将导致一个真实的风险，即原始铸造NFT的人对底层数据资产根本不享有任何权利，而是以侵权的方式盗用他人的数据进行铸造并交易。以此种方式留存于世的加密数字藏品显然从一开始就不具有合法性，即便再怎么使用技术手段确保该非法数据的唯一性和稀缺性，也不可能纠正其最初的侵权行为。这方面的争议事实上已大量发生，例如有人冒充著名漫画家德里克 劳夫曼（DerekLaufman），以作者身份将他的作品在Rarible平台上以NFT的形式进行出售，而另外一些加密行业知名人士的推文也被他人利用并以NFT 的形式拍卖，包括加密资产管理公司CoinShares 的首席战略官 Meltem Demirors等。22 237-238现实已经告诉我们，加密数字藏品尤其是在匿名化区块链平台的环境下，在这方面引起的争议将不可避免。（二）加密数字藏品的著作权问题除了以上所述的以明显盗用或冒用手段发行加密数字藏品的合法性问题之外，数字藏品自身的特性可能导致其在所有权保护之外的知识产权保护领域引起更多细节化的法律风险。简而言之，即使NFT的铸造在合法性上没有问题，但购买加密数字藏品后持有人所享有的权利内容到底为何，这将是另外一个层面的问题。可从艺术家对艺术品的传统权利理论入手来分析这一问题。艺术家对其创作的作品享有两大权利：一是所有权，二是著作权。著作权与所有权都属于绝对权，两者都具有绝对性、排他性等特征。25 365以一幅画为例，其上包含着两类财产性的因素：其一是由作品呈现的知识产权，由著作权制度进行保护；其二是传统的财产权，由该画作的物理形式得以体现。画作的购买者获得画作的财产权，而画作的创作者继续享有著作权。26通常而言，艺术品的所有权与著作权是分离的状态，正如我国 著作权法 第二十条所规定，“作品原件所有权的转移，不改变作品著作权的归属”；仅在有限的场景下，部分著作权可能随原件的所有权转移而转移，例如“美术、摄影作品原件的展览权由原件所有人享有”，只是该条在加密数字藏品的场合中应如何具体适用可能也存在争议。加密数字藏品虽然从某种意义上可以被定性为是“数字化原件”，28第2期但同一项底层数字藏品可以通过不同的NFT 铸造出多个副本，其中每一份都可以说是独立的数字原件，该原件形式在唯一性上与实物艺术品的原件存在重大区别。除了极为有限的例外，加密数字藏品的所有权与著作权并无天然关联，根据当前NFT 与其底层数字藏品之间的关系，显然在创设 NFT的时候标准智能合约只关注了其所有权的保护，也即 NFT 的持有人有权管理和控制的是所谓艺术品的“数字化原件”，而与其背后的著作权无关。14 86然而这一权利的两分法对普通投资者而言并不熟悉，当前NFT的热潮又容易让人误以为通过购买NFT即可获得数字藏品对应的一切权利，因而这其中存在风险。以著名的NBA TOP SHOT为例，这本是一个由美国国家篮球协会（NBA）官方与 Dapper Labs 合作建立在Flow区块链上的NBA球星卡NFT发行平台，这种NFT名为“Moment”，是将球员在比赛中的精彩时刻通过短视频的形式铸成NFT 发行，并且通过发行数量来确保这些Moment的稀缺性。其中，Dapper Labs在其使用协议中明确保留了与这些Moment相关的一切知识产权性质的权利：购买者不得进行任何商业用途，也不得对其进行二次创作或在其他作品中使用；如果发现购买者有违反协议的行为，则Dapper Labs可以直接终止购买者使用其账户，或删除与其Moment相关联的图片以及描述。这一模式执行了对数字藏品所有权和著作权的二分法，理论上似无问题。但即便如此，NBA TOP SHOT已经引发投资者对Dapper Labs的诉讼，其主要理由是Moment的发行已在实质上构成美国法下的证券发行，而许多投资者并不具备必需的技术知识与金融知识以充分评估其投资风险，其中包括该NFT资产的持有人并未获得与Moment视频相关的任何知识产权权利。尽管这一引人注目的诉讼尚未有明确结论，但对于加密数字藏品的投资者而言，由于对所有权和著作权的分离缺乏认识，再加上数字藏品发行者可能作出的误导性宣传，在此情况下的法律风险是真实存在的。四、加密数字藏品的规制路径根据上文的分析可知，对于加密数字藏品的法律属性及相关风险要分三个层面去讨论：第一个层面是加密数字藏品作为区块链数字资产的属性及保护路径；第二个层面是 NFT如何与底层数字藏品建立有效且合法的连接；第三个层面是如何构建适合加密数字藏品的著作权授权体系，从而使得加密数字藏品从整体上能够体现其真实价值并使持有人获得有效的法律保护。