专题：无固定期限劳动合同管理实务(最终版).doc

无固定期限劳动合同管理实务

目录
一、概念
二、应当订立无固定期限劳动合同的情形
1、劳动者在该用人单位连续工作满十年的？
2、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
3、连续订立两次固定期限劳动合同
4、未签劳动合同超过一年
三、可以（或不可以）订立无固定期限劳动合同
1、 可以订立无固定期限劳动合同的情形（岗位选择）
2、 不适用订立无固定期限劳动合同的情形
四、未订立无固定期限劳动合同的法律风险
1、 仲裁或诉讼风险
2、行政处罚风险
五、无固定期限劳动合同的终止和解除
1、 终止（参照《专题：劳动合同的终止》）
2、解除（参照《专题：劳动合同的解除》）
六、有关无固定期限劳动合同的相关事项
1、 外商投资企业职工是否适用无固定期限劳动合同的规定？
2、 农民工是否适用无固定期限劳动合同的规定？
3、 临时工是否适用无固定期限劳动合同的规定？
4、 劳务派遣是否适用无固定期限劳动合同的规定？
5、 未依法订立无固定期限劳动合同的双倍工资的起算点的如何确定？
6、 未依法订立无固定期限劳动合同的双倍工资的基数如何确定？
7、 用人单位欲想与劳动者订立无固定期限劳动合同时，如何处理？
8、 符合订立无固定期限劳动合同情形，但订立了固定期限劳动合同，该合同的效力如何？
9、符合订立无固定期限劳动合同情形，但订立了固定期限劳动合同，是否可以终止？
10、 用人单位能否低于原劳动合同条件与劳动者续订无固定期限劳动合同？
11、 应当订立无固定期限劳动合同的，双方是否可以终止？
12、 劳动合同因法定情形续延，致使工作时间满十年以上的，是否应当订立无固定期限劳动合同？
13、劳动合同履行期间，达到十年工作时限的标准，是否应及时签订无固定期限劳动合同？
14、用人单位与劳动者连续订立几次固定期限劳动合同以后，续订合同应当订立无固定期限合同

前言
《劳动法》对无固定期限劳动合同的规定，以及《劳动合同法》对无固定期限劳动合同的再次重申，都突显了法律对劳动关系这种社会关系的重视，其存在的意义在于体现劳资关系的公平。
劳动者为企业工作多年，已经为企业作出了贡献，贡献了时间，贡献了精力。且在长时间的劳动关系中，劳动者已经熟练掌握了该企业要求的特定技能。随着专业化分工的加强，这些技能往往在其他地方没有用武之地，而学习新的技术对于老员工来说，又存在一定程度的困难。法律基于公平原则，一方面规定无固定期限劳动合同，保障员工的工作利益的，一方面也给予用人单位法定的解除权，便于企业规范用工管理，节约企业的用工成本。
无固定期限劳动合同不是不能终止的，只是无确定期限终止的劳动合同，劳动者可以依法行使辞职权。对于用人单位来说，也可以在法定条件下辞退员工，因此，无固定期限劳动合同能够满足建立既稳定又灵活的劳动关系的需要。《劳动合同法》并没有过多的把责任风险转移给企业，这是企业发展过程中理所当然应该承担的社会责任。
一、无固定期限劳动合同的概念
1、什么是无固定期限劳动合同？
《劳动合同法》第十四条第一款规定，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同，是为无固定期限劳动合同的概念。
2、无固定期限劳动合同与其他劳动合同种类的区别（详见《专题：劳动合同的订立》）
二、应当订立无固定期限劳动合同的情形
《劳动合同法》第十四条：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条 和第四十条 第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”
1、如何理解劳动者在该用人单位连续工作满十年？
（1）如何理解“该用人单位”？
该用人单位就是指同一用人单位。首先需要确定，如果该用人单位的名称、法定代表人、主要负责人或者投资人变更的，并不影响属于“同一用人单位”，这点在《劳动合同法》第33条（第三十三条　用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。）已有明确规定，其次，如果用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效。劳动合同由承继其权利和义务的那个人单位继续履行。
（2）连续工作满十年的起始时间如何计算？
《劳动合同法实施条例》第九条规定，劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。
（3）工作满十年应当是连续工作满十年，而不是累计工作满十年。
一般来讲，劳动者的连续工作年限是指劳动者与用人单位不间断地订立劳动合同和维持劳动关系的时间期限。因此，劳动者在该用人单位连续工作满十年就必须是劳动者在同一用人单位连续不断的工作满十年，中间不能中断。何谓中断，最常见的情况就是劳动者与用人单位解除劳动关系之后，又重新与劳动者建立劳动关系。在这种情形下，即使劳动者在用人单位工作工作满十年，但因为是累计工作年限而不是连续工作年限，所以也不符合订立无固定期限劳动合同的情形等，用人单位无需与劳动者订立无固定期限劳动合同。
