上市公司并购重组：一种纯实务视角的法律解读.doc

上市公司并购重组:一种纯实务视角的法律解读邱永红作者简介：邱永红，男，法学博士，高级经济师，现为深圳证券交易所法律部副总监，兼任中国证券法学研究会理事、中国国际经济法学会理事。本文为学术研究文章，仅代表作者个人的观点，与作者所在工作单位和其他监管机构无关。目 录一、上市公司收购中的法律实务问题4(一）“收购”的法律界定问题41、“收购的法律含义42、投资者取得一上市公司股份比例低于30%但成为第一大股东的情形是否构成收购和适用证券法第九十八条规定问题53、收购完成时点的认定问题6（二）“一致行动人的法律界定问题71、上市公司股东减持股份是否适用“一致行动人问题72、关于配偶、兄弟姐妹等近亲属是否界定为“一致行动人”问题83、控股股东通过协议与其他投资者达成“一致行动”后解除“一致行动”协议的时间间隔问题9（三)要约豁免问题101、国有股协议转让中对上市公司实际控制人未发生变化的认定问题112、“国有资产无偿划转、变更、合并”中的“无偿”认定问题123、“上市公司面临严重财务困难”的认定问题124、有关要约豁免申请的条款发生竞合时的处理问题135、发行股份认购资产涉及的要约豁免问题136、外资企业直接或间接收购境内上市公司，触发要约收购义务或者申请要约豁免问题14(四）权益变动报告书和收购报告书的披露时点问题14（五）投资者违规超比例增持或者减持上市公司股份问题161、通过证券交易所竞价交易系统违规超比例增持或者减持上市公司股份172、通过证券交易所大宗交易系统违规超比例增持或者减持上市公司股份173、持股30以下的投资者通过竞价交易系统或者大宗交易系统违规超比例增持上市公司股份18(六）持股30以上的投资者继续增持股份的信息披露问题201、增持前投资者已经为上市公司第一大股东的情形202、增持前投资者不是上市公司第一大股东的情形20(七)实际控制人与控股股东之间的主体被注销或者变更是否要履行要约豁免和信息披露义务问题201、中间层主体被注销或者发生变更涉及到所持上市公司股份过户的情形212、中间层主体被注销或者发生变更不涉及到所持上市公司股份过户的情形21(八）特殊机构投资者持股变动的信息披露和交易限制问题221、全国社会保障基金222、证券投资基金243、合格境外机构投资者254、境外BVI公司27二、上市公司重大资产重组中的法律实务问题28(一）上市公司重大资产重组中的程序性问题281、正在被立案调查的上市公司进入重大资产重组程序问题282、股东大会决议有效期内终止执行重大重组方案的程序问题283、重大资产重组方案未获得证监会核准再次启动重大资产重组程序的时间间隔问题294、重大资产重组方案被重组委否决后的处理程序问题295、涉及房地产业务的重大资产重组终止的同时启动新的重大资产重组程序问题30（二）业绩承诺补偿问题311、股份补偿方式312、现金补偿方式33（三)拟购买（注入）资产的相关问题341、拟购买(注入）资产存在被大股东及其他关联方非经营性资金占用情形的处理问题342、拟购买（注入）资产自评估基准日至资产交割日的期间损益的相关处理问题353、拟购买（注入）或者出售资产的比例计算问题36(四）借壳上市的审核标准问题371、有关借壳上市的最新监管政策372、有关借壳上市的最新监管案例38（五）上市公司并购重组中的股份协议转让问题391、IPO公司的控股股东和实际控制人所持股份的转让402、上市公司并购重组完成后控股股东所持股份的转让41（六）破产重整问题421、出资人组会议网络投票问题432、破产重整或者破产和解成功后各地法院的协调问题453、对破产重整计划草案强制裁定权问题494、滥用破产重整制度问题505、信息披露义务履行问题51（七）重大资产重组方案被证监会重组委否决的主要原因与案例分析511、拟注入的资产权属存在瑕疵512、拟注入的资产定价不公允（预估值或评估值过高）553、拟注入资产的评估方法不符合规定584、重组方关于业绩承诺等的履约能力存在不确定性585、重组方案未有利于上市公司提高盈利能力和解决同业竞争及关联交易60并购重组是上市公司通过资本市场做大做强的最重要和最主要的途径之一.近年来，我国上市公司并购重组风起云涌,日趋增多.但是，在上市公司并购重组的过程中，也凸显了诸多亟需解决或者明确的法律实务问题。本文尝试从纯实务和操作的角度对我国当前上市公司收购和重大资产重组中的若干法律问题进行了研究和探讨,并提出了解决这些问题的意见、建议和对策.