设区的市地方立法实践分析.docx

设区的市地方立法实践分析 任兰摘要 全国各设区的市在近几年的立法实践中，积极开展立法筹备、组建立法机构、吸纳培养立法人才，其立法的鲜明特征是突出问题导向，彰显地方特色，注重法规的可操作性，坚持民主立法的价值取向。目前，由于各设区的市的地方立法工作起步较晚，在立法程序、立法制度、立法技术等方面还缺乏理论储备和经验积累，立法质量尚待提升。为此，必须分类处理立法重复问题，掌握特色立法的基本策略，系统提升立法能力，逐渐完善立法程序，以适应新时代法治中国建设的需要。关键词 设区的市；地方立法；程序机制；立法权限D921 A 1009-1203（2018）04-0073-052015年3月，修改后的中华人民共和国立法法（以下简称立法法）在立法主体上进行了大幅度调整，除原有的49个较大的市有立法权外，274个设区的市也获得了地方立法权 1 。截至2018年3月，新获得地方立法权的市人大已制定地方性法规595件，促进了地方治理能力的提升和治理方式的法治转型。同时我们也要看到，立法是一项政治性、专业性、理论性、实践性很强的复杂工作，需要专业机构、高素质立法人才以及健全完善的立法机制。在我国，设区的市的地方立法工作起步较晚，要实现科学立法、民主立法、依法立法，还需在制度细节、程序流程、立法技术等方面进一步修改完善。一、设区的市地方立法实践的基本特征为了落实好地方立法权，各省根据所辖市立法能力建设情况，采取分批确权的方式，逐次赋予本省设区的市地方立法权。2015年到2018年3年间，各设区的市不断加强立法能力建设，普遍设立了市人大常委会法制工作委员会，配备了立法工作人员，设立了立法专项经费，出台了立法制度机制，其基本特征可归纳为以下几点：（一）立法突出问题导向问题导向是新时代的强音，也是立法工作的方法论。近年来，全国各设区的市从实际出发，将本地关注度高、政府治理难度大的实践问题作为立法重点，力争通过立法解决现实治理难题。如随着城市化进程的加快，城市管理中产生了如建筑物外立面广告设置无序、临街商户到处经营、无证商贩随便占道以及生活垃圾无分类等问题，而国家对此并未制定具有可操作性的法规，这就为城市管理带来了难题。面对这些城市管理难题，温州市、蚌埠市、株洲市、日照市、宣城市等设区的市，通过问题导向，确定立法项目，相继出台了市容和环境卫生管理条例城市管理条例等，有力地提升了城市管理的法治化水平。再如，面对现代化的城市治理与传统习俗的现实矛盾，合肥、济南等设区的市相继在2016年、2017年修改了既有的燃放烟花爆竹的管理规定；安庆、济宁、安康、东莞等设区的市也通过地方立法，对燃放烟花爆竹行为进行了统一规范，在防治污染的同时，推动了传统文化向现代文明的转型。（二）立法彰显地方特色2015年到2017年，在连续三届全国地方立法研讨会和地方立法座谈会上，全国人大一直强调地方立法要突出地方特色，立法导向要明确清晰。当然，由于全国各设区的市的自然、历史、人文等资源禀赋不同，经济社会发展进程也存在差异，其立法需求必然会具有明显的地方化。有特色的地方立法对特定地域内那些现实问题突出、上位法没有立法、不宜立法或立法较为概括的问题，可以通过制度创新或细化操作，为地方治理提供更具针对性的法治保障 2 。从全国来看，在所有设区的市的地方性法规中，具有地方特色的立法占有一定比例，尤其是资源较为独特的设区的市，特色立法占比更为明显。如镇江香醋保护条例歙县徽州古城保护条例河源市恐龙地质遗迹保护条例运城市关圣文化建筑群保护条例等，保护的都是本地特有的“人无我有”的历史遗产、自然资源和工业遗产，立法对象独特，适用地域特殊，保护方法具有一定的独创性。另有一些地方性法规是在上位法空白的情况下进行创制立法的，如合肥市绿色建筑条例徐州市采煤塌陷地复垦条例昆明市城市轨道交通管理条例等。在国家统一立法之前，设区的市先进行地方的创制性立法，充分发挥了地方立法的“试验田”作用，彰显了立法的时代特色和地方特色。（三）立法注重法规的可操作性设区的市地方立法接近社会生活终端、行政管理终端、执法实践终端和矛盾问题终端，相比于上位法，更具有明显的位阶优势，问题指向更直观，规范目的更清晰。这就要求地方制定的法规要贴近本地实际，法条要方便操作执行。评价一部地方性法规是否具有可操作性，标准至少包括以下几个方面：调整对象和范围清晰、明确；法律主体的权力、义务、责任清晰明了；解决问题的措施具体可行；对上位法的原则、制度进一步细化；法规文字准确、精炼、规范等 3 。从法规制定情况来看，各市的地方立法都较为重视法规条文的细化设计，进行了许多有别于国家立法的探索创新。1.在执行性立法中，设区的市能细化上位法规定，精确责任主体，明确程序环节，是保证法规有效实施的一种立法方式。以滁州市非物质文化遗产保护条例（以下简称条例）为例，条例从第5条至第19条，每一项条款都在中华人民共和国非物质文化遗产法和安徽省非物质文化遗产条例的基础上进一步细化，将领导机构、经费保障、保护主体等规定得更加明确，避免了执行中的推诿扯皮。另外，条例还增设了“非物质文化遗产保护专项资金”这一创制性條款，使经费保障要求具体化为执行项目，实现了更为刚性的制度保证。2.采用精简的立法体例也是提高法规操作性的一种方法。许多地方立法没有采用结构完整的常规立法形式，而是成熟几条定几条，条文阐述言简意赅。如铜陵市燃放经营烟花爆竹管理规定，全文只有18条，立法目的、责任主体、行为规范、法律责任等都有明确规定，不贪大求全，只对实践中突出问题加以规范，法规短小而有力。再如三亚市白鹭公园保护管理规定，全文只有3 124个字，31条，以具体的公园作为保护对象，确立了白鹭公园的性质、功能、用地和规划保护等事宜，不贪大求全，只求切实管用。这种以一个具体的公园为保护对象的立法模式，为地方性法规突出操作性提供了一种思路。（四）坚持民主立法的价值取向立法法修改后，各设区的市积极构建民主立法程序，面向社会征集立法项目建议、开展立法论证、进行立法咨询、委托法规起草，完善民主立法工作机制，在开展民主立法实践中，探索出多种立法民主化方式。如合肥市人民代表大会及其常务委员会立法条例，明确了基层立法联系点制度，规定了法规草案的征求意见渠道，将立法座谈会、论证会、听证会作为法规起草的必经程序；杭州市立法条例明确了法规案的公开时间及条件，确立了听证会的召开条件及参加主体；太原市立法条例在规章备案审查程序中，赋予了社会公众对政府规章的审查建议的权利。再如广州市人大常委会发布的广州市公众参与地方立法指南，为公众参与立法提供详细的路线指引，并通过官方微博、官方微信、网上立法听证会等形式扩大公众参与立法的途径；温州市人大常委会联合地方报纸媒体，开展网络问卷调查，进行立法过程跟踪报道，征集立法相关意见，使民众互动中的不少建议被直接采纳或成为立法制度创设的重要依据。二、设区的市地方立法中亟待破解的实践难题设区的市的地方立法近年来的实践探索值得肯定，但特色不足、资源欠缺、机制不健全等问题仍较为普遍，成为制约地方立法优化发展的瓶颈，亟需研究解决。（一）立法重复1.在内容和形式上抄袭上位法、同位法，是设区的市的地方立法普遍存在的问题。立法法明确规定：对于上位法已经明确规定的内容，地方性法规一般不作重复性的规定。但一些设区的市的地方立法自觉或不自觉地复制了上位法的立法内容、立法体系及相关规范，虽然也设计了一些特色条款，但仍给人以照抄照搬之嫌，如文字上直接复制上位法，内容与上位法并无二致；条文看似细化，实则仍沿用了上位法的构成要件和法律效果等，如广东省机动车排气污染防治条例佛山市机动车和非道路移动机械排气污染防治条例，两部法规在章节设置、防治原则等方面都十分相似；安徽省非物质文化遗产条例滁州市非物质文化遗产保护条例两部法规1至4条的内容几乎完全一致。当然，在地方性法规中，强调上位法的立法目的、立法原则、调整对象，充分体现了设区的市对上位法的尊重，保证了与上位法的统一，但是上位法如果已经就某一问题作了具体的规定，而地方立法没有结合本地实际简单地加以复制，这样不仅浪费了立法资源，而且在法规实施中感觉上位法十分多余，反而架空了上位法。2.仿照其他地区的地方立法也是设区的市地方立法中的一种普遍现象。广东、福建、广西、湖北、江苏等设区的市的地方立法都有类似情况。一些设区的市在立法内容、条文规范上间接引用了其他市的类似条例，出现了大量名称相似的地方性法规。如安徽省有5个市制定了“城市管理条例”，5个市制定了“绿化条例”，3个市制定了“燃放烟花爆竹管理规定”，3个市制定了“古城或历史文化名城保护条例”，3个市制定了“饮用水水源或地下水保护条例”等。各市在立法时借鉴了其他市的立法经验，虽然具有一定的合理性，但相互抄袭、攀比，容易造成立法权的滥用和立法资源的浪费。（二）立法特色不鲜明具有地方特色的立法要具备两个要素，一是针对性，法规要充分反映本地区政治、经济、社会、文化、生态、风俗、民情等特征，要和地方实际相符合。二是创新性，法规要有制度创新，能够创新性地解决地方治理问题。由于全国各设区的市大多存在追求数量、不切实际的想法，继而催生了大量大而空、内容雷同、特色缺失的法规。互相抄搬的“拿来主义”导致了地方立法的趋同性，使不少法规在实践中被闲置。如在上位法或部门规章已有规定情况下的执行性立法，要实现“人有我优”，就不能照抄照搬上位法。但在依法立法的要求下，不超越上位法是立法的一条重要红线，将上位法的内容复制就成了减少立法风险的首选，即使有一些特色条款，也不会引起人们的重视。还有一些地方性法规虽然具有一定的特色，立法初衷也是为了解决本地的现实问题，但贪大求全，模仿上位法立法体例，力求内容全面而少遗漏，这就在一定程度上弱化了法规的操作性，特色不明显。如安徽省5个设区的市出台的“城市管理条例”，内容涉及市容环境卫生、园林绿化、公共空间管理、城市规划、服务监督等诸多内容，虽然每部法规规范内容各有不同，但仍给人以千篇一律的感觉，立法特色不鲜明。如何恰当选择与立法内容相匹配的立法体例，是地方立法的重点、难点所在。（三）立法能力欠缺立法活动有诸多环节，需要包括政府在内的众多参与主体的协作。各个参与主体，尤其是主要参与主体的立法能力就成为决定法规质量的重要因素。绝大多数设区的市在2015年前没有地方立法权，没有立法的专业积累和实践经验，对制定高质量的地方性法规力不从心。从全国普遍情况来看，除了立法法修改前已享有立法权的省会城市和较大的市以外，其他各设区的市在立法机构设置、立法人才队伍建设等方面还相对滞后，其中，两个方面的问题最为突出：第一，立法机构及人员专业化水平较低。一些法制委员会工作机构力量还较薄弱，组成人员缺少立法工作经验，法律专业知识欠缺。常委会审议能力较弱，难以保证立法审议的职业化。人大的监督工作与立法工作统筹协调不足，人大常委会工作机构与专门委员会在立法中的职责分工及运行程序尚不健全 4 。第二，政府及相关部门的立法能力欠缺。政府部门参与立法是地方立法的重要一环，但目前大多数设区的市的政府部门及相关法制机构中，法律专业人员占比较低，素质参差不齐，难以提出明确具体的立法建议，起草撰写出的法规草案常常不符合立法要求。虽然各市一直在开展立法培训，但除少数地区外，参学人员还多局限为人大常委会和政府法制办中实际从事立法的具体工作人员，政府部门负责人和法制机构人员参加培训的较少。（四）立法程序不完整目前，全国各设区的市普遍建立了地方立法基本程序，即法规案的提出、审议、表决、通过、报请批准和公布，这些程序的运行大多发生在立法机关内部，公民等其他主体参与立法缺乏明確具体的规定，一些体现立法科学化的延伸程序还处在选择适用阶段 5 。具体表现为：第一，立法参与制度不健全。许多设区的市的立法程序对委托第三方起草法规案制度、公众参与立法制度、重大利益调整论证咨询制度、公众意见采纳情况反馈制度等党的十八届四中全会提出的立法制度没有明确规范 6 。第二，立法激励机制缺失。全国各设区的市普遍没有建立立法激励机制，参与主体热情不高，获得的优秀建议十分有限 7 。第三，立法评估机制普遍缺失。全国一些设区的市已开展立法评估实践，如“立法效果评估”“立法回头看”“法律质量评估”等，青岛、广州等市还制定了立法后评估规范。