同时，关于“连续”的理解，可以参照江苏省高级人民法院《劳动争议案件审理指南》第三条第1项的约定，该规定内容如下：“《劳动合同法》第十四条规定的订立无固定期限劳动合同的条件中，“连续”的理解：为规避无固定期限劳动合同的订立，有些用人单位会采取一些恶意规避《劳动合同法》第14条的行为，使得劳动者的工作时间“不能”连续，这些恶意规避的行为均应认定为无效：（1）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的行为；（2）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的行为；（3）通过非法劳务派遣的行为，如用人单位自己设立劳务派遣公司向本单位派遣职工；（4）采取注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新招用到新单位，且工作地点、工作内容没有实质性变化的行为；（5）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。”
（4）劳动者被限制人身自由期间是否应当计算在连续工作时间之内？
在实践中，有这样一种情况，即劳动者会因为涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕，会有一段被限制人身自由的期间。那么这段期间是否应当计算在工作年限之内呢？根据《劳动部贯彻实施〈劳动法〉的意见》，劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。因此，在计算劳动者工作年限的，这段期间是可以不计算在内的。
（5）用人单位与劳动者长期“两不找”期间是否应计算在连续工作年限之内？
在实践中，有这样一种情况，就是劳动者离开用人单位，而用人单位也没有明确表示出与劳动者解除劳动关系的意思表示，从而形成一种长期两不找的情况。那么“两不找”期间是否应计算在连续工作年限之内呢？
《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第14条规定，劳动者长期未向用人单位提供劳动,用人单位也长期不再向劳动者支付劳动报酬等相关待遇,双方长期两不找的,可以认定此期间双方不享有和承担劳动法上的权益义务。
（6）因法定顺延事由，使得劳动者在同一单位工作时间超过十年的，是否作为签订无固定期限劳动合同的理由？
在实践中，还有这样一种情况，即根据用人单位与劳动者之间劳动合同到期时未满十年，但因为劳动者出现医疗期、三期等情况，致使劳动者与用人单位的劳动关系存续时间满十年。那么在这种情况下，用人单位是否可以终止劳动合同呢？在司法实践中，有不同的观点。
一种观点认为，劳动合同期满，合同自然终止。例如上海市高级人民法院《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》第四条第（三）项规定：“因法定顺延事由，使得劳动者在同一单位工作时间超过十年的，是否作为签订无固定期限劳动合同的理由？----劳动合同期满，合同自然终止。合同期限的续延只是为了照顾劳动者的特殊情况，对合同终止时间进行了相应的延长，而非不得终止。《劳动合同法》第四十五条也明确规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。”在法律没有对终止的情况做出特别规定的情况下，不能违反法律关于合同终止的有关规定随意扩大解释，将订立无固定期限合同的后果纳入其中。因此，法定的续延事由消失时，合同自然终止。”
另一种观点认为，顺延的时间应计算在连续工作年限之内，超过十年的，可以作为订立无固定期限劳动合同的理由。
劳动部办公厅对《关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示》的复函（劳办发[1996]191号）明确表明，“同一用人单位连续工作时间”是指劳动者与同一用人单位保持劳动关系的时间。顺延期间，劳动者和用人单位的劳动关系继续存续，因此顺延期间应当计算在连续工作时间之内。同时，该复函还表明按照《劳动法》及有关配套规章的规定，劳动者患病或非因工负伤，依法享有医疗期，因此在计算“同一用人单位连续工作时间”时，不应扣除劳动者依法享有的医疗期时间。而《劳动合同法》第十四条第一款第一项也只是表明劳动者在该用人单位连续工作满十年的，就符合订立无固定期限劳动合同的条件，并没有设置其他例外条件。因此，即使是因为医疗期等原因使劳动者工作年限满十年的，也可以作为订立无固定期限劳动合同的理由。
一些地方性法院也持此观点。《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》第九条规定：“劳动合同期限届满后，因下列情形而续延，致使劳动者在同一用人单位连续工作满十年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，应予支持：(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；(二)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；(三)女职工在孕期、产期、哺乳期的。”
（7）军队退伍、复原、转业军人的军龄是否应计算在工作年限之内？
根据《中华人民共和国兵役法》和中共中央、国务院、中央军委《军队转业干部安置暂行办法》（中发[2001]3号）第三十七条以及国务院、中央军委《关于退伍义务兵安置工作随用工单位改革实行劳动合同制的意见》（国发【1993】54号）第五条的规定，军队退伍、复原、转业军人的军龄，计算为接收安置单位的连续工龄。