（一）立法明确加密数字藏品的财产属性通过区块链技术与智能合约的应用，使 有 关 项 目 介 绍 参 见 Shlomo Sprung，NBA Top Shot 101:Everything You Need to Know to StartCollecting，https:/boardroom.tv/nba-top-shot-faq-quick-start-guide/。有关条款约定参见Darius Gambino，Zachary Kizitaff:NBA Top Shot Moments What Are You ActuallyBuying?，https:/ Omar Faridi，Legal Analysis:NFT Lawsuit Alleges Sale of NBA Top ShotMoments by Dapper Labs Violates Securities Laws，https:/ nts-by-dapper-labs-violates-securities-laws/。葛伟军，方懿区块链智能合约下加密数字藏品的法律属性与内生风险 29上海大学学报（社会科学版）2023 年得以加密数字藏品为代表的 NFT资产在一定程度上具备了类似于物权的特征。但对于传统的物权框架进行突破需要足够长的时间和足够充分的理由，因而针对新类型的财产通过新的法律规则进行规制可能是更为现实的路径。例如我国 民法典 第一百二十七条即规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”该条即为新型财产权利的单独立法进行了铺垫，只是我国目前尚未进行相关立法；并且，从立法本意和用语来看，“网络虚拟财产”的具体概念为何，其是否能够包含现今的区块链数字资产等问题，也并非是无可争议的。暂且抛开网络虚拟财产不论，我国目前对于数据的法律属性，主流观点也是承认其财产属性，认为应当依法予以保护，但同时并不能构成物权的客体，也不运用所有权的方式进行保护，而是普遍呼吁应进行有针对性的立法以明确数据权益的保护方式。27 28这对理解加密数字藏品的法律属性以及进行相关立法可以提供类似借鉴。此外，从国外立法上看，已有国家对区块链加密资产进行了单独立法。例如，法国在2019年5月22日颁布的 企业增长与转变法 中引入了对数字资产的监管，在欧盟各国堪称前卫。由此修改的法国 货币与金融法典（以下简称为 CMF）第 54-10-1 条，进而规定了数字资产的列举式定义。具体而言，依照 CMF 第 522-2 条的规定，代币（即token）是指以数字形式呈现的、代表一种或数种权利的任何无形财产；借由能够直接或间接辨别该财产所有者的分享式电子记录装置（D.E.E.P），相关权利可被发行、登记、保存或转让。而将NFT的特征与CMF第522-2条所描述的定义进行比对，NFT基本上可被定性为法国法定义下的数字资产。29法国的这一立法模式即对新型财产权利进行独立规定，明确肯定了其财产属性，是可以借鉴的立法思路。权利是私法的中心概念，但同时，权利又是一个具有发展性的概念，“某种利益具有加以保护的必要时，得经由立法或判例学说赋予法律之力，使其成为权利”。30面对加密数字藏品这一新类型的权利客体，可借由针对新型财产的特殊立法，一方面可以解决迫在眉睫的对于新型财产权利的法律认可，另一方面则可以不必强行将新型财产纳入传统物权框架，这可能会是一种比较务实的做法。如上文所述，NFT自身的权利内容先天性地已经由智能合约进行了定义，其权能组合完全依赖于智能合约的设定，几乎可以任意架设比例性的权能结构而不受民法教义学规则的限制，这也是学理上很难将其同传统物权进行同等对待的其中一个原因。17 62从权利内容上看，传统的所有权权能主要包括占有、使用、收益和处分，这些权能在区块链数字资产的场合未必能够全盘适用，因此，为匹配区块链数字资产的实践特征，与之相关的权利内容有可能变为发行、登记、保存或转让，与传统物权之间存在差异。无论如何，从商业实践到法律判断，加密数字藏品的财产属性以及与之相关的权利概念正在逐步得到认同。例如，在“NFT侵权第一案”的一审判决中，法院指出，“NFT考虑到区块链相关虚拟资产在我国实践中长期未受认可，且 民法典 条文定稿之时，NFT也尚未进入大众视野，故该法条是否能够为有关区块链数字资产的立法提供支撑，结论并不明朗。只是从立法目的上看，该条意在为新型财产权的单独