风险升高理论的理性检视_王振.pdf

萍乡学院学报 2023 年 52 第 40 卷第 2 期 萍乡学院学报 2023 年 4 月 Vol.40 NO.2 Journal of Pingxiang University Apr.2023 风险升高理论的理性检视 王 振（江西科技师范大学 法学院，江西 南昌 330038）摘 要：由于存在被质疑与存疑有利于被告原则的矛盾抵牾，归责程度标准的概率性路径以及将实害犯篡改为危险犯等三个方面的问题，故在构建中国特色社会主义法治理论体系的道路上，应对风险升高理论本身的合理性做深度检讨。关键词：风险升高理论；存疑有利于被告；概率性；实害犯 中图分类号：D914 文献标志码：A 文章编号：2095-9249（2023）02-0052-06 构建中国特色社会主义法治理论体系已经成为当前和今后一个时期我国法治理论研究的最强音，中国特色刑法理论体系的构建是构建中国特色社会主义法治理论体系的重要组成部分。习近平总书记强调，全面推进依法治国必须走对路，要传承中华优秀传统法律文化，同时借鉴国外法治有益成果1。张明楷教授针对刑法学科在民族性与世界性关系的处理上存在两个极端的问题，主张既要民族性与世界性并重、也要批判性与建设性并重2。在学习借鉴国外有益经验的同时，一定要防止生吞活剥、食洋不化，一定要避免陷在外国的话语体系中出不来3。客观归责理论是晚近 20 年来在中国刑法理论界出现的最为引人注目的学术增长点之一4。但是，客观归责理论并不是一个完美无缺的理论，其作为众多规则的集合体，呈现出一副“有着无数触角的巨大章鱼”5面相；而其对犯罪构成理论的巨大吸力使其俨然形成了一个“学术漩涡”6。在这其中，作为客观归责理论“创设法不容许的危险”阶层的风险升高理论便是这一系列矛盾的直接体现，是一个值得审慎检讨的论题点。风险升高理论所要解决的问题是：“如果行为人为合法行为，并不是结果必定不会发生，而只是可能被防止，行为人是否仍可归责。换言之，尽注意义务也不见得有用，则行为人是否仍可归责？”7风险升高理论的主张是：如果行为人超越了允许性风险，不但他制造了风险，也实现了被禁止的风险，则因为行为人的行为升高了风险，且因为行为人超越了允许性风险的行为实质上就是违反了谨慎要求的法律规范保护目的而仍可归责8257262。如果排除或减少了挽救面临危险的法益的可能性，也被视为升高了风险9100。在有疑问的情况中，假如行为人的举止符合了义务则结果出现的可能性就要小一些的话，就应该对结果客观归责10109。本文认为，风险升高理论存在与存疑有利于被告原则的冲突、将因果关系的有无与结果出现的概率画等号和篡改实害犯为危险犯的不当后果等三个问题，因而影响到其自身存在的合理性。作为犯罪人的大宪章的刑事法，人权保障是其基本理念之一，因而风险升高理论与存疑有利于被告原则的冲突就成为需要首先检讨的问题。而造成这一问题的技术或者方法原因就是概率论的不当运用，故需要在第一个问题之后随之检验。作为第三个问题的篡改实害犯为危险犯，是从第二个问题的技术角度回归到法规范的层面对风险升高理论的细致检视。一、与存疑有利于被告原则之背离问题 由于 Roxin 认为，只有假定的因果进程完全与案件事实实际发生的因果进程一样时，才可以免除对行为人的可罚性。这样一来，由于因果规律的客观控制性始终只能由一个不充分的、主观性的事实情况说明来得出，所以每一个假定性的结果所产生的怀疑都必定会产生对行为人不利的后果11235。换言之，“如果没有出现禁止行为，就会发生什么”的怀疑，会导致归咎于行为人9102，因而风险升高理论不符合存疑有利被告的基本原则。在Jakobs 看来，如果从客观的、事后的、可证明的角度来看，行为人升高风险的行为与损害结果没有法律关联性的话，根本不能归责。而在有疑义的场合，这就不再是 收稿日期：2023-03-06 作者简介：王振（1976），男，陕西兴平人，副教授，硕士，研究方向：刑事法学。