因此，军队退伍、复原、转业军人的军龄是否应计算在工作年限之内。
（8）试用期限是否应计算在工作年限之内？
在实践中，不少用人单位对试用期的认识有误，以为试用期劳动者不是本单位的正式人员，所以其试用期限也不应计算在其工作年限之内。这种做法是错误的。《劳动合同法》第十九条第四款规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
因此，试用期限应计算在工作年限之内。
（9）劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的工作年限计算问题。
《劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。
用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：
（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；
（二） 用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；
（三） 因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；
（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；
（五）其他合理情形。”
《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第37条规定：“对用人单位存在规避签订无固定期限劳动合同和连续计算工作年限的情况，如何处理？----用人单位存在规避《劳动合同法》第十四条规定的下列行为，劳动者订立固定期限劳动合同和工作年限的次数仍应连续计算：（一）为减少计算劳动者的工龄，迫使劳动者与其解除或终止劳动合同后重新与其签订劳动合同的；（二）通过设立关联用人单位，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；（三）仅就劳动合同的终止期限进行变更，用人单位无法做出合理解释的；（四）采取注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新招用到新单位，且单位经营内容与劳动者的工作地点、工作内容均没有实质性变化的；（五）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。”
根据上述规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，其工作年限应当连续且累计计算。
（10）劳动者在用人单位设立筹备阶段的工作时间是否计算为本单位工作年限？
一般来讲，用人单位在设立筹备阶段并不具备用人单位的主体资格，不能与劳动者订立劳动合同，建立劳动关系。因此，劳动者在筹备阶段的工作时间一般不计算为本单位工作年限。但是如用人单位和劳动者约定将这段时间计入本单位工作年限的，可以参照该约定执行。 如北京市法院就采取的这种观点，《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第39条规定，劳动者在用人单位设立筹备阶段的工作时间普通不计算为本单位工作年限,但双方另有商定的除外。
2、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的
劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。劳动合同制是以签订劳动合同的形式，明确规定用工单位和劳动者双方的权力、责任、利益，把用工与经济责任制相结合的一种新的用工制度劳动合同制度。1986年7月，我国决定改革国营企业的劳动用工制度，自1986年10月1日起，国营企业在新招收工人中普遍推行劳动合同制。随着劳动法合同法的施行,劳动合同制度在各类企业当中广泛推行。 国有企业改制在二十世纪八十年代中期开始，在二十世纪九十年代成为国有企业改革的核心内容，企业通过改变企业形态，改变企业股权结构，改变企业的基本制度，转变为符合自身特点的企业资产组织形式。
在推行劳动合同制度前，或是在国有企业进行改制前，用人单位的有些职工已经在本单位工作了很长时间。推行新的制度以后，很多老职工难以适应这种新型的劳动关系，一旦让其进入市场，确实存在着竞争力弱难以适应的问题，年龄的局限又使其没有充足的条件来提高改进，应当说这是由于历史的原因造成的。他们担心的不仅是能否与原单位签订劳动合同的问题，还存在着虽然签了劳动合同但期限很短，在其尚未退休前合同到期却没有用人单位再与其签订劳动合同的问题。我们在制定法律和政策的同时，应当考虑那些给国家和企业作出过很多贡献的老职工的利益。因此，对于已在该用人单位连续工作满十年并且距法定退休年龄不足十年的劳动者，在订立劳动合同时，允许劳动者提出签订无固定期限劳动合同。如果一个劳动者以在该用人单位满十年，但距离法定退休年龄超过十年，则不属于本项规定的情形。
3、连续订立两次固定期限劳动合同
（1）连续订立两次固定期限劳动合同，劳动者没有本法第三十九条和第四十条 第一项、第二项规定的情形，用人单位是否可以在第二次劳动合同到期后终止劳动合同？
这个问题在实践中争议较大。
一种观点认为，用人单位可以终止劳动合同。根据该条文即《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的字面意思上看，该条文结尾处明确写明“续订劳动合同的”，也就是说，是否订立无固定期限劳动合同的一个前提，就是用人单位和劳动者就续订劳动合同达成了合意，如用人单位不同意续订，则不能满足该前提，用人单位也就可以不与劳动者订立无固定期限劳动合同。
同时，上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见第四条第（四）项表明：“用人单位与劳动者连续订立几次固定期限劳动合同以后，续订合同应当订立无固定期限合同----《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。”该规定与上述观点一致，即应当满足用人单位和劳动者就续订劳动合同达成合意这一前提。
另一种观点认为，用人单位不能终止劳动合同，如劳动者要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当订立无固定期限劳动合同，这样符合该条文的立法本意和精神。
全国人大常委会法制工作委员会行政法室主任李援就《劳动合同法》答记者问里提到：“连续订立两次固定期限劳动合同以后，劳动者没有本法第39条和第40条规定的情形，这两条规定的情形就是劳动者没有违规、违纪、违法的情形，没有患病、负伤，不能胜任工作的情况下，劳动者提出要续订劳动合同的时候，用人单位应当签订无固定期限劳动合同。特别是第三项在制定过程当中，我们反复征求了意见，二审以后，这个修改意见又在相当范围的社会层面征求意见，大家都对连续两次签订固定期限劳动合同，再签订就要签订无固定期限劳动合同的规定，表示不解，或者是反对的意见。后来我们想到，为了解决劳动合同短期化的问题，要作这样的规定，并且劳动者是在没有出错的情况下，是遵纪守法、努力工作的情况下，已经连续两次签订固定期限劳动合同，已经付出了劳动，在工作期间能够胜任用人单位工作的情况下，用人单位和劳动者签无固定期限劳动合同也是合理的。”这里已经明确表明连续订立两次固定期限劳动合同后，劳动者提出要续订劳动合同的时候，用人单位应当签订无固定期限劳动合同。
一些地方性法院也持此观点：
例如：《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第34条规定：“用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同的，第二次固定期限劳动合同到期时，用人单位能否终止劳动合同？----根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，劳动者有权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同，用人单位无权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同。上述情形下，劳动者提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。”
《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第19条：“用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同期满后，劳动者提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。”
江苏省高级人民法院《劳动争议案件审理指南》第三条第3项：“连续订立两次固定期限劳动合同以后，劳动者提出续订第三次劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。对于《劳动合同法》第十四条第二款第三条规定的理解应把握以下原则：用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有违法违纪及不能胜任工作的情况，只要劳动者提出或者同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位没有选择权，即用人单位不能终止劳动合同，必须订立无固定期限劳动合同。”
（2）固定期限劳动合同的次数应当如何计算？
《劳动合同法》第第九十七条规定，本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
也就是说，固定期限劳动合同的次数从2008年之后在订立的劳动合同开始计算的，不包括2008年之前订立的劳动合同的次数，也不包括劳动合同期限跨2008年的劳动合同。
（3）用人单位规避劳动合同的次数的认定
在实践中，有用人单位采用各种方式规避订立劳动合同的次数，以规避订立无固定期限劳动合同的义务。对于此种情况，可以参照北京地区法院采用的观点。