一、上市公司收购中的法律实务问题（一）“收购”的法律界定问题1、“收购的法律含义原证券法和2006年1月1日起生效的新证券法均未界定何为“收购。2002年制定的上市公司收购管理办法第二条规定，收购是指收购人持有或者控制上市公司的股份达到一定比例或者程度，“导致其获得或者可能获得对该公司的实际控制权的行为”。根据上述规定，无论投资者持股比例是多少，只要其取得了上市公司控制权,即是收购。随着“两法的修订，同步修改并于2006年公布施行的上市公司收购管理办法（以下简称收购办法）为与新证券法相衔接，取消了上述定义，并根据新证券法第四章“上市公司的收购的有关规定，对达到不同比例的股份增持行为作了系统规定，进一步强化了信息披露、强制要约等监管要求。由于规则的上述调整,当前理论界和实务界形成了有关收购法律含义的三种观点：（1）第一种观点：收购是指取得或者巩固对上市公司控制权的行为。所谓的“控制权，根据新上市公司收购管理办法第八十四条的规定，是指:（一)成为公司持股50以上的控股股东;（二）可支配的公司股份表决权超过30%；(三）能够决定公司董事会半数以上成员选任；（四）足以对公司股东大会的决议产生重大影响,等等。（2）第二种观点：收购是指取得对上市公司控制权的行为。这也是2002年制定的上市公司收购管理办法所持的观点.这一观点与第一种观点的差异主要在于,这一观点不将巩固控制权的股份增持行为视为收购。(3）第三种观点:取得股份超过上市公司已发行股份30的才是收购.该种观点认为,投资者取得一上市公司拥有权益的股份比例低于30%但成为上市公司第一大股东的情形不构成收购。其理由是,新上市公司收购管理办法取消了2002年制定的上市公司收购管理办法有关“收购”的定义,且监管机构也从未再公开表态其将坚持或者基本坚持原有的判断标准,此举本身即意味着对原有判断标准的放弃或者变更。另外,新上市公司收购管理办法第二章只是要求增持股份不超过已发行股份30的投资者(而非收购人）进行信息披露,尽管有些披露内容与收购报告书已经基本一致（特别是,其中包含了披露投资者符合收购人的资格条件、具备收购的实力等要求)，但这充其量只是表明监管机构参照了收购的有关条件对其进行管理.有些市场主体持这一观点。目前，在监管实务中，证监会和证券交易所均持第一种观点即收购是指取得或者巩固对上市公司控制权的行为,并按此理解与适用证券法、新上市公司收购管理办法的相关规定。2、投资者取得一上市公司股份比例低于30%但成为第一大股东的情形是否构成收购和适用证券法第九十八条规定问题新证券法第九十八条规定,“在上市公司收购中,收购人持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的十二个月内不得转让。上市公司收购管理办法第七十四条进一步明确规定，“在上市公司收购中,收购人持有的被收购公司的股份,在收购完成后十二个月内不得转让。收购人在被收购公司中拥有权益的股份在同一实际控制人控制的不同主体之间进行转让不受前述十二个月的限制,但应当遵守本办法第六章的规定”。证券法第九十八条规定旨在保证公司控制权变化后保持相对稳定,避免公司控制权的频繁变化，导致公司管理层不断变动,公司经营陷入混乱,特别是防范收购人利用上市公司收购谋取不当利益后金蝉脱壳.此外，从收购人的角度看,由于不能立即退出,会引导收购人决策前,必须对上市公司进行充分审慎的调查，避免投资决策失误。该条有关股份锁定期的安排,是以上市公司控制权是否变化为标准的。因此，中国证监会上市部在2009年12月14日发给上交所的关于上市公司收购有关界定情况的函(上市部函2009171号）中明确指出，对于投资者取得一上市公司拥有权益的股份比例低于30，但成为上市公司第一大股东的情形，由于该投资者可能已经能够对上市公司经营决策施加重大影响，甚至已经取得公司的实际控制权，因此属于收购行为,应当适用证券法第九十八条有关股份锁定的规定。国通管业案例便是属于此种情形的典型案例。2008年9月3日，国通管业（600444)第二大股东安徽国风集团有限公司（以下称国风集团，持有该公司11，997，360股，占公司总股本的11.43）与第一大股东巢湖市第一塑料厂(以下称巢湖一塑，持有本公司12,485，280股,占该公司总股本的11。89）于2008年9月3日签署了企业兼并协议，协议约定国风集团采取承债的方式整体并购巢湖一塑.国风集团将通过巢湖一塑间接持有国通管业11。89%的股份，至此国风集团直接和间接合计持有国通管业24,482,640股,占总股本的23。32，成为国通管业的第一大股东和实际控制人。但相关当事人认为，虽已成为国通管业第一大股东,但持股比例低于30，不构成收购,因此未履行收购的相关程序和信息披露义务，后被监管部门责令改正和处分。3、收购完成时点的认定问题证券法第九十八条和上市公司收购管理办法第七十四条均规定,收购人持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的十二个月内不得转让.因此，收购完成时点的认定对于正确适用上述规定尤为重要。为了正确理解与适用证券法第九十八条和上市公司收购管理办法第七十四条的规定,中国证监会于2011年1月17日发布实施了第六十二条有关上市公司严重财务困难的适用意见证券期货法律适用意见第7号，提出上市公司存在以下情形之一的，可以认定其面临严重财务困难:(1）最近两年连续亏损。(2)因三年连续亏损，股票被暂停上市。（3）最近一年期末股东权益为负值。（4）最近一年亏损且其主营业务已停顿半年以上。(5）中国证监会认定的其他情形.4、有关要约豁免申请的条款发生竞合时的处理问题如上所述，上市公司收购管理办法第六十二条、第六十三条对可以提出要约豁免申请的情形作了规定，并设置了不同的申请程序.但当申请人同时符合收购办法第六十二条和第六十三条规定的情形时，可否选择其中一条适用？ 对此，中国证监会于2011年1月17日发布实施了上市公司收购管理办法第六十二条、第六十三条有关要约豁免申请的条款发生竞合时的适用意见-证券期货法律适用意见第8号，明确规定：拟向中国证监会申请免于以要约收购方式增持股份的申请人同时符合收购办法第六十二条和第六十三条规定的情形时,可以自行选择其中一条作为申请豁免的依据。例如，2009年8月，华南地区一家上市公司的控股股东申请要约豁免,因同时符合收购办法第六十二条和第六十三条规定的情形，其选择了按第六十三条申请豁免并获得了中国证监会的批准。5、发行股份认购资产涉及的要约豁免问题上市公司定向发行过程中，大股东以资产认购上市公司发行的股份、其他机构投资者以现金认购股份时，如采取“一次核准、两次发行的方式进行处理,则会出现大股东先认购股份后对上市公司的持股比例提高从而触发要约收购义务、其他机构投资者认购后大股东的持股比例最终下降从而达不到要约收购界限的情形.根据中国证监会的相关规定，在这种情形下，大股东需向证监会提出豁免申请,在以收购管理办法第六十二条第一款第(三）项提出豁免申请时，承诺3年内不转让其拥有权益的股份。6、外资企业直接或间接收购境内上市公司,触发要约收购义务或者申请要约豁免问题根据中国证监会的相关规定,对于外资企业直接或间接收购境内上市公司，触发要约收购义务或者需申请豁免其要约收购义务的，需要遵循以下规定: (1)外资企业直接或间接收购境内上市公司,触发要约收购义务或者需申请豁免其要约收购义务的,申请豁免主体或者发出要约收购的主体必须是外资企业或经主管部门认可的外资企业控股的境内子公司。上市公司的控股股东一般不能作为发出要约或者申请豁免的主体.内资企业间接收购A股上市公司也须遵照本条执行。 （2）在要约收购报告书摘要提示性公告中有关收购人及上市公司必须做出以下特别提示：外资企业成为上市公司的控股股东或者战略投资者,必须提前取得外资主管部门的批准;上市公司及其控制的子公司如果属于外资限制或禁止进入或控股的行业，必须提前取得主管部门的批准；涉及反垄断审查的，必须提前取得有关主管部门反垄断审查的批复。特别提示中必须明确说明,只有取得以上有权部门的批复,收购人才能正式向中国证监会上报申请材料。(四）权益变动报告书和收购报告书的披露时点问题 根据上市公司收购管理办法第十二条规定，“投资者在一个上市公司中拥有的权益，包括登记在其名下的股份和虽未登记在其名下但该投资者可以实际支配表决权的股份。投资者及其一致行动人在一个上市公司中拥有的权益应当合并计算”。这里要特别注意的是，收购管理办法所称的权益的核心是讲“控制力，即能够实际控制的股份的比例，而不是讲“投资收益”. 举例说明，假设A公司持有B上市公司60的股份，而A公司的股权结构为C公司持有A公司70的股权，D公司持有A公司20的股权，E公司持有A公司10的股权。 