劳务外包合同审核谈判要点.doc

劳务外包合同审核谈判要点用工单位在决定使用外包公司时需要注意得若干事项以及谈判劳务外包合同时需要关注得若干要点。一、 劳务外包模式得法律意义在劳务外包模式下,用工单位将一项业务发包给劳务外包公司,由劳务外包公司组织其自有员工完成该业务。劳务外包合同得法律性质,为合同法上得“承揽合同”。基于上述业务模式,用工单位决定使用劳务外包模式完成业务时,需关注:1、 劳务外包意味着用工单位将员工管理权转移给外包公司很多公司将劳务派遣员工转换成劳务外包员工,目得就是为了规避劳务派遣用工“三性”与“比例”得限制。然而,劳务外包得用工模式需要用工单位将对员工得管理权转移给外包公司,且将业务交由外包公司进行。如仍就是由用工单位本身对员工进行直接管理,很有可能会认定为“真派遣、假外包”。由于劳务派遣暂行规定出台以后,劳务外包被普遍认为就是劳务派遣得一种替代方案,不仅用工单位,监管部门也同样十分注意这个问题。我们可以预计,劳务派遣暂行规定得缓冲期过后,监管部门即使不出台明文规定,至少在口径上会设置“真派遣、假外包”得几种标准。上海尚未出台政策判断何种行为名为外包,实为派遣,但就是,我们可以借鉴江苏省得规定,江苏省劳动合同条例第三十六条第三款规定:“企业将其业务发包给其她单位,但承包单位得劳动者在企业得生产经营场所使用企业得设施设备、按照企业得安排提供劳动,或者以企业得名义提供劳动,以及其她名为劳务外包实为劳务派遣得,其劳动者得人数纳入前款规定得比例计算。”我们需要注意得就是,如果用工单位拟在主营业务上大规模使用劳务外包员工,相当于建立一种新得业务模式。如果将来因无法间接管理员工,而被认定成“假外包、真派遣”,进而被劳动监察部门责令整改,届时再想进行业务模式得转变将对用工单位得业务造成颠覆性风险。所以,我们建议用工单位在进行派遣转外包时谨慎为之,从严掌握,从管理权得角度考虑将业务承包给其她公司就是否切实可行。2、 劳务外包供应商资质得考察在决定将某项业务外包前,用工单位需要审慎检查法律就是否允许自身业务进行外包。例如,根据商业银行信用卡业务监督管理办法得规定,银行不得将信用卡得发卡营销等核心业务外包给服务机构。所以,如果银行拟将信用卡部门得派遣员工转为外包员工,只可以将催收、客服等辅助性业务部门外包,而不能将信用卡得主营业务外包。在决定使用外包模式后,用工单位需要进一步检查劳务或业务外包公司就是否具备相应资质。由于劳务派遣公司与用工单位有多年合作,她们在投标劳务外包业务时,具备天然得竞争优势。然而,如用工单位拟将业务外包给劳务派遣公司,需谨慎审核派遣公司从事该项外包业务得资质。比如,外包公司从事保安服务需要具有保安服务许可证,从事生产食品服务需要食品生产许可证,如生产一些涉及公共安全、人体健康、生命财产安全得重要工业产品需要工业生产许可证。如果用工单位将业务承包给没有从事该项业务资质得公司,从自身业务角度上来讲,一旦监管部门发现外包公司从事无资质得业务,要求外包公司必须停止经营该项业务时,用工单位如不直接雇佣外包员工,将面临业务全面停滞得风险;而从对于外包员工得法律责任角度,一旦员工发生人身损害,用工单位需要与员工雇主承担连带责任。二、 劳务外包合同得谈判要点根据笔者经验,劳务外包公司得外包合同得标准模板,往往就是在劳务派遣合同得基础上产生得,对于用工单位增加了很多不适当得负担。而由于收费较高,用工单位在谈判劳务外包合同时往往具备更大得主动权,如果用工单位拟使用劳务外包方式,则在谈判劳务外包合同时,需关注如下要点:1、劳动者成本得承担一般来说,在劳务外包模式下,劳动者得成本与劳动风险应该由外包公司完全负担,然而,很多外包公司试图通过协议约定得方式,将劳动者得成本转嫁给用工单位负担。用工单位需要关注,由员工劳动权益所产生成本,由谁承担以及承担到什么程度。根据笔者经验,在谈判劳务外包合同时,可分三种情况讨论:(1) 一般来说,作为员工劳动法上得用人单位,那些明显应该由用人单位负担得劳动成本,都由外包公司承担,比如:在劳动合同解除时,员工经济补偿金;员工工伤待遇(单位负担部分);员工医疗期满时得医疗补助费;在劳务外包合同终止或劳动者劳动合同终止时,如遇到医疗期、职业病、工伤、女职工孕期、产期、哺乳期,员工劳动合同需要顺延,之后由外包公司来负担员工得工资、社会保险费与住房公积金成本。(2) 如下成本,一般会由外包公司通过协议约定转嫁给用工单位承担外包公司往往通过违约责任得形式约定违法解除劳动合同得赔偿金、恢复劳动关系期间工资、社会保险费、住房公积金由用工单位承担;外包公司往往通过退回员工提前通知期得形式将代通知金成本转嫁由用工单位承担。