《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第37条规定：“对用人单位存在规避签订无固定期限劳动合同和连续计算工作年限的情况，如何处理？----用人单位存在规避《劳动合同法》第十四条规定的下列行为，劳动者订立固定期限劳动合同和工作年限的次数仍应连续计算：（一）为减少计算劳动者的工龄，迫使劳动者与其解除或终止劳动合同后重新与其签订劳动合同的；（二）通过设立关联用人单位，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；（三）仅就劳动合同的终止期限进行变更，用人单位无法做出合理解释的；（四）采取注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新招用到新单位，且单位经营内容与劳动者的工作地点、工作内容均没有实质性变化的；（五）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。”
4、未订立书面劳动合同超过一年的
（1）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
《劳动合同法》第十条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”
（2）用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同，且未与劳动者补订书面劳动合同，是否应当支付未订立无固定期限劳动合同的双倍工资？
一般认为，不应当支付。
《劳动合同法》第十条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”《劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”上述规定已明确表明用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。也就是说双方已经拟制存在了书面劳动合同。
《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第28条第（2）项规定：“用人单位因违反《劳动合同法》第十四条第三款规定，自用工之日满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的情况下，劳动者可以向仲裁委、法院主张确认其与用人单位之间属于无固定期限劳动合同关系。在此情况下，劳动者同时主张用人单位支付用工之日满一年后的二倍工资的不予支持。”
《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第34条规定：“依据《劳动合同法》第十四条第三款规定，视为双方已订立无固定期限劳动合同而未签书面劳动合同的，劳动者要求依据《劳动合同法》第八十二条支付二倍工资的，仲裁委员会不予支持。”
《重庆市第五中级人民法院关于当前审理劳动争议案件若干实务问题座谈纪要》第19条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者签订书面劳动合同，视为双方已订立无固定期限劳动合同。劳动者请求用人单位按照《劳动合同法》第八十二条规定支付用工一年后劳动关系存续期间双倍工资的，不予支持。”
《湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十二条规定：“劳动者依据《劳动合同法》第十四条第三款、第八十二条第一款的规定，以用人单位自用工之日起满一年未与其签订书面劳动合同为由，请求确认其与用人单位自用工之日起满一年时已订立无固定期限劳动合同、由用人单位支付二倍工资的，应予支持，但用人单位能举证证明未签订书面劳动合同系劳动者一方原因引起的除外。”
三、可以（或不可以）订立无固定期限劳动合同
1、可以订立无固定期限劳动合同的情形
《劳动合同法》颁布实施之后，许多用人单位把《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同的规定视为洪水猛兽，想方设法规避无固定期限劳动合同的订立。诚然，无固定期限劳动合同会对用人单位带来一定的影响。但任何事物均有其两面性。无固定期限劳动合同也有其诸多好的方面，例如签订无固定期限劳动合同，可以避免在每次固定期限劳动合同期满后没有及时续签劳动合同造成事实劳动关系，而形成事实劳动关系超过一个月的需要支付最多11个月的双倍工资；订立无固定期限的劳动合同，劳动者可以长期在用人单位工作，较少人员的流动，增加工作的稳定性，也能节省招聘成本。
因此，用人单位如能对无固定期限劳动合同善加应用，也能收获其益。
2、不适用订立无固定期限劳动合同的情形
《劳动合同法实施条例》第十二条规定：“地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。”
以上是公益性岗位不适用订立无固定期限劳动合同的规定。公益性岗位是在政府促进再就业过程中出现的新名词，公益性岗位安置就业是政府对就业困难人员实行的阶段性的就业援助，在公益性岗位工作期间，公关就业服务机构还将通过提供就业咨询、就业指导、职业介绍等就业服务、使尽可能的走向市场就业。《中共中央国务院关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》主要对由政府出资、用来优先安排困难人员或特殊群体，并从就业专项资金中给予社会保险补贴和岗位补贴。
