建设工程施工合同纠纷典型案例分解样本.doc

建设工程施工协议纠纷经典案例分解最高人民法院相关审理建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律若干问题解释案例分解第一节 工程施工协议效力一、施工协议无效 案例一于萍、吕禹昕、吕家麒、吕坤、冯聪、吕飒和沈阳市大东区人民政府建设工程施工协议纠纷案起源：沈阳市中级人民法院网，依据判决书整理（本案案号沈民初字第54号）原告：于萍 吕禹昕 吕家麒 吕坤 冯聪 吕飒被告：沈阳市大东区人民政府 原告诉称，吕洪杰（系于萍丈夫，吕禹昕、吕家麒、吕坤、冯聪、吕飒父亲，于5月8日病故）和被告所属沈阳市大东区建民小区联建办公室于1994年3月签订一份口头协议，约定由吕洪杰承建沈阳市大东区东祥小区综合办公楼工程，包含住宅、网点及办公楼三部分，总面积为15,090平方米，按二级取费标准计算。按约定吕洪杰组织人员进行了施工，至1996年末工程完工 。按沈阳市建筑工程预算审查中心对双方争议工程造价进行判定，工程总造价为11,191,823元，建民小区联建办公室实际拨付工程款为7,815,100元，尚欠工程款3,376,823元至今未付。因建民小区联建办公室是被告于1992年4月12日以沈大东政办发（1992）22号文件同意成立，又于1995年9月22日以沈大东政办发（1995）45号文件撤销，所以该欠款应由被告负担，故请求判令被告支付尚欠工程款并赔偿利息损失。 被告沈阳市大东区人民政府未予答辩。 一审法院经审理认为，吕洪杰为原建民小区联建办承建综合楼事实存在，但吕洪杰作为无建设工程施工企业法人营业执照及对应资质自然人，承建该项工程，双方行为违反了法律、行政法规强制性要求，应确定为无效，造成本案纠纷，双方全部有责任。鉴于该工程已实际建成，双方业已对工程造价经核实确定为9,635,988元，应按此金额结算。对于建民小区联建办已付工程款、材料款，原告已自认无争议部分为7,815,249.60元，但对建民小区联建办已经支付税金32,400元，水费2万元，电费415,437.28元，以房屋及车折款50万元，原告虽不予认可，但税金、水、电费系属实际发生，理应由原告负担款项，而以房屋及车折款50万元原告已认可系折抵其先行垫付工程款，应视为建民小区联建办投入，故以上款项累计为8,783,086.88元应为建民小区联建办已付工程款金额。综上，原建民小区联建办尚欠原告工程款852,901.12元应给付原告，并赔偿原告利息损失。因原建民小区联建办系被告创办并已撤销不含有法人资格临时机构，故对该笔债务应由被告负担。吕洪杰因病死亡后，应由其第一次序法定继承人即六原告继承。 案例二兰太企业和鑫蓝企业建设工程施工协议纠纷案5月6日，兰太实业有限责任企业（以下简称兰太企业）和鑫蓝建筑企业（以下简称鑫蓝企业）签署了建设工程施工协议。由鑫蓝企业承建兰太企业名下多功效酒店式公寓。为确保工程质量优良，兰太企业和天意监理企业（以下简称天意企业）签署了建设工程监理协议。 协议签署后，鑫蓝企业准期开工。但开工仅几天，天意企业监理工程师就发觉施工现场管理混乱，遂立即要求鑫蓝企业更正。一个多月后，天意企业监理工程师和兰太企业派驻工地代表又发觉工程质量存在严重问题。天意企业监理工程师立即要求鑫蓝企业停工。 令兰太企业不解是，鑫蓝企业明明是当地最具实力建筑企业，所承建工程多数质量优良，却为何在这项施工中出现上述问题？经过认真、细致地调查，兰太企业和天意企业最终搞清了事实真相。原来，兰太企业即使是和鑫蓝企业签署建设工程协议，但实际施工人是当地一支没有资质农民施工队（以下简称施工队）。施工队为了承揽建筑工程，挂靠于有资质鑫蓝企业。为了规避相关法律、法规相关严禁挂靠要求，该施工队和鑫蓝企业签署了所谓联营协议。协议约定，施工队能够借用鑫蓝企业营业执照和公章，以鑫蓝企业名义对外签署建设工程协议；协议签署后，由施工队负责施工，鑫蓝企业对工程不进行任何管理，不负担任何责任，只提取工程价款5%管理费。兰太企业签施工协议时，见对方（实际是施工队责任人）持有鑫蓝企业营业执照和公章，便深信不疑，所以造成了上述结果。兰太企业认为鑫蓝企业行为严重违反了老实信用标准和相关法律要求，双方所签署建设工程协议应为无效，要求终止推行协议。但鑫蓝企业则认为即使是施工队实际施工，但协议是兰太企业和鑫蓝企业签署，是双方真实意思表示，正当有效，双方均应继续推行协议；而且，继续由施工队施工，本企业加强对施工队管理。