但从全国情况来看，大多数设区的市地方立法正处在起步阶段，工作重点是法规的制定，立法后的评估工作尚未纳入工作范畴，更未上升为制度化的规范。三、设区的市地方立法工作发展建议（一）分类处理立法重复问题立法重复分完全型重复及细化型重复两种类型。大规模的重复可以认定为完全型重复，这种立法浪费立法资源，有损法规的实践價值，要予以避免。但细化型的重复不仅无法避免，而且十分必要，这是设区的市的地方性法规的使命之一，即增强法规的操作性、执行性。对立法重复，可以采取以下方式予以处理：如果是采用与上位法相同的立法体例，就需要清晰重复与不重复的界限。从各地立法实践来看，较成功的执行性立法，其重复上位法的内容主要集中在立法目的、立法原则以及操作性较强的法律规范方面，这些重复对于保证国家法律体系的统一，体现依法立法要求十分必要 8 。同时，对于规范公民、法人或其他组织的权利与义务的条款、政府部门相应职责的条款也具有重复的必要性，但更重要的是要加以细化，可以通过增设细化的执行条款增强其操作性。如果采取精简的立法体例，即不拘泥于结构完整的常规形式，而是成熟几条定几条的问题导向式立法，则除了立法目的、立法原则等原则性条款与上位法保持一致外，法规可以只对实践中突出问题加以规范，这些规范往往是上位法没有涉及的操作性规范，创新空间较大。对于设区的市之间的立法重复问题，其判断标准不是法规名称是否相同，而是立法项目是否具有现实性和紧迫性，是否与当地的自然、历史、文化、传统有着紧密的联系，只要有助于解决地方实际问题，即使个别地方重复也是可以接受的。（二）掌握特色立法的基本策略特色立法的难点主要集中在执行性立法中，因其必须在上位法的原则和框架下立法，并要与部门规章等保持相对一致，因此，创新性空间有限。对此，把握好一致性和创新性的关系尤为重要。从现有较为成功的设区的市的地方立法来看，细化和补充是实现地方特色立法的基本策略。一些上位法对地方治理的个性问题不能完全解决，规范较为原则，容易造成实施中的不确定性。这时，设区的市就可以结合当地实际，对上位法规范加以具体化，将上位法的精神、原则、规范，以更加确定的方式加以明确，实现立法与实践的无缝对接。如安徽省皖南古民居保护条例第3条规定：“集体和私人所有的古民居，其所有权受国家法律保护。”这是对古民居所有权保护的原则性规范，但对于如何行使所有权，条例只对保护、维修等加以规定，而对古民居的利用没有细化设计。为此，黄山市徽州古建筑保护条例对古民居的有序流转、开发使用进行了分门别类的规范，将古建筑的产权保护纳入法治轨道。这种细化立法强化了上法位的落实，地方特色较为浓厚。在上下位法的关系中，还有一种情况，就是上位法规范不完全，而地方治理又亟需扩大规范范围，此时就可用补充的方式进行地方立法的设计。还以黄山市徽州古建筑保护条例为例，其上位法中华人民共和国文物保护法和安徽省皖南古民居保护条例，都仅限于对列入文物保护单位的徽州古建筑加以保护，而对于非文物保护范畴的古建筑没有列入保护对象。黄山市徽州古建筑保护条例出台后，对上位法进行再续造，将1911至1949年间的徽州建筑也纳入保护范围，加强了地方历史文化遗产的保护力度。这种补充立法符合上位法的立法精神，有助于解决地方实际问题，是一种具有实践价值的特色立法。（三）系统提升立法能力第一，继续提升人大立法工作者的立法水平。各设区的市可以通过遴选，从全市或更大范围内，吸引热爱立法工作、具有专业素养的人才进入市人大常委会；通过挂职锻炼，将立法人员送到省人大常委会立法部门进行培养。同时，可将立法培训纳入市人大常委会工作内容，定期邀请立法专家及立法实践工作者，对本市人大和政府及职能部门立法工作者进行立法培训，并到其他设区的市进行交流考察。第二，加强政府职能部门立法人员的培养。将参与地方立法工作纳入政府职能部门的绩效考核，设立法制工作部门，优化法制工作人员队伍。要建立市人大常委会与政府职能部门的沟通协调机制，将参加立法培训和立法工作会议纳入职能部门日常工作内容。通过定期的立法、执法、司法人员的交流轮岗，提升政府法制部门立法人员的专业能力。第三，构筑多元化的立法起草工作机制。