第 2 期 王振：风险升高理论的理性检视 53 一个刑法问题而是刑事诉讼法的证明问题，应适用“罪疑有利于被告”的原则12。行为规范是对社会的共同生活不可或缺的定位之安定产生影响的规范，也即在于创设一般人的生命、身体、财产等不被侵害的行动预期的状态，故创设行动预期状态的行为规范是以法益维护为己任的13。而只有当法益损害是可以被有计划地避免的情形下，刑法规范才能通过其行为规范机能实现法益维护的目的。刑法的犯罪预防只能“禁止”行为时的行为人创造法所不允许的风险，只有在通过诱导其意思决定来防止结果的过程受到挫折、失败时才能评价行为是“犯罪（违法）”。如果从事后看即使遵守行为时的“禁止”也不能保证回避结果，刑法“禁止”目标的结果预防过程一开始就注定失败，那么发生结果也不能构成犯罪14。对此，风险升高理论者争辩说“存疑时有利于被告”属于程序法上证明标准的问题，而“遵守规范就有可能避免的结果”属于实体法上的构成要件。当构成要件要求“发生某一事实的可能性”时，该可能性便属于构成要件的盖然性要素，不能以“存疑时有利于被告”排除该要素之成立。因为盖然性要素是实体法明文规定的，并非证明程度上的盖然性。否则，盖然性要素就会一律因“疑罪从无”而被彻底弃置，成为形同虚设的规定。如具体危险犯，其构成要件要求具有损害法益的具体危险，而“危险”就是构成要件的盖然性要素，因为它就是指发生实际损害的可能性。显然，当存在法益损害的可能性时，不能以“疑罪从无”推定这种可能性不存在，否则危险犯的规定就会变成一纸空文15。但是，第一，大陆法系的学者大多认为存疑有利于被告原则是兼具程序法与实体法双重属性的法律原则16，其既是由刑事诉讼的本质、特点决定的，也是由刑法的机能、特点决定的17。“从实体法面向而言，罪疑惟轻原则补充了实体法的罪责原则。因为根据罪责原则，有罪始有责，唯有有罪责的被告才应该被处罚；法官必须先确认被告的犯罪事实，才能据此适用法律为有罪判决”18。存疑有利于被告原则是在穷尽法律上的证明方法后，案件事实依然存在疑问时才能予以适用。它是一种事实选择的规则，而并非一项指导法官如何评价证据证明力的法则。因此，将案件事实存疑时的“有利于被告”等同于程序法上的证据评价规则，进而将其排除在存疑有利于被告原则的实体意义之外是不正确的19。第二，“遵守规范就有可能避免的结果”确实属于实体法上的构成要件，该可能性也的确属于构成要件的盖然性要素。但是，这只是案件事实的一个版本，案件事实的另一个版本是“遵守规范也有可能不能避免结果”。正因为这两个版本哪一个才是案件的真正事实存在疑问，这才有了应否适用“存疑有利于被告”原则的争议。这并没有否定实体构成要件中的盖然性构成要件要素本身，而是说这种盖然性要素本身是否真的在本案事实中存在着。盖然性构成要件要素本身的“盖然性”并不是“疑”的对象，“疑”的是是否存在着这样一个盖然性构成要件要素（对应的案件）事实。比如说，具体危险犯的例子。“危险”是构成要件的盖然性要素，它就是一种发生实际损害的可能性，但这种“实际损害的可能性”这一状态本身是真实存在的，这里的“可能性”是在说结果实现的可能性，而不是危险本身是否存在的可能性。因此，当“实际损害的可能性”这一事实状态本身确定存在的场合，当然不存在适用“存疑有利于被告”的余地，也根本不存在“危险犯的规定变成一纸空文”的担忧。于是，风险升高理论者又提出了：在原则上可消除的怀疑与原则上不可消除的怀疑中，存疑有利于被告仅仅指涉的是前者1126。存疑有利于被告原则的背后实际上存在这样一个要求，即向被告人证明他的行为与结果之间的因果关系。如果这样的证明在具体案件中不可能做到，而且在一般原则上始终都是不可能澄清的，那么这样的要求就是没有意义的。“有可能做到”才可以有“要求”，这样才具备逻辑上的自洽和实践中的必要。“当行为人遵守谨慎规范时，结果能否避免”的判断是一个假设的因果流程，其在认定中十分复杂，因此，属于原则上不可查明的事实，不适用“存疑有利于被告原则”20，而是落入了风险升高理论的有效射程范围。显而易见，这是在限缩存疑有利于被告原则适用范围，但其对存疑有利于被告原则适用范围限制的合理性又在哪里呢？存疑有利于被告原则难道具有“欺软（原则上好证明的你没证明我就发挥效力）怕硬（原则上都证明不了的你没证明我管不了你）”这样的秉性？它是否应该有这样的秉性呢？拉丁文 in dubio pro reo 即“疑问时有利于被告人”原则，是解决举证结束后适用法律时产生的疑问，其前提是判决中具有重要意义的事实的认定尚存在疑问。而这条罗马法中的格言被视为无罪推定原则的法思想源泉21。存疑有利于被告原则与无罪推定原则息息相关，其立论基础在于人性尊严和法治国原则的保障。所以，只要事实上无法得到证明，就应一律适用存疑有利于被告原则，并不应该再做原则上能否证明的区分。例如，在“周阳春过失致人死亡罪”案中，湖南省长沙市中级人民法院认为：“周阳春系有多年驾龄的货拉拉公司签约司机，其违背平台安全规则和保障跟车人安全的义务，既未提醒车某某系好安全带，又擅自偏航行车至较为偏僻路段。在运输服务中与车某某发生争吵，态度恶劣，导致车某某心生恐惧而离开座位并探身出车窗。周阳春未及时采取有效措施以致发生车某某坠 萍乡学院学报 2023 年 54 亡的危害结果。周阳春的过失行为与车某某的死亡结果之间具有刑法上的因果关系，其行为已构成过失致人死亡罪。”关于周阳春的过失不作为与被害人跳车身亡结果之间的因果关系，法院以若及时停车就可避免被害人坠车身亡的逻辑进行论证。判决书指出：“周阳春的先前行为使被害人车某某的心理恐慌逐渐升级，并使车某某人身安全陷入实质危险。周阳春违反安全保障义务和危险防止义务的行为以及恶劣言语，给本案被害人造成了心理恐慌和实质危险。”这里的“实质危险”实际上就说周阳春的先前行为使得被害人的生命法益风险升高，而最终被害人也确实是坠车身亡的，则周阳春的行为创设的风险就已经实现，即可结果归责。但是，过失犯责任的本质是对结果回避义务的违反，本案中的被告人过失不作为对结果的避免可能性的判断取决于“被害人探身出窗至坠亡之间的时间间隔这一关键事实”22。因为，如果从探身出车窗到坠落的时间小于或等于刹车所需时间的话，即使行为人履行的停车义务也无法避免坠落结果的发生，只有在大于刹车所需时间时履行停车义务才可以避免坠车结果的发生，也才能将损害结果归责于行为人的行为。本案视频侦查报告、司法鉴定意见书等证据证明涉案车辆进入视频画面的瞬时速度为33.75 公里/小时。侦查实验报告证明，同型号货车以 35公里/小时的初速度在案发路段行驶并紧急制动至停止时，平均制动时间 1.46 秒。所以，被害人探身出窗至坠亡之间的时间间隔到底是小于或等于 1.46 秒，还是大于 1.46 秒，具体时间是多少，这是属于本案的重要事实问题，需要查明，但目前没有在案证据对之予以证明。在这个基本事实存疑的情形下，必须以存疑有利被告的原则，否定对行为人的结果归责。二、合法替代行为的归责程度标准问题 风险升高理论以“可能性大小”、“提高了”这样的量差概念来检讨构成要件该当性这一思维方式是违反概念作为一种判断工具的目的之本质的。由于概念存在的方式永远是抽象的，所谓不法构成要件该当性的判断，往往有难以认定的时候。构成要件该当性的判断就实证上的基础而言，往往不是 0 和 1的差别，而是 0.1、0.2、0.3 以及一直到 0.9 的差别。问题是，不管构成要件该当性的判断在现实上的困难如何，并且我们也知道，划清价值界限的终极因素在于人的情绪，但是无论如何，到最后决定要不要论以构成要件该当的时候，答案只有两个，一个是肯定、一个是否定。并且，如果肯定，就是百分之一百的肯定，如果是否定，就是百分之一百的否定，这是概念的本质。因为如果不是如此，人们无法形成行动的决定，而概念作为一种判断工具的目的也必然落空。因果关系的概念在于表达行为与结果之间的作用关系，对于有作用的行为，才有规范的意义。