那么,在计算权益的时候,C公司持有B上市公司60的权益，而不是42，D公司、E公司则不持有B上市公司的权益。 至于权益变动报告书和收购报告书(摘要)的披露时点问题，上市公司收购管理办法规定应在“事实发生之日”起3日内披露。收购管理办法第十三条规定,“通过证券交易所的证券交易，投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5时，应当在该事实发生之日起3日内编制权益变动报告书,向中国证监会、证券交易所提交书面报告，抄报该上市公司所在地的中国证监会派出机构（以下简称派出机构），通知该上市公司,并予公告；在上述期限内,不得再行买卖该上市公司的股票”；第十四条规定,“通过协议转让方式，投资者及其一致行动人在一个上市公司中拥有权益的股份拟达到或者超过一个上市公司已发行股份的5%时，应当在该事实发生之日起3日内编制权益变动报告书，向中国证监会、证券交易所提交书面报告,抄报派出机构，通知该上市公司，并予公告”；第四十八条规定，“以协议方式收购上市公司股份超过30，收购人拟依据本办法第六章的规定申请豁免的，应当在与上市公司股东达成收购协议之日起3日内编制上市公司收购报告书,提交豁免申请及本办法第五十条规定的相关文件,委托财务顾问向中国证监会、证券交易所提交书面报告,同时抄报派出机构,通知被收购公司,并公告上市公司收购报告书摘要。派出机构收到书面报告后通报上市公司所在地省级人民政府”.上述规定均没有对“事实发生之日”进行明确的界定，造成上市公司和投资者对权益变动报告书和收购报告书（摘要）的披露时点问题的困惑。根据中国证监会的相关规定,权益变动报告书和收购报告书的披露时点应遵循如下原则:1、协议转让、收购的,在达成转让、收购协议之日起3日内，其中共同出资设立新公司的，在达成出资协议之日起3日内; 2、以协议等方式一致行动的，在达成一致行动协议或者其他安排之日起3日内； 3、行政划转的,在获得上市公司所在地国资部门批准之日起3日内; 4、司法裁决的,在收到法院就公开拍卖结果裁定之日起3日内; 5、继承、赠与的,在法律事实发生之日起3日内； 6、认购上市公司发行新股的，在上市公司董事会作出向收购人发行新股的具体发行方案的决议之日起3日内。 这里还要特别提请注意的是，从法律上来讲，上述收购管理办法规定的“事实发生之日起3日内”是指包含了当天的3日内。如果条文中用的是“事实发生后3日内”则指不包含当天的之后3日内。举例说明,甲公司与乙公司于2011年5月18日签订了关于转让丙上市公司6%的股份的协议,则甲公司与乙公司应按收购管理办法的上述规定在5月18日（当天）、5月19日、5月20日三日内披露权益变动报告书.（五）投资者违规超比例增持或者减持上市公司股份问题我国证券法和上市公司收购管理办法对投资者增持或者减持上市公司股份时相关当事人的信息披露义务及其他义务做了明确的规定。例如，上市公司收购管理办法第十三条规定：“通过证券交易所的证券交易，投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5时，应当在该事实发生之日起3日内编制权益变动报告书，向中国证监会、证券交易所提交书面报告，抄报该上市公司所在地的中国证监会派出机构（以下简称派出机构），通知该上市公司,并予公告；在上述期限内,不得再行买卖该上市公司的股票。前述投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%后，通过证券交易所的证券交易，其拥有权益的股份占该上市公司已发行股份的比例每增加或者减少5%，应当依照前款规定进行报告和公告.在报告期限内和作出报告、公告后2日内，不得再行买卖该上市公司的股票；第二十四条规定:“通过证券交易所的证券交易，收购人持有一个上市公司的股份达到该公司已发行股份的30时，继续增持股份的，应当采取要约方式进行，发出全面要约或者部分要约”.2008年以来，部分投资者通过证券交易所竞价交易系统或者大宗交易系统超比例买卖上市公司股份,没有及时履行报告、公告和要约豁免等其他相关义务,严重违反了证券法第八十六条和上市公司收购管理办法第十三条、第二十四条等规定。 1、通过证券交易所竞价交易系统违规超比例增持或者减持上市公司股份比较重要的案例为“茂业系公司超比例增持三家上市公司案例.2008年8月22日至11月3日，“茂业系”相关公司通过交易所竞价交易系统大举买进渤海物流（000889）、商业城(600306）和深国商（000056），分别占其总股本的6。