对此，兰太企业坚持认为鑫蓝企业行为已造成协议无效，而且本企业已失去了对其信任，所以果断要求终止协议推行。双方未能达成一致意见，兰太企业遂诉至法院。法院经审理查明后认为，被告鑫蓝企业和没有资质某农民施工队假联营真挂靠，并出借营业执照、公章给施工队和原告签署协议行为违反了中国建筑法、协议法等相关法律要求，原告兰太企业和被告鑫蓝企业签署建设工程协议应该认定无效。评析上述案例认定建设工程施工协议无效基础依据是协议法第五十二条第五项要求，即“违反法律、行政法规强制性要求”协议无效。 “行为人含有对应民事行为能力；意思表示真实；不违反法律和社会公共利益”是协议生效通常要件，一样也是衡量建设工程施工协议是否生效基础标准。基于建设工程施工协议复杂性和对社会关键性，依据法律、行政法规，建设工程施工协议生效对协议主体要求有具体要求，其中建设工程施工协议承包人应含有承包工程施工资质。建筑法第二十六条第二款要求“严禁建筑施工企业超越本企业资质等级许可业务范围或以任何形式用其它建筑施工企业名义承揽工程。严禁建筑施工企业以任何形式许可其它单位或个人使用本企业资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。”最高人民法院相关审理建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释第一条第（一）、（二）项要求“承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级；没有资质实际施工人借用有资质建筑施工企业名义，建设工程施工协议无效。”最高人民法院相关适用中国协议法若干问题解释（一）第四条要求，协议法实施以后，人民法院应该以全国人大及其常委会制订法律和国务院制订行政法规为依据确定协议效力。依据建筑法，建筑企业应该按其资质能力从事承建经营活动，超越本企业资质或没有资质借用有资质建筑企业名义协议无效。很显著，上述案件中建筑施工协议当然无效。法律常识专栏专栏一：建筑企业资质管理在中国，对建筑企业实施严格资质管理，只有依法核准拥有从事建筑施工经营资格企业法人，才有权在其资质范围内从事承包经营活动。建设部在颁布建筑业企业资质管理要求和建筑业企业资质等级标准对建筑企业资质分类和分级标准进行了科学设置。建筑业企业资质管理要求第三条要求：“建筑业企业应该根据其拥有注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得对应等级资质证书后，方可在其资质等级许可范围内从事建筑活动。”第五条要求：“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。 取得施工总承包资质企业，能够对工程实施施工总承包或对主体工程实施施工承包。负担施工总承包企业能够对所承接工程全部自行施工，也能够将非主体工程或劳务作业分包给含有对应专业承包资质或劳务分包资质其它建筑业企业。取得专业承包资质企业，能够承接施工总承包企业分包专业工程或建设单位根据要求发包专业工程。专业承包企业能够对所承接工程全部自行施工，也能够将劳务作业分包给含有对应劳务分包资质劳务分包企业。 取得劳务分包资质企业，能够承接施工总承包企业或专业承包企业分包劳务作业。”建筑业企业资质等级标准对施工总承包企业、专业承包企业和劳务分包企业资质等级标准进行了具体化。其中施工总承包企业资质等级标准包含12个标准，专业承包企业资质等级标准包含60个标准，劳务分包企业资质标准包含13个标准。专栏二：挂靠所谓挂靠行为，是指建筑施工企业或个人以其它建筑施工企业名义承包工程行为。挂靠企业和个人本身不含有施工工程对应施工资质，极易造成工程质量低劣和安全事故隐患，造成社会财产损失和引发社会纠纷，一向为中国法律、法规所严禁。建筑法要求：“严禁建筑施工企业以任何形式许可其它单位或个人使用本企业资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程；凡转让、出借资质证书或以其它方法许可她人以本单位名义承接工程任务，均属挂靠承接工程。”依据建筑法要求和现实中挂靠行为，挂靠行为含有以下特征：1、挂靠单位或个人本身没有从事建筑活动主体资格，或挂靠单位虽有从事建筑活动主体资格，但不含有施工项目相适应资质等级。2、挂靠单位或个人向被挂靠企业缴纳一定数额“管理费”。3、被挂靠企业对挂靠单位和个人不实施管理，或仅停留在形式上，双方整体上不存在人事关系，相互人员独立。