相同的道理，人类对于行为作用的认定，也是根据统计关系而来的，因此因果关系概念从实证上的基础来看，也是 0.1 到 0.9 的关系。在多大的可能性上才能使那个过失违反义务而招致的结果不能被归责于行为人？Kanfman 将有影响的几个主张做了梳理：Roxin 值为 1（指即使合法行为下结果也会 100%发生，才否定对违法行为的归责），Jescheck值为0.9（“已经对行为客体带来了较之通常危险明显较高的危险时，就应当肯定结果的客观归责”23，Puppe 值为 0.5（违反义务行为对行为对象带来显著的危险增高即可归责）,Ulsenheimer 值为 0.1 或 0.2（指只要合法行为下结果也会很小的可能性程度的发生即应否定对违法行为的归责），而 Kanfman 对自我的评估值为 0.6（即合法性假定的情况下所发生的结果与已发生的结果相同，这在人类的判断来看是可以期待的，或者说是“中等程度”的“稍微优势”）119899。不过，就行为与结果之间的作用关系作为不法构成要件的意义而言，我们最后还是要把有因果关系和没有因果关系当作两分的概念。因果关系是个定性范畴，只存在有无之分，不存在多少之别，这是客观世界的实然状态。认识事物之间因果联系的过程会有程度或比率的问题，但事物之间的因果联系本身就在那儿，有就有，无就无。当认识结束的时候，这个过程就只能消失，不能自立为“有”、“无”之外的第三种存在24。易言之，定性化的因果关系只存在“有”或“无”两种选择，行为与结果之间的因果性要么存在，要么不存在，不可能为任何定量化的中间状态留下一席之地25。所谓风险升高理论用百分比上某种程度的作用，来取代因果关系概念，事实上已经架空因果关系作为不法构成要件的意义26232233。条件说旨在为刑法因果关系的判断提供一种科学的标准，从而避免罪刑的擅断，其致力于在事实的层面确保公民不会因为自己的行为与结果之间存在某种不能被科学知识所证实的关联而受到刑事追究27。“如果完全没有因果关系的概念，其结果是人人有罪。这样的情形，只可能出自早先历史上独裁的暴君。”28 语言具有一种独特性，也即不仅可以用来描述宇宙间其它任何事物，它也可以用来描述它自己。在语言中，用以代表或指称外部世界事物的语言叫做“对象语言”(object language)，用以描述或解释语言本身的语言叫做“元语言”(metalanguage)2969。对于概率上的因果关系，它是一个涉及对象语言陈述的肯定性程度的元陈述(Meta-Aussage)(即对陈述的陈述)，而不是对象语言陈述本身。类似地，对注意义务违反性关联的概然性表第 2 期 王振：风险升高理论的理性检视 55 述也只是对注意义务违反性关联存在程度的表述，而非注意义务违反性关联这一要素本身20。“对注意义务违反性关联的概然性表述”这一元语言本质上属于认识论的范畴，囿于人的认识能力的有限性、情绪性以及客观情状的复杂性，人们对因果关系的认识只是一个统计学意义上的概率表达，但是现象间的因果链条在本体论上却只能是绝对的“有”或者“无”，而不可能是既有（60%有）又无（40%无）。而后者才是“注意义务违反性关联”这一要素本身所要欲探究的答案，也才是能否肯定因果关系的关键所在。在毒物侵权案件的因果关系证明中，存在着以“大于倍增风险”这样的概率得出存在因果关系的理论。在 Allison v.McGhan Medical Corporation 案中，法院得出结论认为：某种药剂比不可能更可能引起疾病的门槛是相对风险为 2.0（也就是该药剂造成疾病的可能性是 50%），大于 2.0 的风险（也即大于倍增风险）允许进行这样的认定：“原告的疾病比不可能更可能是该药剂造成的”。对于该理论，哈克从认识论的角度给出了否定判断：接触物质 S 倍增了一个人感染疾病 D的相对风险的证据，对于证明他接触物质 S 导致其患有疾病 D 比不可能更可能的主张既不必要也不充分。这一理论存在着错误的路径依赖：将统计概率等同于证明程度。