企业法律风险.doc

企业法律风险认识、预防及防范体系的建立本次讲座的目的是通过介绍企业法律风险防范的概念、必要性及表现讲解各如何通过法律风险的评估建立本的法律风险防范体系并形成、严格的运行监视机制。通过讲座使各树立超前控制法律风险、减少纠纷的意识。一、企业法律风险概述1、法律风险的概念和主要类型这里要介绍一下风险的问题。大家都知道企业是以营利为目的的而任何利润的获取必然伴随着风险。基业长青是每一个企业家的梦想我们也提出了百年矿业的设想百年老店却总是凤毛麟角。企业存在一天风险就相伴随一天。海尔集团董事长张瑞敏的中挂着一幅大字“如履薄冰如临深渊时时刻刻提醒自己。企业董事长任正非写过一篇?的冬天?对在迅速开展中面临的风险做了全面剖析。其中有这样一句至理名言：“每一天我都要提醒自己：企业离破产只有一步之遥。 可见无企业大小、企业境况如何成熟的企业理者总是可以充分地认识到企业面临的。 面对无处不在无时不在的企业经营法律风险如何才能更好地预防和控制法律风险？企业对专业法律效劳的需求是客观存在的或许您已经聘请了法律参谋一份看似无所不包、无所不为的法律参谋协议总使你感到所可以提供的法律效劳是单一的法律参谋往往只是提供被动式效劳有的仅限在诉讼领域。企业家也只是在有纠纷时才想起参谋法律参谋的作用不能得到充分的表达面对可能出现的防不胜防的法律风险却仍然使你感到忐忑不安！企业存在哪些风险？只有当我们认识了风险的存在形式才可能加以预防与控制从系统的角度企业风险可以分为： 企业决策风险：指企业决策层在决策判断时可能产生的风险包括但不限于资产质量与财务指标的判断风险、行业与进入的判断风险、人力资源配置的判断风险。企业理风险：指企业理层在经营理时可能产生的风险包括但不限于理队伍与理体系的建立风险、营销与开发的拓展风险、与技术研发的施行风险。 非经营性风险：指由于客观环境的变化而给企业带来的难以抗拒的风险包括但不限于立法调整导致的法律风险、国内经济环境恶化导致的经营风险、国际经济环境恶化导致的经营风险、战争、自然灾害等不可抗力导致的经营风险等。 法律的风险：?国有企业法律参谋理?第一次正式提出了“企业法律风险的概念。所谓“企业法律风险是指在法律施行过程中由于行为人做出的详细法律行为不而导致的与企业所望到达的目的相违犯的法律不利后果发生的可能性。法律风险不等于风险但所有导致法律风险的行为都具有不性。根据法律风险所产生的结果是否具有单一性可以分为纯粹法律风险和投机法律风险。所谓“纯粹法律风险是指只能产生法律意义的不利后果的法律风险。所谓“投机法律风险是指从法律意义上可能产生有利结果和不利结果的法律风险。投机法律风险是一种时机性风险它从一定意义上鼓励人们的冒险行为。根据引发法律风险的因素来源可以分为外部环境法律风险和企业法律风险。所谓“外部环境法律风险是指由于企业以外的社会环境、法律环境、政策环境等因素引发的法律风险。由于引发因素不是企业所可以控制的因此不能从根本上杜绝外部环境法律风险的发生。所谓“企业法律风险是指企业理、经营行为、经营决策等因素引发的法律风险。由于引发因素是企业自身可以掌控的所以企业法律风险是防范的重点。包括直接的法律风险：指法律原因导致的、或者由于经营理时缺乏法律支持而带来的各类企业风险例如：企业决策判断时缺乏法务支持而导致的决策风险、企业理体系中合同理、理、理人法律意识等欠缺而导致的理风险、立法调整而导致的非经营风险等等。 间接的法律风险：指律原因给企业带来的各种法律后果例如：财务风险带来的法律风险、企业经营失败后给股东带来的企业清算责任、企业决策在施行中不可抗力导致的经营失败给企业带来的民事赔偿以及法律纠纷。可见法律风险的组成很复杂预防与控制也就因事而异。直接的法律风险往往可以通过进步法律意识与企业法务理力度而得以加强预防；间接的法律风险那么必须通过各责任部门、各专业人士的预防而减少损失。 2、法律风险的成因法律风险的成因包括行为、自甘冒险行为、法律的不确定性、法律环境的不完善性以及法律监控活动的不性等。3、法律风险防范的必要性、可行性企业法律风险防范的必要性：1 有效防范企业法律风险是企业参与竞争的客观需要。在当今世界国际国内竞争空前剧烈企业面临的法律风险越来越多。企业要在参与竞争中获得优势必须有效防范企业法律风险以限度地减少和控制损失的发生。