4、挂靠单位或个人以被挂靠企业名义承接工程，签署、推行协议。 案例三赣州林业工程企业诉信丰创丰置业、第三人信丰县房产管理局建设工程施工协议纠纷案起源：赣州法院网，依据判决书整理（本案案号赣中民初一字第52号）原告：赣州林业工程企业 被告：信丰创丰置业 第三人：信丰县房产管理局 原告诉称：1月28日，原、被告签署建设工程施工协议。协议约定，由原告承建被告创丰大厦图示土建项目（基础管桩除外），开工时间为3月6日，完工时间为同年12月31日，同时约定桩基础由被告提供验收资料。协议签署后，原告即投入资金做好施工准备。但被告却迟迟不提供基础管桩验收资料并办理交接手续，致使原告无法推行施工协议。8月3日，原告收到被告发来通知，称“建筑协议已发生法律效力，可你企业长久以来迟迟未开工，已严重违约，并由你企业负担违约经济损失。”而实际上，原告为施工已做了大量准备工作，投入了大量资金，被告不按约定提供基础管桩验收资料并办理交接手续才是不能开工根本原因。被告行为给原告带来极大经济损失。为维护原告正当权益，特提起诉讼，请求依法判令被告赔偿原告因终止协议造成经济损失844870元，并负担诉讼费用。 被告辩称：1.，信丰县人民政府决定施行旧城改造，答辩人和县政府签署了改造开发协议。依据该协议要求，答辩人和第三人于2月25日签署信丰县“一江两岸”房屋拆迁赔偿安置协议。议协议约定，由答辩人安置第三人面积3752.31平方米。后经答辩人和第三人协商，答辩人以土地置换方法安置第三人房屋面积后，由第三人赔偿答辩人155万元，该宗土地由第三人建设，定名为“创丰大厦”。2.第三人是创丰大厦实际建设单位和发包人。因为第三人属行政机关，不宜工程申报，1月26日，答辩人和第三人及原告共同签署了一份协议书。该协议对三方权利义务作了明确约定，答辩人在该项目中义务只是负责项目申报、提供施工水电条件，房屋建成后，由第三人赔偿答辩人155万元。3.协议签署后，答辩人推行了项目申报手续，对图纸进行了审核，并取得同意。因第三人属行政机关，故约定由答辩人和原告签署工程施工协议。4月，答辩人和原告签署建设工程施工协议，该协议第47条补充条款要求，第三人为答辩人履约确保人，后因该条款违反相关担保法律要求，故建设主管部门未予立案。以后，原告为达成承包该工程目标，数次要求答辩人修改该担保条款。1月28日，答辩人和原告签署“补充协议”书，明确答辩人在该施工协议中不负担任何责任。在得到原告上述承诺后，第三人确保条款被删除。4月30日，答辩人和原告第二次签署了建设工程施工协议。但答辩人依据和原告、第三人签署协议及答辩人和原告签署补充协议，未参与该工程履约，对履约情况一概不知。4.原告和第三人在实际推行协议中，因规避国家相关招投标法律要求，被纪检监察部门查处，工程被责令停工，答辩人没有过失。5.因为“创丰大厦”项目标实际建设单位是第三人，工程是否招标，答辩人既不知道也未参与，和答辩人无关。请求法院依据事实和法律，依法驳回原告诉讼请求。 第三人述称：1.原告和被告1月28日签署建设工程施工协议实际建设单位是第三人，使用是国有资金。依据招标投标法要求必需进行招投标，未经招投标直接发包协议属无效协议，应依法解除。2.信丰县纪委、监察局对规避招投标行为已作出处理，造成协议无效，原、被告及第三人全部有过失。3.6月第三人已通知原告停止施工，9月7日又以书面形式通知原告解除协议，并要求原告提交结算依据办理结算，但原告一直未提交。第三人认为，原告已施工部分应据实结算，实际损失应由原、被告及第三人依据公平、合理标准分担。 针对原告诉请和被告及第三人答辩，本案关键争议焦点是：1.原、被告之间签署建设工程施工协议和原、被告及第三人签署协议是否有效？造成工程停工后损失应该怎样计算？ 经审理查明：2月25日被告和第三人签署信丰县“一江两岸”房屋拆迁赔偿安置协议。双方对第三人房屋拆迁安置相关事宜作了约定。 1月26日，原、被告及第三人签署协议书。三方约定：由第三人在桃江花园3号楼建设一栋九层高大厦，该大厦及占地归第三人全部，被告负责该大厦工程建设报建手续，税费由第三人负担；第三人除应免去被告安置赔偿费用外，另行给付被告155万元差额款（大厦完工后结算）；被告和第三人于2月25日签署信丰县“一江两岸”房屋拆迁赔偿安置协议废止；被告应负责该大厦外围公共基础设施建设，并许可第三人使用被告水电设施，水电费用由第三人负担；大厦由原告负责承建，由原告全额垫资完成全部主体工程，主体工程完成30天内第三人预付工程总造价70给原告，工程完工验收之日起30天内第三人预付工程总造价20给原告，余款10在六个月付清；工程造价以现行全国建筑安装基础定额（江西省估价表）及江西省建筑安装取费定额，按实际完成工作量计算工程总造价；工期于9月30日前完成主体工程，12月31日完工；违约条款约定：第三人如未按约定付款，原告有权以所欠金额2按月向第三人计取违约金，同时工期顺延；工程完工验收之日起六个月内，第三人未付清原告全部工程款，原告有权拍卖其酒店房产；因为第三人原因造成工程停建或缓建，原告有权要求第三人立即办理工程决算和赔偿损失，并在30天内付清全部款项。 1月28日，原、被告签署补充协议书，该协议明确表明创丰大厦工程实际履约人为原告和第三人，由原告和第三人享受1月26日原、被告及第三人签署协议书中约定权利和义务，被告不负担任何责任；如第三人不推行协议约定权利和义务，原告有权处理该项目标全部房地产，收益部分除偿还被告155万元差额款外，全部归原告全部以资抵工程款。同日，原、被告签署建设工程施工协议，约定由被告将创丰大厦工程发包给原告承建（基础管桩除外），开工日期为3月6日，完工日期为12月31日，工程质量标准为合格，协议价款采取可调价格协议方法确定，暂定为360万元，以实际完成工程量清单，按国家及地方相关法律法规和现行省颁建筑安装工程定额相关要求和说明及通用条款要求调整原因为该工程结算，并以审计结论为依据办理财务结算；工程款支付方法和时间为，主体工程完成之日起30天内预付工程总造价（预算）70，工程完工验收之日起30天内预付工程总造价（预算）20，余款（结算）在扣除质保金后六个月内付清；发包方违约责任为，发包方未按约定立即支付工程款，承包方除有权以所欠全额2按月向发包方计取违约金外，同时适用通用条款相关要求；协议还就相关事宜作了约定。上述协议、协议签署后，原告即投入资金、组织人员进入施工前期准备工作，但因被告及第三人未提供施工必需相关资料，致使原告无法施工。 7月4日，信丰县监察局就信丰县房管局规避房管大楼招投标问题作出信监决字（）04号监察决定书。认定第三人以被告名义办理房管大楼报建手续，并直接将该大楼建设工程发包给原告行为违反了中国招标投标法要求，属于规避招投标行为，责成第三人中止和原告签署建设工程施工协议及协议，重新按相关程序进行公开招投标。 8月31日，信丰县纪律检验委员会就信丰县房管局办公大楼规避招投标问题作出信纪字（）26号处理决定，认定第三人违反了中国招标投标法要求，是弄虚作假、规避招投标违纪行为，责成第三人终止和原告签署建设工程施工协议及协议。 法院依据查明事实认定，1月26日原、被告及第三人签署协议书、同月28日原、被告签署补充协议书及建设工程施工协议，因该工程项目标实际发包方（建设方）为第三人，而第三人所使用资金属国有资金，依据招投标法相关要求，该工程项目必需进行招标。第三人在该工程项目发包时，以被告名义办理相关报建手续，该行为是一个规避法律行为，其实质是以正当形式掩盖非法目标，违反了国家法律严禁性要求，故上述协议、协议无效。原、被告及第三人明知上述协议、协议违反国家法律要求，但为了各自目标，仍然签署上述无效协议及协议，所以原、被告及第三人全部有过失，各自应负担对应责任。因原告在举证期限内提供损失计算依据不足以证实原告事实主张，故原告应负担举证不能法律后果。判决驳回原告诉讼请求。 评析本案建设工程施工协议违反了招标投标法强制性要求，即“全部或部分使用国有资金投资或国家融资项目”必需进行招标。违反法律要求，签署工程施工协议自然无效。最高人民法院相关审理建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释第一条第三项要求“建设工程必需进行招标而未招标或中标无效，建设工程施工协议无效”。要求强制招标项目，往往包含国家利益、公共利益，为此国家依法强制实施招标，引入公平竞争招标交易程序。其中，把使用国有资金进行投资建设项目纳入强制招标范围，是切实保护国有资产有效方法。依据招标投标法和最高人民法院相关审理建设工程施工协议纠纷案适使用方法律问题解释要求，“中标无效”建设工程施工协议也无效。法律常识专栏专栏一：强制招标项目依据招标投标法第三条要求，强制招标项目界定为以下四项：（一） 大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全项目；（二） 全部或部分使用国有资金投资或国家融资项目；（三） 使用国际组织或外国政府贷款、援助资金项目。国家计划委员会公布了工程建设项目招标范围和规模标准要求对强制招标项目标具体范围和规模标准进行了明确要求。工程建设项目招标范围和规模标准要求第二条要求：“关系社会公共利益、公众安全基础设施项目标范围包含： (一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目； (二)铁路、公路、管道、水运、航空和其它交通运输业等交通运输项目； (三)邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目； (四)防洪、浇灌、排涝、引(供)水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目； (五)道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目； (六)生态环境保护项目； (七)其它基础设施项目。”工程建设项目招标范围和规模标准要求第三条要求：“关系社会公共利益、公众安全公用事业项目标范围包含： (一)供水、供电、供气、供热等市政工程项目； (二)科技、教育、文化等项目； (三)体育、旅游等项目； (四)卫生、社会福利等项目； (五)商品住宅，包含经济适用住房； (六)其它公用事业项目。”工程建设项目招标范围和规模标准要求第四条要求：“使用国有资金投资项目标范围包含： (一)使用各级财政预算资金项目； (二)使用纳入财政管理多种政府性专题建设基金项目； (三)使用国有企业机关自有资金，而且国有资产投资者实际拥有控制权项目。”工程建设项目招标范围和规模标准要求第五条要求：“国家融资项目标范围包含： (一)使用国家发行债券所筹资金项目； (二)使用国家对外借款或担保所筹资金项目； (三)使用国家政策性贷款项目； (四)国家授权投资主体融资项目； (五)国家特许融资项目。”工程建设项目招标范围和规模标准要求第六条要求：“使用国际组织或外国政府资金项目标范围包含： (一)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金项目； (二)使用外国政府及其机构贷款资金项目； (三)使用国际组织或外国政府援助资金项目。”工程建设项目招标范围和规模标准要求第七条要求：“本要求第二条至第六条要求范围内各类工程建设项目，包含项目标勘察、设计、施工、监理和和工程建设相关关键设备、材料等采购，达成下列标准之一，必需进行招标： (一)施工单项协议估算价在200万元人民币以上； (二)关键设备、材料等货物采购，单项协议估算价在100万元人民币以上； (三)勘察、设计、监理等服务采购，单项协议估算价在50万元人民币以上； (四)单项协议估算价低于第(一)、(二)、(三)项要求标准。但项目总投资额在3000万元人民币以上。”专栏二：中标无效情形所谓中标无效是指招标人作出中标决定没有法律约束力，依据中标决定签署协议无效。中标无效一：中标通知发出后，招标人改变中标结果。法律依据：招标投标法第四十五条要求：“中标人确定后，招标人应该向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知全部未中标投标人。中标通知书对招标人和中标人含有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果，或中标人放弃中标项目标，应该依法负担法律责任。”中标无效二：招标代理机构泄密或和招标人、投标人串通损害国家利益、社会公益或她人正当权益，并影响中标结果。法律依据：招标投标法第五十条要求：“招标代理机构违反本法要求，泄露应该保密和招标投标活动相关情况和资料，或和招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或她人正当权益，处五万元以上二十五万元以下罚款，对单位直接负责主管人员和其它直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下罚款；有违法所得，并处没收违法所得；情节严重，暂停直至取消招标代理资格；组成犯罪，依法追究刑事责任。给她人造成损失，依法负担赔偿责任。前款所列行为影响中标结果，中标无效。”中标无效三：招标人泄露应该保密情况，可能影响公平竞争；或泄露标底，影响中标结果。