鉴于当前专业立法人员不足及立法能力欠缺问题难以很快缓解的现状，可以在地方性法规的起草阶段，以科研项目形式，将法规案的起草工作委托给第三方，借助社会力量，实现高质量的立法起草。这里的第三方机构是指具有立法能力和立法经验的科研机构、学术团体，他们具有现代项目管理的先进理念和工作方法，能够更加专业化地保质保量完成草案的起草工作，既可以提高立法资金利用效益，节约人力物力财力，也可以克服部门立法中存在的草案质量不高、部门利益化明显以及专业化程度不高等问题 9 。委托第三方立法可以根据需要进行不同内容的选择，既可以将整个法规草案委托给第三方，也可以将法规中的某部分进行委托，立法机关以委托人的身份对草案起草进行监督和指导，并通过标准验收，保证法规草案的质量。（四）渐进完善立法程序立法程序的设计与完善是一个循序渐进的过程。立法程序既包括法规案的提出、审议、修改、表决、报批、公布等刚性的内容，也需要有能够体现各方利益主体商讨和博弈的程序规范，这是科学立法、民主立法的需要。针对当前设区的市的地方立法程序普遍简略的现实，建议完善以下一些立法程序，以助推地方立法的科学化、民主化。第一，明确公众参与立法的程序机制。将公众的立法参与纳入立法程序，允许社会公众直接向立法机关提出立法建议。将公众参加立法座谈会、立法听证会、立法论证会的程序条件明晰化。完善公众参与立法的配套机制，如代表的遴选机制、信息公开机制、意见反馈机制、公众参与激励机制等。第二，健全法规案的审议机制。法规审议环节重点要解决审什么、怎么审的问题。可以确定不同审次的审议重点，针对重点进行审议，提高审议质量。要加强对审议的引导和服务，特别是对法规案的解读，对法规拟解决的主要问题、立法依据、主要制度、重大问题的协调等内容由起草主体进行解读，引导常委会组成人员针对法规草案的关键条款深入审议，重点解决法规案制度设计的难点问题 10 。第三，完善法规案的监督机制。将与法规案有利害关系的群体纳入听证人员范围，通过有效的立法听证加强法规案的监督。还可建立同级监督制度，如可在人大常委会下设立立法监督委员会，作为人大及其常委会的常设机关，在法规案生效前，对地方立法的程序和内容进行全面审查，形成审查报告，并决定是否报送省人大常委会批准。第四，建立完善立法后的评估制度。在地方性法规实施一段时间后，要对法规开展立法后评估。立法后评估可以由市人大常委会讨论，也可以交由第三方进行。评估可以采用多种方式，如查看资料、听取汇报、个别走访等。要设计出合法、合理、规范的评估指标，真实反映法规实施效果。要将评估结果进行有效运用，作为法规修改完善的依据，并指导具体的法规实施。第五，建立立法激励机制。定期开展立法表彰，根据立法绩效评估，对立法先进个人和单位进行物质奖励和精神奖励，范围涵盖立法参与的各个主体，以提高各主体参与立法的荣誉感和积极性。参 考 文 献1全国人民代表大会常务委员会工作报告（摘要）N.人民日报，2018-03-12（02）.2王琼雯.地方立法的地方特色及其实现之道J.行政与法，2008（6）：115-117.3李高协.再议地方立法的不抵触、有特色、可操作原则J.人大研究，2015（9）：36-39.4李 敏.设区的市承接立法权面临的法律问题及对策J.盐城师范学院学报，2016（6）：70-74.5马玉丽，袁福刚.山东省地方人大立法的程序机制研究以设区的市为中心J.山东行政学院学报，2017（4）：44-49.6席靈芝，滕晓丹.设区的市提升立法质量的路径J.地方立法研究，2017（2）：91-98.7周 敏.地方立法能力提升的内省与前瞻以陕西省设区的市立法现状为样本J.地方立法研究，2017（3）：66-76.8肖少启，张保红.地方立法的实践困境与选择以广东为例J.学术论坛，2017（5）：38-44.9曹全来.新增立法主体背景下设区的市地方立法权行使问题研究以提高立法质量为中心J.法制与经济，2015（11）：5-8.10吴成江.设区的市立法要从“拼速度”向“比质量”转变J.人民之声，2016（4）：24.责任编辑 李 雯 -全文完-