2 有效防范企业法律风险是企业自身开展壮大的重要保障。企业开展壮大必须不断积累资产和财富减少因法律风险造成的损失。3 有效防范企业法律风险是构建和谐社会的重要组成部。企业作为社会的一个重要组成部企业消费经营状况对社会稳定起着重要作用。企业经营状况不佳下岗失业人员增多势必影响社会稳定对构建和谐社会起着一定的阻碍作用。反之那么可以有力地推进构建和谐社会的进程。企业法律风险防范的可行性：我们知道根据引发法律风险的因素来源企业法律风险分为外部环境法律风险和企业法律风险。对于外部环境法律风险由于其引发因素不是企业所可以控制的因此不可能从根本上予以杜绝。但对于企业法律风险其引发因素是企业自身可以掌控的因此成为企业法律风险防范的重点。企业法律风险的引发因素包括：企业的设立行为、决策行为、理行为、消费行为、经营行为通过健全制度、理顺流程、完善表单、文本完全可以防止。2005年3月18日与全球企业法律参谋协会在京召开了国有重点企业法律风险防范国际坛。黄淑和副主任在坛上发表了题为?加强法律风险防范保障和促进中国国有企业改革与开展?的讲话对国有重点企业加强法律风险防范提出了建立性的。但是对众多中小企业来说甚至对一些大型国有企业来说防范法律风险还需从根底工作做起。1有效防范企业法律风险必须强化企业指导人和员工的法律风险意识。企业指导人的法律风险意识是有效防范企业法律风险的关键。相当部企业指导人的法律风险意识仍然滞后在决策时往往无视或者轻视了法律风险的存在更注重于速度和效率结果是不但达不到决策的预目的而且造成不必要的损失甚至给企业消费经营带来严重危害导致企业走向衰落、倒闭。企业员工由于工作岗位的不同发生的法律风险原因和结果也不尽一样。所以对不同工作岗位的员工必须有针对性地培养不同的法律风险意识。只有企业指导人和全体职工都建立起了法律风险意识企业在消费经营活动中才可能减少和防止发生潜在的法律风险。2有效防范企业法律风险必须建立和完善企业规章制度。建立和完善企业规章制度是有效防范企业法律风险的重要内容。企业必须根据自身参与竞争的内外部环境对涉及法律风险的重要事项以企业规章制度的形式对事前预防、事中控制和事后补救作出明确规定。同时对于企业规章制度应根据企业的开展和竞争环境的变化适时作出相应的修改保证企业规章制度合理合法并适应竞争的需要。3有效防范企业法律风险必须根据企业实际抓住工作重点。不同类型的企业在防范企业法律风险中有不同的工作重点。比方消费型企业与销售型企业在有效防范企业法律风险中前者更加注重理以及技术创新与保护等工作重点后者更加注重合同理、客户资料的和销售网络的完善等工作重点。在防范企业法律风险过程中企业必须结合实际抓住工作重点才不会避重就轻造成顾此失彼。4有效防范企业法律风险必须保证企业法律事务工作人员履行相应的工作职责。虽然每个企业都不可能按照或者参照?企业法律参谋理?、?国有企业法律参谋理?建立起健全的法律事务工作机构但是必需要拥有高素质的从事企业法律事务的工作人员并保证其履行相应的工作职责。保证企业法律事务工作人员履行相应的工作职责是有效防范企业法律风险的重要保证。5有效防范企业法律风险必须加强企业监视与考核。企业监视与考核同企业消费经营亲也是建立企业法律风险防范机制的关键环节。只有加强企业监视与考核实在做到事前预防、事中控制和事后监视才能有效防范企业法律风险。6有效防范企业法律风险还需要重视和加强企业间交流与合作。企业在参与竞争中与其他企业不但是竞争对手也是合作伙伴互相间应建立起稳定的交流与合作关系彼此取长补短有效防范企业法律风险。二、企业法律风险的表现及影响1、企业设立、运营中的法律风险 在设立企业的过程中企业的发起人是否对拟设立的企业进展充分的法律设计是否对企业设立过程有充分的认识和方案是否完全履行了设立企业的义务以及发起人本人是否具有相应的法律资格这些都直接关系到拟设立企业能否具有一个合法、良好的设立过程。可以说一个专业的法律方案设计及的企业设立过程是企业成功的一半。假设在企业设立之初就存在着法律上的瑕疵那么必然会为企业在日后的运作过程中埋下深远的法律隐患。这种企业设立过程中的法律瑕疵虽然并不一定在短内引发法律但只要得不到消除必然会作为一种法律风险长存在一旦发生对企业来说很可能就是一个致命打击。 企业的股权构造是否合理、法人治理构造是否完备、监视控制机制是否健全、高人员之间的权利如何制衡等假设这些问题在企业运营过程中解决不好很可能会“祸起萧墙出现争端和擎制将直接影响到企业的安康开展。设立阶段比较复杂需要经过很多行政手续准备大量的。设立阶段严格执行和利用的法律法规保证合法设立；梳理和明确股东之间、股东与之间的权利义务保证各方权利义务的平衡；建立和完善治理构造明确运作程序保证运营顺畅。做到这三点就根本上到达了预防、化解和控制设立阶段风险的目的。 下面对设立阶段的风险控制予以分别阐释。 一、有限责任设立风险法律控制实务 1、有限责任股东人数 根据2005年新修订的?公?第24条的规定有限责任股东人数为50人以下。因此设立有限责任的股东人数不得超过50人超过50人的设立行为会被断定无效签署的全部审理也随之无效；设立的所有股东对设立无效所产生的债务或损害赔偿责任承担连带责任。所以首先要保证设立的股东人数不超过50人。 有些改制企业采取职工结合设立的形式全体职工都成为股东；但由于我国公不允许股东超过50人所以在职工多于50人时就采取部职工做隐名股东的形式虽然股东上没有记载但是作为股东参与理、参与利润分红。其实这样做对隐名股东而言风险很大因为一旦发生纠纷隐名股东很难证明自己的股东身份即使有隐名股东协议也不一定支持隐名股东的股东身份。隐名股东在参加股东大会、行使表决权、参与利润分红等方面都存在不便建议勿采取隐名股东形式设立了。 2、股东身份要求 根据我国法律规定股东必须是可以承担民事责任的人包括自然人也包括法人或其他具有法人资格的经济实体。公职人员和农村承包户、个体工商户、合作企业等不具备法人资格的经济实体不能成为股东。 未成年人能不能作为设立的股东？法律没有明确制止未成年人设立但是从我国?民法通那么?的规定看未能年人一般不能作为设立的股东但是假设该未成年人以自己的劳动收入作为主要生活来源那么未成年人视为具有完全民事行为才能人可以设立。其他的非完全民事行为才能人也不能设立包括不能判断或控制自己行为的精病人、丧失或部丧失民事行为才能的人。 其次股东必须具有实际才能。 所以在签订?设立协议?是严格审查各股东的身份确保其身份符合法律要求是控制设立风险的一个重要方面。 3、股东出资合同或设立协议 股东出资合同或设立协议的主要内容为：1、各个股东的或名称或工商登记信息；2、欲设立的的名称、性质、注册资金、；3、经营范围、经营任务和经营方式；4、出资方式和出资限；5、股东权利义务；6、转让出资或变更注册资本的程序；7、组织理机构；8、财务理制度；9、利润分配和亏损负担；10、违约责任和争议解决方式。 一个完善的股东出资合同或设立协议应包含上述内容。内容不完善容易导致股东出现纠纷因为当初没有约定后来形势或利益格的变化就容易使股东对原来的不完善的出资合同或设立协议开始有利于自己的补充或者解释造成不同股东在理解上的歧异。很多股东纠纷产生原因都源于此。另外除非对原有始的出资合同或设立协议进展了修改否那么原始的出资合同或设立协议会作为最具有权威的证据。并且股东出资合同或设立协议作为章程的一个母版着章程的内容。 出资合同或设立协议的核心内容之一是股东出资方式和出资限这样的约定是股东之间互相享有的权利和承担的义务。根据我国?公?第二十七条规定：股东的出资方式为货币、实物、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产；对非货币出资方式应当评估核实资产。我国?公?没有对股东出资限进展规定所以必须在股东出资合同或设立协议中进展明确约定否那么由于股东出资不到位造成无法设立的风险很大。 出资合同或设立协议的核心内容之一是组织机构和机构产生的详细和程序。受理的股东权纠纷案件中由于出资合同或者设立协议对组织机构和组织机构产生的详细和程序约定不完善造成的纠纷所占比例较大这个问题也引起法律实务界的关注但是股东在开始设立时并不太关心这个问题特别是没有涉及良好的方案甚至有不少自相矛盾之处。所以倡导理性提供理性方案或建议需要工商界和律师界的共同努力。 利润分配或亏损承担不一定按照出资比例假设股东出资合同或出资协议规定不按照出资利弊而是作出了另外约定并且章程也有了约定那么可以按照股东出资合同或设立协议、章程规定的比例分配利润和承担亏损。所以在利润分配和亏损承担上股东有了更多的选择权这样大股东利用优势定位做出有利于自己安排的可能性增加中小股东会因此而利益受损但只要是全体股东签字确认的股东注资合同或者设立协议所做出的安排就具有法律效力全体股东包括中小股东都必须遵守。 4、出资证明书、股东与股东身份 股东身份是者作为股东的身份这一身份意味着者作为股东参与理和分配利润的权利是者最重要的复合权利。确定股东身份的证据有股东签署的股东出资合同书或设立协议还有出资证明书、股东。 我国?公?第32条规定成立后应当向股东签发出资证明书。证明书的主要内容包括：一；二成立日；三注册资本；四股东的或者名称、缴纳的出资额和出资日；五出资证明书的编和核发日。出资证明书由盖章。因此出资证明书是确定股东身份的有力证据也是防范和控制股东与纠纷、股东之间纠纷的重要手段和措施。 我国?公?第33条规定了股东。该条规定有限责任应当置备股东。股东记载的事项为：一股东的或者名称及住所；二股东的出资额；三出资证明书编。同时规定记载于股东的股东可以依股东主张行使股东权利。应当将股东的或者名称及其出资额向登记登记；登记事项发生变更的应当变更登记。未经登记或者变更登记的不得对抗第三人。所以假设股东事项变化时应当变更登记才能具有对抗第三人的效力。股东有权查阅股东对股东记载事项与有出入的有权提出变更申请以维护自己的合法权益。 5、章程 章程被称为“特别是2006年新公更多条款表达了“自治原那么将更多内容交给股东只要章程有不同于法律的规定以章程为准。所以在制定章程时应更加细致和慎重。 有限责任的章程由全体股东共同制定。 章程主要内容与股东出资合同或者设立协议一样但股东出资合同或者设立协议是针对全体股东的效力范围限于股东；章程是针对整个的效力范围及于全体人员及其行为并且对外。所以章程的内容涵盖股东出资协议或设立协议但又约定更多内容。 章程是解决纠纷的正式根据。章程内容的不完善或不明确不但容易产生纠纷而且在纠纷产生时没有详细根据从而不利于纠纷的解决。 章程不仅在制定的时候做到内容完备、方案设计科学合理而且章程的修改也要严格按照章程规定的权限和程序进展并且到工商行政理部门相应的变更手续。 6、法定代表人 ?公?第十三条规定：公定代表人按照章程的规定由董事长、执行董事或者经理担任并依法登记。公定代表人变更应当变更登记。所以公定代表人并不一定是董事长。这样章程有了规定法定代表人的相对空间。在纠纷中由于公定代表人变更造成的比重很大特别是在非正常情况下更变公定代表人有些甚至产生了两套、多套指导班子造成经营无法进展。为了防止公定代表人变更引起的纠纷章程应该详细规定公定代表人变更程序特别是精心设计纠纷解决机制。 7、一人 一人有限责任是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任。一人有限责任应当在登记中注明自然人独资或者法人独资并在营业执照中载明。 公对一人的财务理和财产做出了非常严格的规定。?公?第63条规定一人不仅每天都要编制财务会计还要将财务会计交会计师事务所审理出具的审计。?公?第条规定一人有限责任的股东不能证明财产于股东自己财产的应当对债务承担连带责任。所以一人必须建立严格财务制度和完好过的会计帐簿、资料保证财务和财产保持充分的证据否那么容易引发无限责任的纠纷。 8、股权转让 股权转让的风险主要有：股东想对股东以外的人转让股权未经过全体股东的过半数同意；股东对外转让股权后其他股东以未经全体股东过半数同意为由主张股权转让无效；股东之间对股权的优先购置权产生纠纷。 根据我国?公?第72条的规定股东之间可以互相转让股权；股东对外转让股权必须经过全体股东过半数同意；不同意转让又不购置股权的股东视为同意转让；股东对股权优先购置权有纠纷的按比例受偿。该条第三款规定章程可以做出另外规定。所以由于章程做出另外规定引发纠纷的风险较大。为防止此类纠纷或者纠纷发生后的迅速解决章程应该规定两个方面的内容：股权转让时股权价值的评估确定程序；纠纷产生时的协商解决程序。同时注意转让后及时注销原股东出资证明书向新股东签发出资证明书；并修改章程和股东中有关股东及其出资额的记载。2、合同订立、履行过程中法律风险合同是经济中各类企业从事商务活动时所采取的最为常见的根本法律形式。可以说合同贯穿于企业经营的全过程只要有商务活动就必然要产生合同。合同当事人在订立合同时考虑更多的是合同利益而非合同风险。合同在防止交易行为不确定性的同时也可能由于合同约定的缺陷而为当事人埋下法律风险。所有的企业都是在与各类不同的主体不断的交易中获取利益合同在企业经营中的广泛应用了合同订立、履行中的法律风险广泛存在。近年来随着人们法律意识的增强很多企业已经重视合同的订立在要约、承诺过程中都聘请律师参与请律师起草合同文本。 但是对于很多商务合同而言签订好合同文本只是一个良好的开端合同的履行才是真正重要的环节。合同履行过程中双方的来往件、备忘录、会谈纪要、 、电子数据等都是珍贵的证据都要注意整理和保存。相对于合同文本的法律风险合同履行的法律风险类型更多范围更广理和防范的难度更大。合同法的内容繁杂在这里仅就与日常经营活动关系最亲的合同签订、履行过程中的风险防范问题供参考。 合同有多种形式我们强调合同应以书面的形式签订。签订书面合同的重要性表达在以下方面：首先它是双方存在合同关系的重要证据有利于保护双方的权益；其次防止双方履行过程中产生争议；再次预防合作方对业务员的职务行为不予认可。 一、合同的签订过程中的风险防范 ： 一签订前对合作对象的审查调查：理解合作对象的根本情况有助于在签订合同的时候在供货及付款条件上采取相应的对策防止风险的发生。 1、理解合作方的根本情况保存其营业执照复印件假设合作方是个人应详细记录其码、家庭住址、 。理解这些信息有利于我方更好地履行合同同时当出现纠纷的时候有利于我方的诉讼和的执行。 2、审查合作方有无签约资格。我国法律对某些行业的从业资格做了限制性规定没有从业资格的和个人不得从事特定的业务假设我方与没有资格的主体签订此类合同将给我方带来经济损失。无效合同的处理：合同法第五十八条合同无效因该合同获得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失双方都有过错的应当各自承担相应的责任。 3、调查合作方的商业信誉和履约才能。尽可能对合作方进展实地考察或者委托专业调查机构对其资信情况进展调查。 二合同各主要条款的审查 我们主张一切合同都应当采取书面的形式订立。订立合同时要力争做到用词准确表达清楚约定明确防止产生歧义。对于重要的合同条款要仔细斟酌是参考一些文本并结合交易的实际情况进展增删对于重要的合同应请专业律师审查防患于未然。对合同条款的审查不仅要审查文字的表述还要审查条款的本质内容。 1、规格条款：对于多规格尤其要注意。我们在与客户协商的时候要对各型的详细规格做出说明同时详细理解客户的需要。防止供需之间出现过失。 2、质量条款：根据我方的质量情况明确约定质量并约定质量异议提出的限。同时应认真审查合同中约定的和客户的需求是否一致。 ?合同法?第 125条规定：当事人对合同条款有争议的应当按照合同所使用的词句合同的条款合同的目的交易习惯以及老实信誉原那么确定该条款的意思。 3、包装条款。对于购货方提出的特殊包装应当引起足够的重视。 4、交付方式条款送货条款：假设货物送往本地当明确约定送货地点这关系到纠纷处理时的辖；假设货物送往外地那么尽量不要写明而应争取约定由本地辖。此外合同中应列明收货方的经办人的。这样做的目的是防止经办人分开后对方不成认收货的给诉讼中的举证带来困难。施工企业人员的变动较为频繁当对方更换新的经办人时应当要求对方提供授权委托书。 5、付款条款： 应明确约定付款的时间。模棱两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由。以下付款时间的表述就有缺乏之处： A、甲方收到货物后付款；应更正为“甲方收到货物后10日内付款。 B：检验合格后付款；应更正为“检验合格后_日内付款。 6、违约责任条款： 假设合同由合作方草拟那么应当注意审查有无不平等的违约责任条款和加重我方责任的违约责任条款。 7、争议处理条款 1约定诉讼辖地争取在我方所在地起诉。诉讼辖地的约定要明确。约定辖的应按照?民事诉讼法?第25条约定只有以下五个地方的可供当事人协议辖：原告所在地；被告所在地；合同签订地；合同履行地；标的物所在地。但是不得违犯专属辖和级别辖的规定。约定辖常见的错误有： a、表述不清楚容易产生岐义如：“假设发生争议可由双方各所在地辖； b、约定由上述五个地方以外的辖； c、约定违犯了级别辖的规定如普通案件约定由某地中级人民辖； d、约定违犯了专属辖的规定。 2假设采用仲裁的方式仲裁条款要明确约定某一个仲裁机构而且该仲裁机构必须客观存在否那么将导致条款无效。 我国仲裁机构设立的原那么：?仲裁法?第十条规定：仲裁会可以在直辖和、自治区人民所在地的设立也可以根据需要在其他设区的设立不按行政区划层层设立。从此可以看出一级人民所在地不设立仲裁机构的。 8、在这里特别提醒！货物所有权约定条款的运用。约定了货物的所有权仍归我方的情况下我方可以物权而拥有恳求返还恳求损害赔偿等权利。 9、对于对方提供的格式合同应特别注意：要应势而变不可以不加审查地完全适当其条款。 三签订时的本卷须知 1、合作方应加盖其的公章。或者合作方的经办人应提供加盖了其公章的签约授权委托书。注意： a、对方的授权委托书应该由我方保存以便在发生纠纷时作为证据。 b、假设对方是加盖分、部门的或者是部门经理、业务人员等都需要明确的授权委托书。 2、加盖的公章应明晰可辨。 3、合同文本经过修改的应由双方在修改正的地方盖章确认。 4、争取获得合作方的营业执照复印件。 四担保合同：为了防范风险在与合作方签订合同的时候应尽量获得对方提供的担保。担保合同应注意以下几个问题 1、担保合同的当事人：担保人不一定是本合同的一方当事人在保证担保合同中担保人只能是本合同以外的第三人。 2、哪些财产可以用于提供担保？ 按照?担保法?第三十七条规定以下财产不得抵押：一、土地所有权；二、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权担保法该款有除外规定三、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；四、所有权、使用权不明或者有争议的财产；五、依法被查封、扣押、监的财产；六、依法不得抵押的其他财产。 提醒注意：我国法律对某些财产的抵押规定必须经过登记合同才能生效。土地使用权城房地产乡镇、村企业厂房等建筑物林木航空器船舶车辆企业的设备和其他动产 3、哪些人不可以做为保证担保的保证人？ 学校医院等以公益为目的的事业社会团体以及企业法人分支机构职能部门不得为保证人。但是企业法人的分支机构有法人的书面授权的可以在授权的范围内提供保证。 4、定金条款： a、应明确所缴款项的性质是“定金 定金条款应写明“定金字样院适用?担保法?假设干问题的解释第 118条规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等但没有约定定金性质的当事人主张定金权利的人民不予支持。 b、定金不得超过主合同标的额的百分之二十 ?担保法?第九十一条规定定金不得超过主合同标的额的百分之二十；第八十九条规定给付定金的一方不履行约定的债务的无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的应当双倍返还定金。对于超过百分之二十的部可以作为预付款可以要求返还。但不具备定金的性质。 五签订以后 1、将其复印件交由履行部门存查保证依约履行。 2、及时归档保以免丧失。 3、应当制定合同理制度对合同进展理。 二、合同的履行过程中的风险防范。 合同的履行过程会有许多不能确定的因素双方可能会对合同进展变更；一方可能会违约；可能会因不可抗力而导致合同不能履行等等。 作为产销一体化的企业我方在送货的时候必须由合同中注明的经办人签收货物或者由经对方书面授权的其别人签收。理中履行过程的风险更多的是来自对方的履约情况和在履行过程中相关证据的缺失。 (一)接收支票时应注意的事项：对支票的审查。支票付款的情况下有可能是购货方用别的的支票支付货款。理中只要支票是有效的一般都可以承受。接收支票当时应重点审查以下内容防止银行退票带来的费事和损失： 1、收款人名称是否正确； 2、书写是否清楚字迹是否潦草； 3、大小写的金额是否一致； 4、大写数字是否正确。请问：“参和“叁哪一个是数字“3的正确的汉字大写？一般的银行对于这两个字不会特别注意但是理中有过因此字书写错误而遭退票的案例应尽量防止这种错误； 5、印鉴公章和法定代表人是否明晰； 6、假设是经过背书的支票应审查背书是否连续； 7、有无伪造变造的痕迹。 二出具收据和接收收据时的本卷须知： 案例： A给B开出了B出具了以下收具：“今收到北京ANO123456壹份金额5万元。B。张三。2002年12月31日。请大家指出这张收据的缺陷。遗漏的相关信息：相对应的合同；款项是否已经支付；的公章。经营过程中假设对方要求先出并挂帐应当让对方出具收条并一定要在收据中注明“以上款项未付。这样做该张收具就同时具有欠款确认书的作用。对于其他的收具也应将有利的相关信息都包含进去。 三出现纠纷时的处理： 1、应本着友好协商的态度来处理问题这样有利于我方搜集到有利的证据。一旦起了冲突和争执对方往往采取不合作的态度。从而使事情陷入僵。 2、签订还款协议本卷须知：在协议中已应当写明对方成认的欠款数额；还款的详细时间；回避双方还有争议的其他事项；约定假设首次还款满仍不依约还款那么视为全部到；约定假设对方不依约付款那么由我方所在地辖；协议还应加盖欠款的公章 四履行风险的防范手段 1、遇到法定条件或者合作方违约可能损害到我方利益的情况时可以采取中止履行和解除合同的来保护我方的权益。 1、中止履行的条件：?合同法?第六十八条：有确切证据证明对方有以下情况之一的可以中止履行：一、经营状况严重恶化；二、转移财产、抽逃资金以逃避债务；三、丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务才能的其他情形。 对于分批送货分批付款方式假设对方某批货款没有如支付时应以充分的重视假设继续送货可能会受到更大的损失。当然是否中止合同的履行应视详细情况而定不能一概而。 2、解除合同的条件：?合同法?第九十四条：有以下情形之一的当事人可以解除合同：一、因不可抗力致使不能实现合同目的；二、在履行限届满之前当事人一方明确表示或者以自己的行为说明不履行主要债务；三、当事人一方迟延履行主要债务经催告后在合理限内仍未履行；四、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；五、法律规定的其他情形。 综上所述在签订合同时一定要做到以下几步： 1、要全面分析对方资信、实力； 2、根据双方的实际情况完善合同文本和相关条款； 3、要签订书面合同并加盖公章并签字审查盖章和签字人的授权范围； 4、履行过程中要跟踪审查对方的资信、履约才能等并保存好履行过程中的相关证据； 5、出现纠纷时要做好诉讼、调解、变更协议等多种准备； 6、向专业律师请教并作最后审核。 3、企业并购法律风险在全球范围内企业并购逐渐成为现代的一种主流形式而这一复杂的资产运作行为必须置于健全的法律控制之下才可充分发挥企业并购的积极效果。我国目前有关企业并购的法律法规仍不完善、不系统甚至在一些方面还存在着许多问题和缺陷因此企业并购产生的法律风险具有一定的特殊性。 从法律风险的角度看企业收购并没有改变原企业的资产状态对收购方而言法律风险并没有变化。因此企业并购的法律风险主要表如今企业兼并中。企业兼并涉及公、反不正当竞争法、税收法、法等法律法规且操作复杂对社会影响较大潜在的法律风险较高。4、法律风险目前我国很多企业的保护意识不强没有站在企业生存之根、开展之源的高度来认的价值和经济价值。包括商标权、专利权、著作权等权利是蕴涵创造力和智慧结晶的成果其客体是一种非物质形态的特殊财产要求相关法律给予特别规定。在领域保护和侵权是一对孪生兄弟企业稍有忽略自己的轻易地被别人进犯同时稍有不慎自己进犯了别人的无是侵权还是被侵权都将面临着宏大的法律风险。“央视一套、“春晚等被抢注即是极好的例子。假设从企业自身找原因的话决策层和参谋律师风险防范意识欠缺可能是最重要的因素之一。4.1技术合同风险一、 技术合同的概念 技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者效劳订立确实立互相之间权利和义务的合同。 二、 技术合同一般应规定的内容一 工程名称；二 标的的内容、范围和要求；三 履行的方案、进度、限、地点、地域和；四 技术情报和资料的；五 风险责任的承担；六 技术成果的归属和收益的分成；七 验收和；八 价款、报酬或者使用费及其支付；九 违约金或者损失赔偿的计算；十 解决争议的；十一 名次和术语的解释 与合同履行有关的技术背景资料、可行性证和技术评价、工程任务书和方案书、技术、技术、原始设计和工艺以及其他技术文档按照当事人的约定可以作为合同的组成部。 