法律依据：招标投标法第五十二条要求：“依法必需进行招标项目标招标人向她人透露已获取招标文件潜在投标人名称、数量或可能影响公平竞争相关招标投标其它情况，或泄露标底，给警告，能够并处一万元以上十万元以下罚款；对单位直接负责主管人员和其它直接责任人员依法给处分；组成犯罪，依法追究刑事责任。 前款所列行为影响中标结果，中标无效。”中标无效四：投标人相互串通投标或和招标人串通投标；投标人行贿。法律依据：招标投标法第五十三条要求：“投标人相互串通投标或和招标人串通投标，投标人以向招标人或评标委员会组员行贿手段谋取中标，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下罚款，对单位直接负责主管人员和其它直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下罚款；有违法所得，并处没收违法所得；情节严重，取消其十二个月至二年内参与依法必需进行招标项目标投标资格并给予公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；组成犯罪，依法追究刑事责任。给她人造成损失，依法负担赔偿责任。”中标无效五：投标人弄虚作假，骗取中标法律依据：招标投标法第五十四条第一款要求：“投标人以她人名义投标或以其它方法弄虚作假，骗取中标，中标无效，给招标人造成损失，依法负担赔偿责任；组成犯罪，依法追究刑事责任。”中标无效六：招投标人违法就实质性内容进行谈判，影响中标结果。法律依据：招标投标法第五十五条要求：“依法必需进行招标项目，招标人违反本法要求，和投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，给警告，对单位直接负责主管人员和其它直接责任人员依法给处分。前款所列行为影响中标结果，中标无效。”中标无效七：投标人在中标候选人之外确定中标人，强制招标项目在全部投标被评标委员会否决后自行确定中标人。法律依据：招标投标法第五十七条要求：“招标人在评标委员会依法推荐中标候选人以外确定中标人，依法必需进行招标项目在全部投标被评标委员会否决后自行确定中标人，中标无效。责令更正，能够处中标项目金额千分之五以上千分之十以下罚款；对单位直接负责主管人员和其它直接责任人员依法给处分。” 案例四广西区公路桥梁工程总企业和被告北海杰力高科技开发、北海市建设委员会、第三人广西建工集团第二建筑工程有限责任企业北海分企业建设工程施工协议纠纷案起源：北海市中级人民法院网站，依据判决书整理（本案案号北民一初字第7号） 原告：广西壮族自治区公路桥梁工程总企业 被告：北海杰力高科技开发 被告：北海市建设委员会 第三人：广西建工集团第二建筑工程有限责任企业北海分企业 原告广西路桥诉称，被告杰力高科、被告北海建委分别是北海大道改建工程建设单位和受委托发包单位。6月17日，杰力高科将该工程改造沥青路面部分发包给原告施工，双方签署了一份合作协议书，其中约定了工程价款、材料供给、完工结算及违约责任等以下：工程价款为业主审定工程结算书工程量乘以协议单价，协议单价为72元m2；关键材料由杰力高科采购，材料款从原告完成工程款中扣回，杰力高科出资采购材料数量按原告实际签收并使用数量计；工程完工验收合格后，杰力高科从收到原告完工结算汇报和结算材料后15天内核实，30天内付清，拖延付款，则支付滞纳金（违约金）为天天千分之五，工程于8月l日交付使用。7月26日原告如约递交结算书、结算资料。11月30日，由中国建设银行广西分行审核，北海建委和北海市财政局确定，该工程造价为1257元，其中材料款为14988997元。据此并按协议约定，本工程价款=工程量单价=16353578元。施工中，由杰力高科采购材料价值只有9575037元，不足材料价值约5277666元（即业主审定材料款减去杰力高科直接购置材料款）则由原告直接出资购置。所以，被告拖欠工程款=工程总价原告出资购置材料款-杰力高科出资购置材料款-已付工程款=16353578527-46000007456207元。因为杰力高科以种种理由拖欠款，而北海建委又是工程业主，两被告依法应该负担连带清偿责任。请求法院判定两被告连带清偿工程欠款7456207元及延期付款违约金约1900000元,并负担案件诉讼费用。被告杰力高科辩称,一、涉案工程是由原告和第三人广西二建合作施工，共同完成。4月份杰力高科就和第三人达成了合作意向，并于同年6月2日签署了施工协议，且以第三人名义向北海市政府申报了施工单位。