《劳动合同法实施条例》规定从事公益性岗位的工作人员的劳动合同不适用《劳动合同法》有关无固定期限劳动合同的规定，另外也不适用有关支付经济补偿的规定，如果按照《劳动合同法》的规定，满足签订无固定期限劳动合同条件的公益性岗位从业人员，提出要签订无固定期限劳动合同，则用人单位须与之签订无固定期限劳动合同，除双方协商一致或满足法定解除条件外，用人单位不能与之解除劳动合同的，那么，该的那位可能成为这部分人员的长期工作岗位，既不利于调动起提高自身技能、寻找市场就业机会的积极性，也不利于安排其他需要照顾的就业困难群体，偏离了就业援助的普惠性原则，另外，若用人单位需要在终止或解除劳动合同时支付在公益性岗位上工作的劳动者经济补偿，则会增加用人单位的用工成本，而目前，政府财政仅给予岗位补贴和社保补贴，因此大大
降低了用人单位接纳困难人员的积极性，导致就业困难人员的就业服务增大，难以达到就业援助的目的。为此，《劳动合同法实施条例》的规定，公益性岗位的劳动合同不适用《劳动合同法》有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿金的规定，但除此之外，《劳动合同法》的其他规定应当适用公益性岗位。
四、未订立无固定期限劳动合同的法律风险
1、仲裁或诉讼风险
《劳动合同法》第82条规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
关于用人单位未依法订立无固定期限劳动合同的法律责任规定，当劳动者符合订立无固定期限劳动合同的条件时，用人单位应当与之订立，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同的情形在以上内容中已有明确表述，在上述情形下，用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同是用人单位的法定义务，也就是必须订立，若用人单位在上述情形下未予劳动者订立无固定期限劳动合同的，则需承担应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者支付两倍工资的法律责任.
2、行政处罚风险
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十四条规定：“用人单位依照劳动合同法的规定应当向劳动者每月支付两倍的工资或者应当向劳动者支付赔偿金而未支付的，劳动行政部门应当责令用人单位支付。”
如果用人单位没有按照规定向劳动者支付两倍工资的，由劳动行政部门责任用人单位支付，另外，用人单位向劳动者支付两倍工资的同时，仍应按照规定履行与劳动者补签无固定期限劳动合同的法律义务。
五、无固定期限劳动合同的终止和解除
1、终止（参照《专题：劳动合同的终止》）
2、解除（参照《专题：劳动合同的解除》）
六、有关无固定期限劳动合同的相关事项
1、外商投资企业是否适用？
1995年劳动部办公厅《关于贯彻<外商投资企业用工管理规定>有关问题的复函》第2条第6款规定：当事人双方同意续订劳动合同时，如果职工连续工龄满十年以上，并提出订立无固定期限劳动合同，企业应与其订立无固定期限劳动合同。从《劳动法》适用范围来说，它适用于所有性质的企业，包括外商投资企业。所有，外商投资企业的职工与其他企业的职工一样享有劳动法规定的基本权利。
2、农民工是否适用？
1995年劳动部办公厅《关于农民合同制工人签订劳动合同有关问题复函》 规定：除在矿山井下及其他有害身体健康的工种、岗位工作的农民工轮换工外，对其他农工合同制工人续订劳动合同问题，应当遵照《劳动法》第二十条的规定。因此，在同一用人单位连续工作满十年以上，双方同意续延劳动合同，农民合同制工人本人提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其签订无固定期限劳动合同。从以上可以看出，只要符合《劳动合同法》第14条第2款第一项的规定的条件，不论是外商投资企业的职工，临时工还是农民工在续签劳动合同时均有权要求签订无固定期限劳动合同。
3、临时工是否适用？
1997年劳动部办公厅《关于实行劳动合同制度若干问题的请示的复函》第1条规定，关于临时工订立无固定期限劳动合同问题，全面实行劳动合同制度以后，用人单位在临时性岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险。对于在本企业连续工作已经满十年的临时工，续签劳动合同的，也应按照劳动法的规定，如果本人要求，应当订立无固定期限劳动合同，并在劳动合同中明确其工资、保险福利待遇。用人单位及其本人应当按照国家有关规定缴纳社会保险费用，并享受有关保险福利待遇。按照这一规定，临时用工和其他用工方式下的劳动者也同样没有待遇上的区别。故当其与正式员工一样符合签订无固定期限劳动合同条件的，有权要求签订无固定期限劳动合同。
4、劳务派遣是否适用？
劳务派遣单位是本法所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的以为，也就是说，《劳动合同法》规定用人单位的的应尽义务，派遣单位均应当遵守，因此，当劳动派遣单位与劳动者的签订劳动合同的条件达到法律要求的签订无固定期限时，应当签订无固定期限劳动合同。这也是法律规定用人单位的义务，同时也保护劳动者这的合法权益。因此，劳务派遣单位是可以与劳动者签订无固定期限劳动合同的。
5、未依法订立无固定期限劳动合同的双倍工资的起止时间的如何计算？
当用人单位违法规定不予劳动者订立无固定期限劳动合同时，向劳动者每月支付二倍工资的起算点为应当订立无固定期限劳动合同之日。这里的“应当订立无固定期限劳动合同之日”应理解为《劳动合同法》第14条第2款规定的三种情形到来之日。包括以下三种情形：
（1） 劳动者在同一用人单位连续工作满十年后的次日，如某一劳动者1999年7月1日进入某一企业工作，到2009年6月30日已在该企业连续工作满10年，如果该劳动者在2009年6月30日原固定期限劳动合同期满前或者期满当日提出续订劳动合同的，则2009年7月1日为应当订立无固定期限劳动合同之日。
（2） 劳动者在同一用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年情况下，用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同的日子，如某一职工已在某一企业连续工作满10年，此时他已经53岁，距60岁退休不足10年，在此情况下，如果其所在的用人单位进行改制，确定于2009年8月28日重新与职工订立劳动合同，则这一天即为应当订立无固定期限劳动合同之日。
（3） 劳动者与企业连续订立两次固定期限劳动合同，且该劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第一项和第二项规定的情形，在此情况下，第二次固定期限劳动合同期满的次日为“应当订立无固定期限劳动合同之日”
6、未依法订立无固定期限劳动合同的双倍工资的基数如何确定？
在司法实践中，未依法订立无固定期限劳动合同的双倍工资的基数一般按照劳动者每月的应得工资进行计算，包括计时工资或者计件工资以及加班加点工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入，不包括福利如冬季取暖补贴、防暑降温费等。
但关于工资涉及到季度奖、半年奖、年终奖是否应当计入计算双倍工资的基数，在实践中有不同的观点。
如《江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第二条规定：“用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而应每月支付的二倍工资，按照劳动者当月的应得工资予以确定，包括计时工资或者计件工资以及加班加点工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者当月工资包含季度奖、半年奖、年终奖的，应按分摊后该月实际应得奖金数予以确定。”
7、用人单位欲与劳动者订立无固定期限劳动合同时，如何处理？
当劳动者已经符合法律规定订立无固定期限劳动合同的条件时，或者由于用人单位对人才的需要的前提下，用人单位欲与劳动者签订无固定期限劳动合同时，可以与劳动者协商，征询劳动者意愿，在劳动者有意向的前提下，与劳动者签订无固定期限劳动合同。
8、符合订立无固定期限劳动合同情形，但订立了固定期限劳动合同，该合同的效力如何？
一般认为，该劳动合同是有效的。除非劳动者有证据证明其订立固定期限劳动合同的意思表示不真实，即是在用人单位存在欺诈、胁迫或乘人之危的情况下订立的。
其理由为：
《劳动合同法实施条例》第十一条规定：“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。”该规定里明确写明“除劳动者与用人单位协商一致的情形外”的内容，言外之意即用人单位和劳动者协商一致的，是可以订立固定期限劳动合同的。
在一些地方法院，也表明了认可该劳动合同效力的观点。
《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（沪高法[2009]73号）规定：“劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据《劳动合同法》第十四条及《实施条例》第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时，该合同自然终止。”
《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第35条表明：“用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后，劳动者与用人单位再次订立固定期限劳动合同的，最后一次固定期限劳动合同到期时，用人单位是否可以终止劳动合同？----在用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后，劳动者与用人单位再次订立固定期限劳动合同的，适用《劳动合同法》第十四条规定。在最后一次固定期限劳动合同到期时，应认定符合连续订立二次固定期限劳动合同的条件，排除法定情形外，劳动者提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。”
9、符合订立无固定期限劳动合同情形，但订立了固定期限劳动合同，该固定期限劳动合同到
期，用人单位是否可以终止劳动合同？
司法实践中，对此问题存有争议。
一种观点认为，如劳动者要求订立无固定期限劳动合