68%、8。63、5。09%，均未在达到5时停止增持和履行报告和公告义务。 为此,深交所和上交所分别对“茂业系”相关公司作出了纪律处分，并采取了限制交易1个月的监管措施。2、通过证券交易所大宗交易系统违规超比例增持或者减持上市公司股份对于投资者通过大宗交易系统增持或者减持上市公司股份的行为是否应适用上市公司收购管理办法第十三条的规定和是否违规，目前存在两种不同的观点：第一种观点认为，投资者通过大宗交易系统增持或者减持上市公司股份，属于“通过证券交易所的证券交易”，应适用上市公司收购管理办法第十三条的规定，即“通过证券交易所的证券交易，其拥有权益的股份占该上市公司已发行股份的比例每增加或者减少5%，应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后2日内，不得再行买卖该上市公司的股票。第二种观点则认为，投资者通过大宗交易系统减持上市公司股份，属于协议转让，应适用上市公司收购管理办法第十四条而非第十三条的规定。换言之，投资者通过大宗交易系统减持上市公司股份，不必遵守第十三条的上述规定.笔者同意第一种观点,主要理由为：深圳证券交易所交易规则（2011年修订)第3.6。2条规定：“本所接受大宗交易申报的时间为每个交易日9:15至11：30、13：00至15:30”；第3。6。7条规定:“大宗交易通过本所综合协议交易平台进行，具体规定由本所另行制定”。由此可见，投资者通过大宗交易系统增持或者减持上市公司股份，属于“通过证券交易所的证券交易，而非通过人工手工操作的“协议转让（协议转让不通过证券交易所的竞价交易系统或者大宗交易系统进行撮合或者确认，而是需要证券交易所法律部进行人工合规性确认和登记公司进行手工操作过户）。此外,为了进一步规范投资者特别是“大小非”股东买卖上市公司股份的行为,深交所根据证券法、上市公司收购管理办法、深圳证券交易所股票上市规则(2008年修订)的相关规定，于2008年12月2日发布了关于严格执行等有关规定具体事项的通知，做了类似的规定。通过证券交易所大宗交易系统违规超比例增持或者减持上市公司股份的重要案例为中核钛白案例。2008年8月20日，中核钛白第二大股东北京嘉利九龙公司通过深交所大宗交易系统共出售中核钛白股份1742万股,占中核钛白股份总额的9。1684.嘉利九龙在出售中核钛白股份达到5%时，未及时刊登权益变动报告书,且在未刊登权益变动报告书的情况下继续出售中核钛白股份。基于上述违规事实，深交所对北京嘉利九龙公司作出公开谴责处分决定，并采取限制交易6个月的监管措施。 3、持股30以下的投资者通过竞价交易系统或者大宗交易系统违规超比例增持上市公司股份 （1）30的计算问题 我们认为，投资者拟增持股份恰好达到30%，如果由于持股数与总股本数的无法整除得到30%，或者由于最少委托单位(一手为100股）的限制无法增持到30，则以达到30之前的最后一手增持完成，作为认定达到30的时点.也就是说，在30的计算问题上，坚持“宁可少一点，不可多一点”的原则。此外，在计算上市公司收购管理办法规定的5时，也应该坚持上述原则和方法. （2）持股30以下的股东违规增持股份的处理问题 假设某个投资者持有某上市公司28的股份,该投资者可以通过发主动性部分要约（至少5),从而跨越30%，自上述事实发生之日起一年后，每12个月内可以通过事后申请要约豁免的形式增持2的股份;也可以在申请要约豁免并得到中国证监会的批准下，可以通过二级市场或者协议转让等方式增持超过30%。 但是,如果投资者没有申请要约豁免或者虽然申请没有得到中国证监会的批准下，通过二级市场增持股份使其持股比例超过30,则属于违法违规行为。对此，我们建议区分疏忽增持和恶意增持来分别进行处理。 疏忽增持下的处理方式投资者持股28，如果在二级市场(通过竞价交易系统或者大宗交易系统，下同)因为疏忽增持，使比例超过30%而无豁免事由，应当发出全面要约，无法发出全面要约的,应当由中国证监会限期进行整改，即锁定其违规增持股份，且在6个月后减持至30以下,在整改期间内,对其已增持的股份由中国证监会限制表决权. 恶意增持下的处理方式投资者持股28，如果在二级市场恶意增持，使比例超过30而无豁免事由,应当发出全面要约，拒不发出全面要约的，由中国证监会对其所持全部股份限制表决权，直至12个月后减持至30以下.旭飞投资（