而事实上，哈克说，相对风险是指两个人群（接触物质 S 的人群和没有接触物质 S 的人群）中发生疾病 D 的相对频率；证明程度是指证据支持原告的疾病 D是其接触物质 S 的结果这一主张的程度。与统计概率不同的是，确证程度甚至不符合标准概率计算的公理，其并不是标准数学算法中的概率。“司法证明的性质从根本上说不是概率性的，而是解释性的”30。正如Lawrence Tribe 教授所言：应该把“反对将任何数字化概率运用于审判过程”作为一项政策，在给无辜者定罪风险之可接受水平的问题上，对特定事物的量化，在政治上是不适当的31。作为犯罪构成要件要素的因果关系应当拒绝概率性的入侵，应当将“既生既死的薛定谔的猫”阻挡在刑事法庭的大门外，抵御住以科学名义进行的定罪诱惑，使人避免沦为技术的奴隶。否则，因果关系会使自己变成一个不确定的要素。而一个由不确定要素组成的刑法规范，是无法承担起指导人们行为的重任的。在我国司法实务中，对于社区矫正机构工作人员玩忽职守罪的认定常常存在以概率性的思维得出肯定因果关系的不当结论。在黄某某玩忽职守案中，再审法院认为：“本案中黄某某玩忽职守行为使张某龙从心理上和行为上没有受到矫正和约束，是造成张某龙脱管的原因之一。黄某某作为社区矫正工作人员，对监管对象脱管可能产生的后果应当预见而没有预见，主观上存在过失。正是其玩忽职守行为造成张某龙脱管，扩大再犯罪的可能性，故黄某某玩忽职守行为与张某龙再犯罪之间具有刑法上因果关系。”但是，由于周某龙在社区矫正期间人身处于自由状态，其犯罪主要是因为与其前妻之间的矛盾而杀死前妻并自杀未遂的。即使认为黄某某的未尽到监管职责增大了张某龙再次违法犯罪的可能性，但也不能就此认定张某龙的犯罪就是其玩忽职守行为导致的，最主要的还是张某龙自身的自由意志选择。而在钟某玩忽职守案中，法院认为：“虽然钟某存在不认真履职的行为，但是被监管人员张希涉嫌再次严重犯罪的行为的结果是多种原因有机结合产生的，其中最主要的原因在于张希独立意识出现问题，该独立意识是一种畸形的、不正常的意识，其自身主观恶性大到足以割裂社区矫正措施对其再犯罪的约束”，从而否定了被告人玩忽职守罪的成立。本案的审判人员充分认识到了被告人玩忽职守行为只是增大了社区矫正人员再犯罪的概率，但是存在一定概率并不等于一定存在因果关系。两相比较，可以很明显地看出风险升高理论以概率性等值于因果关系确定论的不合理与不科学。三、不当冲击实害犯与危险犯区隔的问题 风险升高理论违背法律地把实害犯（也即既遂犯）转换成了具体的危险犯（也即未遂犯）10110。因为，在现有的法律体系下，既遂犯概念的存在必然有其异于未遂犯的内容，亦即不法构成要件的客观实现，其中包括对于一个客观存在的因果关系的要求。就此，如果按照风险升高理论的主张，以风险升高概念取代因果关系概念，无异于把法理上的未遂犯转化为既遂犯而抵触现实刑法的犯罪构成体系26233234。针对此，Roxin 解释说：侵害性犯罪与危险性犯罪之间的区别仅仅在于，在侵害性犯罪中的不允许性危险是在一种行为构成性的侵害结果中实现的，同时，在危险性犯罪中，这个危险仅仅是在一个根据不同要求来确定的危险结果中实现的。但是，在风险升高理论所针对的案件中，当存在一种风险升高的情况时，一种禁止的风险就表现在一种构成性的侵害结果中8258259。这样说来，风险升高理论的归责实质已经不是结果归责而是行为归责。风险升高论者并不否认这一判断，但认为：“这并非将风险升高理论拉入了结果犯向危险犯倾斜的泥潭。相反，结果犯与危险犯之间的区别必须明确，而结果犯中的未遂虽然是属于广义的危险犯一类，但是狭义的危险犯便是既遂，因此结果犯的未遂和狭义的既遂危险犯又有不同。区别这二者的特征，可以为风险升高理论和既遂的危险犯划开一道鸿沟。”并以那个催生出“风险升高理论”的经典卡车超车案来做以检验，认为“整个案件本身就应当定位在结果犯，而非危险犯，但是由于 萍乡学院学报 2023 年 56 结果到底由何而并不确定，故而存疑有利于被告，因此要按照结果犯的未遂进行处罚。”32换句话说，风险升高理论下的归责结论，并非将结果犯作为真正的危险犯处罚，而是将结果犯的未遂形态加以处罚。因为，真正的危险犯是不需要单独检验因果关系的，其结果蕴含于对危险行为本身的判断之中。风险升高理论的使命就是判断因果关系成立与否的理论，这恰恰可以在自己观点和既遂的危险犯之间“划开一道鸿沟”，从而摆脱了反对者的指责。但是，问题的关键恐怕不在这里。结果犯的任何形态的成立均是以行为与结果之间存在因果关系为前提的。在结果犯的既遂形态下，行为与结果之间的因果关系在具体案件中已经体现出来；在未遂形态下，结果确实并没有出现，但这并不是说行为和结果的因果关系并不存在，而是说在该具体案件中并没有体现出来。刑法上的因果关系是在物质关系上或者说物本逻辑基础上的基于价值关系或者说规范逻辑上的理性限缩。也就是说，归责的前提是归因，而归因实质就是确认物质世界规律的过程。比如说下毒与死亡之间存在因果关系，这是人类认识到了的因果规律。在一个投毒杀人案中，并非只有出现中毒死亡的结果才能说“下毒与死亡之间存在因果关系”；即使在被害人被人救活的情形下，认定行为人构成未遂犯，也是以“下毒与死亡之间存在因果关系”为前提的。未遂犯的实质是在该具体案件中，意志以外的因素阻挡了本来存在的下毒与死亡之间的因果流程而已。如果，下毒与杀人之间不存在因果关系，行为人为什么不选择吹气的方式去杀死被害人呢？但是，我们所讨论的恰恰是无法确定“若履行了合义务行为，则结果一定避免”这一问题，正如卡车超车案风险升高论者自己的主张“结果到底由何而并不确定”。所以，风险升高论者这道鸿沟划得并不算成功。而且，“由于结果到底由何而并不确定，故而存疑有利于被告，因此要按照结果犯的未遂进行处罚”的论断也难以令人信服。结果犯的因果关系不能肯定时就按照未遂犯处罚？这恐怕是对“存疑有利于被告”原则的误用吧。事实上，以“风险升高”代替“结果实现”这样的思考方式，实际上是混淆了对风险的预测和对因果关系的判断之间的关系。对因果关系的分析和对风险的预测均涉及存在的事实，而原因和风险因素也同样都是对现实情况的描述。根据某一事实在对因果过程的说明或者对危险的预测中是否具有因果意义，该事实可以既是风险因素，同时又是原因。每一事实，只要它是根据自然规律对因果关系进行有效分析所必需的，那么就同一结果来说我们就可以将其视为风险因素。但反之则不成立：因为即便结果并未出现，风险的判断也可以是正确的，所以风险因素并不总是原因。据此，任何一个原因都可以在风险预测中成为风险因素，但并非每一个风险因素从事后的角度来看都证实是原因33。而洛克辛不是在逻辑上而是仅仅在语言上不停地将“风险升高”与“结果实现”连接起来，以此表明自己对行为与结果的同等重视，且二者的因果关联已经成立。但是，“合义务的替代行为”这样的思考方法，通过与遵守义务的允许风险范围内行事时结果也可能出现的对比，证明了违反义务的风险升高与结果实现之间，很可能并不必然具有所要求的那种内在联系5176177。语言修辞上的表面成功并不能真正解释物理事实上的现实样态，“这种以法益侵害的风险为构成要件行为的主张，基本上不仅仅像他自己（指Roxin引者注）所说，只是要借客观归责理论使结果犯摆脱因果律的限制，而是根本以危险犯为归责的典型。”34 我国刑法第 335 条规定：“医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”如果甲作为患者乙的外科手术医生，在工作期间不严格遵守规章制度，接听了一个电话，由于电话中的事情很重要，所以通话了很长时间，这样推迟了自己病人癌症患者乙的计划手术时间，乙不幸离世。但是，根据乙的身体状况，即使甲准时按计划进行了手术，手术也不会取得成功。针对该案，依照风险升高理论的逻辑，既然甲存在严重违反医疗操作规范的行为，必然会明显升高乙死亡的风险，就应当将乙的死亡后果归责于甲的严重不负责任的医疗违章行为。但是，我国刑法中的重大医疗事故罪的犯罪构成要件是一个结果犯而非具体危险犯，因为“造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康”是刑法明文规定的犯罪构成要件要素。作为客观归责理论重要规则之一的风险升高理论旨在为结果归责提供理论背书，是在解决构成要件行为与构成要件结果之间的因果关系问题。如果说只要存在因甲的违章行为存在使乙死亡风险升高的“风险”就可以归责于甲的话，这实际上是将刑法第 335 条的“造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康”的实害要素置换为“具有造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的风险”，这是作为忠诚于刑法规范的刑法教义学所不允许的。四、小结 风险升高理论与存疑有利于被告的抵牾使得其存在着根本意义上的人权保障理念缺陷，而造成这一问题的方法技术原因是错误地将因果关系的有无与概率论等值，由此造成了对实害犯犯罪构成的无理戕害，从而与刑法教义学的本然属性相矛盾。这样看来，随着客观第 2 期 王振：风险升高理论的理性检视 57 归责理论的绚丽多彩而来的风险升高理论似乎只是“看起来很美”，其中存在的上述刑法教义学上的斑点会很大程度上动摇其理论根基的牢靠性。我们在学习借鉴这一理论时应该给予其足够审慎的反思和检讨，以期能真正有助于中国特色法治理论体系的科学构建。注 释：湖南省长沙市中级人民法院（2021）湘 01 刑终 1436 号刑事裁定书。参见黄荣坚：基础刑法学（第 3 版）（上），中国人民大学出版社 2006 年版，第 232-233 页。原文是 0 到 1 之间的百等分（0.00、0.010.99、1.00）的表述，这里为了方便行文，修改为十等分（0.0、0.10.9、1.0），因为这里的数值也只是为了说明的直观性，故不影响本来意思的原本表达。“薛定谔之猫”的基本内涵可参见沈斌：破除风险升高理论之迷思客观归责中的“薛定谔之猫”，载南开法律评论2017 年辑刊。具体案情参见：安徽省马鞍山市中级人民法院刑事裁定书（2018）皖 05 刑终 146 号。具体案情参见：四川省绵阳市中级人民法院刑事裁定书（2016）川 07 刑终 79 号。参 考 文 献 1 习近平.坚定不移走中国特色社会主义法治道路 为全面建设社会主义现代化国家提供有力法治保障J.求是,2021(5).2 张明楷.中国刑法学的发展方向N.中国社会科学报,2021-10-27（4）.3 贾宇.以习近平法治思想为引领推动新时代中国刑法学研究实现新发展J.人民检察,2021(23):9.4 陈璇.刑法归责原理的规范化展开M.北京:法律出版社,2019:导言.1.5 车浩.阶层犯罪论的构造M.北京:法律出版社,2017.6 梁根林.刑罚体系与犯罪论构造:第 1 卷M.北京:北京大学出版社,2016:215.7 许玉秀.主观与客观之间故意理论与客观归责M.北京:法律出版社,2008:199.8 克劳斯罗克辛.德国刑法总论:第 1 卷M.王世洲,译.北京:法律出版社:2005.9 冈特施特拉腾韦特,洛塔尔库伦.刑法总论 I犯罪论M.杨萌,译.北京:法律出版社,2004.10 约翰内斯韦塞尔斯.德国刑法总论M.李昌珂,译.北京:法律出版社,2008.11 吴玉梅.德国刑法中的客观归责研究M.北京:中国人民公安大学出版社,2007.12 周维明.雅各布斯的客观归责理论研究J.环球法律评论,2015(1):83.13 高桥则夫.规范论和刑法解释论M.戴波,李世阳,译.北京:中国人民大学出版社,2011:7.14 山本一敏.结果无价值论下过失犯的“结果回避可能性”J.蔡燊,译.厦门大学法律评论,2021(1):203.15 庄劲.