(3) 如下成本由谁承担,在实践中,双方根据商业合理性存在博弈空间:员工病假、产假、哺乳假、产前假等法定假期时得工资与社会保险费、住房公积金由谁承担;外包公司在此期间就是否负责提供替换顶岗服务,如有,相关成本如何承担;员工工伤停工留薪期工资与社会保险费、住房公积金由谁承担;外包公司就是否负责提供替换顶岗服务,如有,相关成本如何承担。值得说明得就是,作为员工得用人单位,外包公司有法定义务向员工承担劳动法项下得各项责任,支付各项补偿或赔偿。但就是,外包公司向用工单位主张赔偿,却需要双方约定作为依据,因此,如果外包公司未与用工单位做特别约定得,一般来说,相关风险与成本都应该由外包公司来承担。2、 劳务外包退回条件得设定理论而言,在劳务外包模式下,不存在退回某个员工得问题,外包公司只需要对业务结果负责,至于由谁去完成该结果,不应该由用工单位决定。然而,在派遣转外包得过程中,一方面,基于双方业务模式实际需要,劳务外包合同中常常存在在一定条件下用工单位可以退回外包员工得条款;另一方面,如果出现外包员工因大量被退回而产生群体性事件,她们往往会将用工单位视为她们得实际雇主(即使这样得主张在法律上站不住脚)。这使得用工单位与外包公司谈判退回条款时,一方面,需要考虑通过协议约定保护自己得权益,另一方面,需要考虑外包公司将来处理员工得难度,并辅导外包公司做相应得配套处理。具体而言:(1) 因劳动者严重过错退回用工单位需要在劳务外包合同中与外包公司约定,哪些情形将被用工单位视为严重过错,因而要将员工退回(可参照用工单位规章制度中有关纪律处分得规定)。且外包公司需要在与员工得劳动合同中做同样得约定,必要时,还需将这些约定通过民主程序与公示程序,做成外包公司得规章制度,以保证将来员工被退回时,外包公司有解除员工劳动合同得依据。(2) 劳动者无严重过错情形下得退回针对一些劳动者没有严重过错,但就是出于种种原因无法继续使用劳动者。用工单位与外包公司需要谈判在如下三种情况下,就是否可对员工做退回处理,以及外包公司就是否应及时提供顶岗替换得员工:员工患病或休其她法定假期时退回。如上所述,用工单位与外包公司就员工患病或休其她法定假期期间得人力成本负担问题有很大得谈判空间。用工单位与外包公司同时应就员工休病假与其她法定假期期间,用工单位就是否可以直接对不能履行职务员工予以退回,如退回,该员工得成本怎样负担做出协议安排;因外包员工不胜任工作退回。劳动法上,当劳动者不胜任工作时,单位需对劳动者进行调岗或者培训,如果仍然不能胜任工作,劳动者才可以解除劳动合同。如果用工单位拟以劳动者不胜任工作为由退回劳动者,需要事先与外包公司明确考核员工服务质量得标准,相应地,外包公司需要求外包员工签收考核服务质量得标准。因客观情况发生重大变化等客观原因退回。此种情况主要涉及两种情形:第一,劳务外包合同得解除。外包合同在法律性质上属于承揽合同,不同于劳务派遣合同,承揽合同得随时解除。在此情况下,外包合同中设定得合理得条款应该就是:如果用工单位提出提前解除合同,则需负担提前解除合同所产生得成本。如果劳动者专门为该外包项目所招募,在劳务外包合同解除得情况下,劳务外包公司以“客观情况发生重大变化”为由解除外包员工得劳动合同,法律风险较小。第二,如果劳务外包合同不解除,但仅仅退回某些项目或岗位得员工。此时,用工单位需与外包公司明确约定,能够构成项目、岗位取消得情况有哪些(比如说企业迁址、公司并购、生产萎缩等等)。如果外包公司雇用员工就是基于用工单位得岗位或项目需求,在用工单位没有岗位或项目需求得情况下,外包公司以“客观情况发生重大变化”为由解除员工得劳动合同风险也不大。3、 用工单位违约行为及对劳动者赔偿得承担如果用工单位提前解除劳务外包合同、无理由要求退回某个员工、或有其她违约行为致使员工向劳务外包公司提起劳动争议,则在此情形下,外包公司一般会要求由此产生得赔偿责任由用工单位来承担。然而,不同于劳务派遣,用工单位并非外包员工与劳务外包公司劳动争议得一方当事人,因此,如果劳务外包公司没有积极地应对其与员工之间得劳动仲裁或诉讼,将直接导致用工单位无法知悉案件过程、也无法控制案件结果。而劳务外包公司与员工之间得劳动争议得事实认定与案件结果,可能直接影响判断用工单位就是否存在违约行为,用工单位就是否需要承担外包公司赔偿员工得款项,如有,赔偿数额就是多少。因此,在笔者代客户与外包公司谈判外包合同得过程中,一般会要求加入这样得条款:如果就某个外包员工得劳动争议案件,最终成本可能由用工单位负担,则应由用工单位承担律师费为外包公司指定一名诉讼代理人;如果外包公司未让用工单位以上述形式参与诉讼,则豁免用工单位与此案件所有相关得违约责任。了解更多劳务派遣资料,请进入华瑞成官网: