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建设工程转包、分包与劳务分包辨析建设工程转包、分包与劳务分包辨析 浙江万盛律师事务所浙江万盛律师事务所 毛卓良毛卓良 摘要摘要 本文主要通过对建设工程转包、分包、劳务分包的法律特征，建设工程转包、分包、劳务分包的认定要件及建设工程转包、分包与劳务分包的区别进行分析来讨论司法实践中如何认定建设工程转包、分包和劳务分包；本文还结合最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释 及相关法律规定讨论了法律法规对建设工程转包、分包与劳务分包民事责任的归责原则。关键词关键词 工程转包 分包 劳务分包 民事责任 近年来，我国建筑业的产业结构发生了深刻的变化，最为明显的就是形成施工总承包、专业承包、劳务承包三个层次的结构体系。但长期以来，由于立法上的原因对劳务承包人在建设工程合同中的法律地位不明确，司法实践中，在处理工程款结算，工程质量纠纷、劳动纠纷时，由于对建设工程转包、分包、劳务承包的本质、法律特征认识不一，以致于对同种性质的纠纷作出不同的判决结果也是常事。2004年 9 月 29 日 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释公布，并在 2005 年 1 月 1 日起施行。该司法解释对建设工程转包、分包与劳务分包的处理原则都作出了新的规定。但司法实践中对同种性质的纠纷作出不同的判决结果的案件仍屡有发生。鉴此，笔者尝试对建设工程转包、分包与劳务分包的法律特征、认定要件及建设工程转包、分包与劳务分包的区别和民事归责原则进行辨析。一、工程转包、分包、劳务分包的定义一、工程转包、分包、劳务分包的定义（一）工程转包的定义 关于转包，城乡环境保护部 1986 年 4 月 30 日颁布的 建筑安装工程总分包实施办法第 17 条规定“转包工程，是指建筑施工单位以赢利为目的，将承包的工程转包给其他的施工企业，不对工程承担任何技术、质量、经济法律责任的行为”。建设部 1992 年颁发的建施（1992）第 189 号工程总承包企业资质管理暂行规定第 16 条规定：“工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。前款所称倒手转包，是指将建设项目转包给其他单位承包，只收取管理费，不派项目管理班子对建设项目进行管理，不承担技术经济责任的行为。”这里的倒手转包就是建设工程实务中的转包行为。1999 年颁布施行的合同法第 272 条第 2 款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。2000 年 1 月 30 日，国务院颁布的建筑工程质量管理条例第 78 条规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建筑工程转包给他人或者将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给其他单位承包的行为。”从上述法律法规的规定中，笔者认为，转包的定义可以概括为：承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。（二）工程分包的定义 1998 年 3 月 1 日施行的建筑法第 29 条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”1999 年 10 月 1 日施行的合同法第 272 条规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。从上述法律法规的规定中，笔者认为，分包的定义可以概括为：总承包人或者勘察、设计、施工承包人承包建设工程后，经发包人同意将其承包的某一部分工程或某几部分工程，再发包给其他具备相应资质条件的承包人，与其签订承包合同项下的分包合同的行为。（三）劳务分包的定义 2004 年 4 月 1 日建设部颁布施行的房屋建筑和市政基础设施工程施工管理办法第 5 条第 3 款规定：“本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。”除此之外“劳务分包”在基本法和其他行政法规上均无明确规定，根据目前劳务分包的现状结合该办法的规定，笔者认为，劳务分包的定义可以概括为：“施工总承包企业或专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。”二、工程转包、分包与劳务分包的法律特征二、工程转包、分包与劳务分包的法律特征 （一）工程转包的法律特征 转包的本质就是：转包人不履行原合同中全部的建设工程任务，而由转承包人完成原合同中约定的全部建设工程任务，在转包人不退出原合同关系的前提下，转承包人与原合同的发包人建立了新的事实合同关系。笔者认为转包具有下列法律特征：转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任。转包人在承包工程后，并不成立项目经理部，也不委派技术人员和管理人员对工程建设进行管理和技术指导，往往以收取总包管理费的方式，将全部工程转让给转承包人，转包人不履行建设工程合同中应由承包人（转包人）履行的全部义务。转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人，转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系。转包后，转包人不履行原合同约定的全部建设工程任务，全部的建设工程均由转承包人完成，这样在转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系。转包人与转承包人就建设工程的质量对原合同发包人承担连带责任。依据建筑法第 67 条第 2 款规定：“承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”因此转包人与转承包人应就建设工程的质量对原合同发包人承担连带责任。（二）工程分包的法律特征 根据分包的定义结合相关规定，笔者认为转包具有下列法律特征 建筑工程总承包单位经建设单位认可将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。应重点指出的，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。分承包人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。建设工程分包属于“债务人与第三人，或者债权人、债务人与第三人之间共同约定，由第三人加入债的关系”的这种情况；显然，在这里，债权人即建设单位，债务人即分发包人，第三人即分承包人。这种情况下，债务人与第三人承担连带责任。（三）劳务分包的法律特征 劳务分包的本质属性是：其分包主体即从事劳务作业的分包人必须具有相应资质；分包指向的对象是完成工程分包的劳务作业而不是分包工程本身。这一本质属性也是区别专业工程分包和劳务分包的根本界限。据此，笔者认为,劳务分包具有下列法律特征：劳务分包是在存在着工程施工合同的前提下派生，属于总承包施工合同等合同的从合同，换言之，没有建设工程施工合同，就不会派生出劳务分包合同。劳务分包合同的内容指向的是工程的施工劳务，其发包人是建设工程总承包人，也可以是专业分包的承包人；其承包人是具有相应资质的劳务企业。由于劳务合同的承包人是企业，构成的是企业之间的法律关系。因此，劳务合同不是劳动合同，不归劳动法调整。劳务分包合同的对象是计件、计时或单位工程的施工劳务，主要是指人工费用以及劳务施工的相应管理费用，而不是指向分部分项的工程，不能计取分包的工程款。换言之，工程分包计取的是直接费、间接费、税金和利润；劳务分包仅计取直接费中的人工费以及相应管理费，这是劳务分包与工程分包在计取合同对价方面的本质区别。此外，按建筑法第 29 条的规定，工程分包必须经建设单位同意。而劳务分包合同仅存在于施工劳务的承发包之间，其发包的是施工劳务而非分部分项工程，劳务分包与建设单位没有直接的法律关系，总承包人或专业分包的承包人发包劳务，无须经过建设单位或总承包人的同意。三、工程转包、分包与劳务分包认定三、工程转包、分包与劳务分包认定(一)转包的认定 根据转包的定义，转包是承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。因此构成转包必须具有以下两个要件：首先转包人与转承包人必须是两个没有隶属关系的独立法人或其他组织或个人。也就是说转承包人对于转包人来说必须是第三人而不能是转包人的分公司或内部机构。其次承包人必须将全部建设工程任务转给第三人。承包人必须是将其承包的全部建设工程任务直接或变相转让给第三人才构成转包，而不是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项工程或某一部分转让给第三人，承包人只是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项或某一部分转让给第三人，应构成分包或违法分包而不是转包。(二)工程分包的认定 根据分包的定义,总承包人或者勘察、设计、施工承包人承包建设工程后，经发包人同意将其承包的某一部分工程或某几部分工程，再发包给其他具备相应资质条件的承包人，与其签订承包合同项下的分包合同的行为。结合浙江省公路水运工程施工分包界定和认定的补充规定等相关规定,笔者认为,承包人将其承包的合同工程中的一部分或专业项目发包给其他企业施工的行为，均属工程分包。在实际签订的合同中或结算支付中，若有如下表现形式之一者，也可认定为工程分包：1、以部分工程的中标价扣除一定的百分比后按总价结算支付；2、以包含工料机械的分项综合单价结算支付；3、以包工包机械不包材料的分项综合单价结算支付；4、以包工包机械包部分材料的分项综合单价结算支付。另外，凡在合同条款中具有超越劳务合作范畴或具有工程分包实质性内容的，均可以认定为工程分包。在此应注意合法分包与违法分包的界限。建筑法第29 条规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止承包单位将其承包的工程再分包。”由此可知承包人合法分包应具备下列条件 1、须经发包人同意。2、其分包的只能是部分工作，而且是非主体结构的施工。3、相对人必须具有相应的资质条件。另外应注意禁止个人承揽分包工程业务。分包人必须自行完成所分包的工程。（三）劳务分包的认定 根据劳务分包的定义及法律特征和浙江省公路水运工程施工分包界定和认定的补充规定 等相关规定,笔者认为,工程劳务分包是在存在着工程施工合同的前提下派生，其劳务分包合同的内容指向的是工程的施工劳务，只能针对工程用工进行，劳务分包人必须自行完成所承包的劳务。劳务分包仅计取工程直接费中的人工费以及相应管理费，不涉及工程直接费、间接费、工程税金等，在支付劳务报酬时，以清工（按工日）形式结算支付，或以实物单价形式结算支付，劳务分包只能自带必要的小型机具，否则，就不是劳务分包而是工程分包。四、建设工程转包、分包、劳务分包的区别四、建设工程转包、分包、劳务分包的区别（一）工程转包与分包的区别 转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。分包指总承包人或者勘察、设计、施工承包人承包建设工程后，经发包人同意将其承包的某一部分工程或某几部分工程，再发包给其他具备相应资质条件的承包人，与其签订承包合同项下的分包合同的行为。