三、 技术合同的欺诈及破绽 1利用技术转让合同中的包销条款对技术受让方进展欺诈。 技术转让合同是技术持有方将自己的技术交付给受让方使用并从中获得报酬而由技术持有方和被容许施行方签订的合同。在技术转让合同中欺诈人经常利用合同中的包销条款进展欺诈。包销条款是指技术持有人将技术转让或容许给受让方后为增加技术转让的吸引力减少受让方对风险的畏惧承诺全部承销技术受让方根据该技术消费的这种承诺性条款就是包销条款。包销条款对技术受让方或被容许方产生极大的惑力认为这种合同没有任何风险合同施行后稳赚不赔从而对合同标的不进展认真的可行性分析就与技术持有人签订合同为合同欺诈埋下伏笔。技术合同欺诈中的包销条款一般都是很原那么的条款通常都必须另定补充协议才能实现。因此即使有包销条款包销条款也很难履行并且很难追究欺诈人的法律责任。欺诈人往往利用包销条款虚夸的销售量使对方支付较高的技术转让费甚至提供可行性、技术施行方案等材料而在实际履行中往往以种种借口回绝包销或以极低的价格回购使消费方最终放弃包销而改为自销。 2技术转让合同签订后以提供技术施行设备等条件为名不平等获得受让方财产。 技术合同的标的不是一般的物品而是一种无形的知识或技术。因此在技术转让过程中技术持有方一般都要向受让方提供相关条件和进展详细的施行指导。在技术转让合同欺诈中欺诈人往往要求受让方必须使用技术持有方提供的技术设备否那么便不保证的质量而受让方由于受专业知识的影响未能对该设备的技术先进性进展考察盲目的承受该设备而一旦发现该技术不具有先进性消费出的没有时已无法退回该设备而技术转让方实际那么达成了销售该设备的目的并从中获得了利润。另外有的欺诈人那么以代受让方定购设备为名从中获取高额利润受让方以为设备如不由技术持有者组织定购会影响技术施行而同意该约定上该设备往往是上很普遍的设备欺诈人从中获取了高额利润。 3技术合同欺诈人将不成熟的或不可施行的技术当作可施行的技术转让给受让方。 技术合同欺诈中欺诈人经常使用的另一种手段是将不成熟的或者根本不可施行的技术当作可施行的技术转让给受让方。由于我国法律没有将技术的成熟程度作为交付标的的一个前提所以经常出现将尚不成熟的技术当作成熟的技术非专利当作专利进展转让。还有的是将尚处于试验阶段的技术成果作为已成为商品的技术成果进展转让从而使受让方承担更高的费用继续进展试制、进步、完善、成型往往得不偿失。 4技术合同中易出现的破绽。 技术合同中包含有技术咨询合同、技术效劳合同、技术转让合同、技术开发合同等不同类型。每一类合同都有其自身不同的特点在技术咨询合同中双方当事人应对所涉及技术问题、咨询的内容、限、质量进展详细约定尤其对咨询可能出现的虚假、延误问题应当明确违约责任。在技术效劳合同应对工作条件、工作成果等技术事项明确约定。在技术转让合同中当事人应当约定使用该技术的范围技术持有人应当保证该技术的实用性、可行性。在技术开发合同中易出现的破绽经常是对所开发出的技术的所有权约定不明确对技术成果的后续改进成果的分享约定不明确等。 四、 技术合同破绽及欺诈的防范 1对技术合同中的技术标的进展严格的科学审查全面理解该技术的性、可靠性、价值。 技术合同中的技术标的一般由于其具有先进性当事人并不太能凭自身的知识理解但是技术成果不可能违犯科学的常理和规律可以在签订合同前向有关部门或技术人员鉴定该技术的可行性。对技术标的的考察还应理解该技术施行后可能创造的经济效益、范围、是否已施行、施行范围从而对付出的本钱有所衡量。 2在技术合同中对技术标的的来源和技术的持有人进展考察。 对技术标的的来源进展考察是预防合同欺诈的有效手段创造技术成果的或个人的技术程度了技术成果的程度通过对技术来源和对技术持有人的考察会对技术成果的可信度有所理解但这只能作为参考对技术成果的技术指标还是应当由专家进展判断。另外在技术转让合同中受让方应当对技术成果的所有权归属进展考察以免与非所有权人订立合同而产生纠纷。 3对技术转让合同中的技术成果的实用价值进展综合考察。 技术受让方除对一项技术考察其是否、是否具有先进性外还应当考察该技术是否实用依靠自己的技术力量和资金力量能否施行该技术是否成熟是否可以马上进展大规模的工业消费现阶段的社会经济状况是否适用该技术。对一项技术能否控制最终着该项技术的能