客观归责理论的危机与突围J.清华法学,2015(2):9192.16 克劳思罗科信.刑事诉讼法M.吴丽琪,译.北京:法律出版社,2003:125.17 张明楷.“存疑有利于被告”原则的适用界限J.吉林大学社会科学学报,2002(1):55.18 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materials,conflicting personal recollections and being contrary to common geographical knowledge.While“the legend of Qipan Mountain”in Lianhua county is supported by diverse and most credible historical evidences,which has begun to gain increasing recognition and acceptance among historians and writers.To Verify the fact that Qipan Mountain in Lianhua county is the location of Chen Yis reorganization of the guerrillas in the Hunan-Jiangxi Border can contribute to uncover and understand the historical status of Lianhua County in the three-year guerrilla war in the south.Key words:Chen Yi;the guerrillas in the Hunan-Jiangxi Border;reorganization;Tiejing Mountain;Qipan Mountain （上接第 57 页）Rational Reviewing the Theories of Increased Risk WANG Zhen(Jiangxi Science&Technology Normal University,Nanchang Jiangxi 330038,China)Abstract:There are three suspicious issues about the theories of increased risk in academia,which are the conflict to the spirit of the accused was presumed innocent until proven guilty doctrine,the inappropriate imputation approach according to the probability,and obfuscating the actual damage offense and potential damage offense.Based on the above doubtful issues,we should make a further reviewing to the theories of increased risk in the course of constructing the theoretical system of rule of law with Chinese characteristics.Key words:the theories of increased risk;the accused presumed innocent until proven guilty doctrine;probability;actual d