施工协议签署后，第三人进行了对应施工前准备工作，并和材料供给商签署了部分材料采购协议。同年6月12日，杰力高科又和原告签署了和第三人施工内容相同合作协议书。合作协议书中原约定由杰力高科采购材料改由第三人采购并和杰力高科进行交接。二、涉案工程工程款总额为16182258元，该数额已得到了监理部门确实定，并非原告诉讼中所称16353578元。合作协议书第五条明确约定：原告按每平方米72元单价承包工程，该工程总造价为杰力高科审定工程结算书工程量乘以上述单价。依据该条款约定，杰力高科应支付工程总价款只和杰力高科审定工程结算书工程量相关，和建行广西分行审核工程造价无关，和原告是否出资购置施工材料无关。三、杰力高科并未拖欠原告工程款7456207元,而是只欠415851.45元。合作协议书第六条约定：本工程施工所使用材料由杰力高科采购，杰力高科采购材料价款从原告完成工程价款中优先扣回。依据杰力高科和第三人提供工程材料购销协议、购销发票、付款凭证等证据能够证实，第三人实际采购并用于施工材料金额为10738087.49元。杰力高科已向第三人支付了全部材料款。该笔10738087.49元材料款应从总价款16182258元中扣除。原告起诉时主张杰力高科采购材料总价款为9575037元，但未附上杰力高科采购材料明细或各分项价款，庭后广西路桥依据工程造价咨询定案单所附材料价差表和合作协议书约定材料单价计算出杰力高科采购工程材料总价值为8928721元。8928721元计算结果是依据材料价差表所列闸口碎石、南宁碎石、河砂、矿粉玻璃格栅等五项材料数量来计算，但70#沥青和改性沥青数量则按其实际签收数量计,且剔除了起诉时认可第三人实际签收数量，这反应了原告随意计算和取舍。若原告要以材料价差表所列材料数量来计算，则应包含材料价差表所列70#沥青和改性沥青数量。原告没有材料采购权，其诉讼中所称采购了5277666元工程材料，既无事实依据，也无法律依据。即使合作协议书第五条第一项第4点约定：“以上承包单价均不包含应由杰力高科负责负担工程税费（包含营业税、城建税，教育费附加等），沥青施工拌和场、堆料场建设等费用”。但原告施工部分工程税费理应由原告自己负担。依据北海市地税局、北地税直函10号文件要求，杰力高科为该工程应纳税扣缴义务人，原告施工部分工程税额为（1618225810738087）元5.2283097元。故原告应交纳该283097元税款应从工程款总额中扣除。50000元沥青施工拌和场、堆料场建设费应从工程款总额中扣除。依据北海市建设工程造价管理站已收取工程金额测定费明细表，原告应交金额测定费（1618）元0.13%=7077.42元。因该费用已由杰力高科垫付，应从工程款总额中扣除。因该工程未经招投标，由行政机关给行政处罚罚款（1618）元0.5228309.68元，已由被告垫付，该笔款项应从总额中扣除。合作协议书中约定工程内容包含路面清洗，但该路面清洗是由第三人实际完成，清洗费用为59834.96元，应从工程款总额中扣除。杰力高科已实际向原告支付了工程款460万元。综上，杰力高科尚欠原告工程款应为：1618.49283097-50000-7077.4228309.6859834.964600000415851.45元。五、杰力高科不应负担逾期违约金。合作协议书中第七条约定，杰力高科向原告支付全部工程款条件是工程完工验收评定合格后。依据原告举证市政工程结算结果汇报生效时间及杰力高科、北海建委及第三人确实定，北海大道改造工程工程完工验收评定合格时间为12月。现在后不到30天，原告在1月10日就提起诉讼，造成杰力高科无法支付剩下工程款415851.45元，故杰力高科不应负担欠款逾期违约金。总而言之，杰力高科并未拖欠原告工程款7456207元，亦不存在违约行为，不应负担违约责任。请求法院依法驳回原告诉讼请求。被告北海建委辩称,北海建委并非建设单位,只是行使北海市政府给予管理监督职能,和杰力高科无委托或合作关系，不应列为被告,请求法院依法驳回原告对北海建委诉讼请求。第三人广西二建述称，北海大道改建工程是由广西二建和原告共同推行施工任务,其中材料款10738087.49元是广西二建支付。原告也是施工者,按要求应扣原告税金。经审理查明,6月2日,被告杰力高科和第三人广西二建签署一份施工协议，该协议约定由杰力高科将北海大道、广东路道路改造沥青路面工程发包给广西二建施工，并对工程内容、工期、工程质量、价款、完工结算、违约责任、争议处理措施等作了约定。6月12日,杰力高科又和原告广西路桥签署一份合作协议书，该协议书约定：杰力高科将北海大道道路改造沥青路面工程发包给广西路桥施工。施工内容为:1、4CM改性沥青混凝土（AK-13A）；2、4CM中粒式沥青混凝土（AC-20I）；3、撒58mm粒径碎石35kg/m2；4、玻璃纤维格栅自粘层;5、洒粘层油AL（R）-1或2型;6、清洗路面。工期为30天,主车道18天内完成。对工程价款约定为:1、广西路桥按单价承包本协议要求工程内容所包含分项工程施工,综合单价为按北海大道行车道主道和辅道及沿线平交路口总面积计算每平方米72元。2、协议价外工程量另行结算:、厚度超出4CM部分改性沥青混凝土（AK-13A）每增减1CM单价为9.53元/M2；、超出4CM部分中粒式沥青混凝土（AC-20I），每增减1CM单价为6.56元/M2。3、广西路桥承包实际工程总造价为业主审定工程结算书工程量乘以上述单价。4、以上承包单价均不包含应由杰力高科负责负担工程税费（包含营业税、城建税，教育费附加等）、沥青施工拌和场、堆料场建设和项目监理部驻地建设等费用。该协议书约定：工程施工所用材料由杰力高科采购,杰力高科采购材料价款从广西路桥完成工程价款中扣回。杰力高科出资采购材料数量按广西路桥实际签收并使用数量计，材料计量签收方法由广西路桥、杰力高科依据不一样材料另行协商确定。材料单价为：、重交通道路石油沥青（AH-70）为2400元/吨；、泰国进口泰普克牌SBS（I-D）改性沥青为3700元/吨；、自粘型玻璃纤维隔栅为10.5元/m2；、AC-20I层用碎石（合浦闸口石场）为74元/m3；、AK-13A层用碎石（南宁广茂石场）为150元/m3；、河砂为32元/m3。广西路桥负责出资5万元修建本工程沥青施工拌和场、堆料场建设和项目监理部驻地，不足部分费用由杰力高科负责。该协议书还约定：工程完工验收合格后，杰力高科从收到广西路桥完工结算汇报和结算材料后15天内核实，30天内结算付款完成给广西路桥，若杰力高科拖延付款，则由杰力高科向广西路桥支付天天千分之五滞纳金。该协议书签署后,广西路桥依约进行施工,杰力高科前后向广西路桥支付了460万元工程款。8月29日,杰力高科、广西二建和广西路桥路面施工处签署一份协议书，该协议书约定:广西二建和广西路桥路面施工处为合作施工（北海大道沥青路面工程）单位，广西二建和广西路桥路面施工处签署合作协议书中资金由杰力高科直接拨付给广西路桥路面施工处帐户,杰力高科和广西路桥签署合作协议书一样生效，三方共同认可广西二建和杰力高科所签署对外北海大道改造工程协议。但广西二建和广西路桥路面施工处并未依该协议书单独签署合作协议书。广西二建受杰力高科委托负责采购材料和清洗路面。11月30日,北海建委、杰力高科和北海市财政局共同确定由中国建设银行广西分行编制北海大道改建工程造价咨询定案单,该工程造价咨询定案单确定了北海大道改建工程项目费总额。北海大道改建工程造价咨询定案单所附工程结算表第1页确定：新建机动车道中粒式沥青砼路面机械摊铺厚5cm项工程量为4221m2；补强主车道中粒式沥青砼路面厚增1.7cm项工程量为193016m2；补强主车道洗刷路面（包含扫刷）项工程量为193016m2,合价为59912.17元。北海大道改建工程造价咨询定案单所附材料价差表确定：碎石5-40数量为4303.534m3，石屑数量为5396.022m3，改性沥青石屑数量为13247.556m3，矿粉数量为3086888.7kg，粗砂数量为8833.57m3，玻璃纤维隔栅数量为51990.624m2，石油沥青60-100#数量为1691724.95kg，改性沥青数量为1168.902吨。广西路桥依据上述工程造价咨询定案单所附工程结算表第1页和合作协议书计算出杰力高科应付给其工程款总额为：16353578元,计算过程为：1、新建机动车道4221m272元/m2=303912元；2、补强主车道193016m272元/m2=13897152元；3、增厚部分193016m21.76.56元/m2=2152514元，上述1、2、3项相加总计即为16353578元。杰力高科依据上述工程造价咨询定案单所附工程结算表第1页和合作协议书计算出其应付工程款总额则为：16182258元,计算过程为：1、新建机动车道4221m256.56元/m2=138448.8元；2、补强主车道192888m272元/m2=13887936元；3、增厚部分193016m21.76.56元/m2=2152514元；4、中间