区别转包与分包的三个基本原则是：（1）承包人是否将全部工程或工程的主要部分发包给第三人。如果是，则可认定是一种转包行为。如果承包人在征得发包人同意后，仅是将次要工程或工程的少部分发包给第三人，并对整个建设工程进行管理，则是合法分包。（2）承包人在将工程发包后是否对工程进行管理。在转包中总承包人通常收取一定的管理费后便把工程全部转交给第三人，对于其承包后如何施工不再管理，而分包中的总包单位则需要独立完成工程的主体结构建设，并对分包的施工过程进行管理和控制。（3）法律对二者的限制不同。建筑工程转包为法律所禁止。但在法律限定的范围内，分包是合法的。这种限制表现在以下几点：分包必须征得建设单位的同意；分承包人应具备符合所分包工程要求的资格条件；分承包人不得将工程再次分包；分包工程是总工程的次要部位或附属部分；分承包人应和总包单位对建设单位负责。（二）工程转包与劳务分包的区别 劳务分包是指施工总承包企业或专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条明确规定转包无效而该解释第七条明确规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”因此转包与劳务分包存在着显著的区别：（1）转包与劳务分包指向的对象不同。转包的对象是工程或分部分项的工程；而劳务分包仅指向工程中的劳务。在转包的情况下，转包人是将承包的全部建设工程任务转让给转承包人，包括建设工程任务中的经济技术责任，管理责任及劳务作业任务；而劳务分包的情况下，劳务作业发包人仅将其承包建设工程任务中的劳务作业任务分包给劳务作业承包人。（2）合同效力不同。转包属于法律法规所明确禁止的无效行为；而劳务分包属合法行为，法律对劳务分包并不禁止。如前文所述最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释第 7 条明确规定依法进行的劳务分包合法有效，不同于转包，只要认定为转包行为均无效。（3）法律后果不同。我国建筑法第 67 条规定，转包的双方对因此造成的质量或其它问题要对发包人承担连带责任；劳务分包双方互相按合同承担相应责任，并不共同向发包人承担连带责任。因此，按照最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释的规定，只要劳务作业承包人具备建筑业企业资质管理规定规定的相应的劳务作业承包资质，劳务作业发包人将建设工程中的劳务作业任务发包给劳务作业承包人是合法有效的，劳务分包不属于工程转包，两者在指向的对象、法律效力及法律后果等方面均不相同。（三）工程分包与劳务分包的区别 （1）工程分承包人是取得总包工程中的一部分非主体工程；工程劳务分承包人是取得工程中的劳务，提供劳动力。（2）工程分承包人以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成分包工程。劳务分承包人提供的劳务即劳动力要和承包人的机具设备、原材料结合。承包人提供技术和管理，共同完成建设工程。（3）承包单位进行分包工程，需经过业主的同意；承包单位进行劳务分包不需要业主同意。（4）工程分包要对分包工程进行施工中的管理，工程承包对分承包人的管理是协调上的管理，基本上不干涉分承包人的内部事务，承包人收取分承包人的管理费；工程劳务分承包人提供的劳动，是工程承包人工建设内容的一部分。属于工程承包人的内部劳动，工程承包人要对劳务分承包人提供的劳动力进行直接管理。（5）工程分承包人向工程承包人结算的是工程价款；劳务分承包人向工程承包人结算的是工费，是按日的单价和工日的总数量或或以实物单价形式结算支付进行结算的。五、建设工程转包、分包与劳务分包民事责任的归责原五、建设工程转包、分包与劳务分包民事责任的归责原则则（一）建设工程转包民事责任的归责原则 我国法律、法规及司法解释均明确禁止转包并对转包的处理作出了明确的规定。首先，转包行为无效。我国合同法、建筑法及建设工程质量管理条例均明确禁止转包行为，我国合同法 第 52 条明确规定违反法律法规的强制性规定无效，最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释第 4 条更是进一步明确规定承包人非法转包建设工程的行为无效。对无效建筑工程转包合同处理的总原则是：尚未履行的判决不再履行；正在履行的，应当终止履行，并视具体情况按过错程度处理；合同已经实际履行完毕的，应当根据无效合同当事人的过错责任程度和工程造价构成情况进行处理。有过错的一方应当按照工程的实际造价返还无过错的承包方应得的工程款，并赔偿因此而发生的损失。承发包双方互有过错的，按过错程度确定赔偿数额。转包人因非法转包建设工程所获取的非法所得要予以没收。最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释第4 条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”在建设工程实务中，转包人的非法所得通常表现为管理费，因此，在转包的情况下，转包人实际并没有对转承包人的建设工程建设活动进行管理，转包人所收取的管理费就应作为非法所得予以没收。其次，建设工程质量合格的，转承包人可以直接向发包人主张工程价款。按照最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释第 2 条规定，虽然在转包的情况下，转包合同无效，但如果转承包人（实际施工人）承建的建设工程质量合格的，转承包人仍然可以主张工程价款，并且按照最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释第 26 的规定，作为实际施工人的转承包人可以直接向发包人主张工程价款，发包人在欠付承包人（转包人）价款的范围内承担责任。因此，在实际施工人直接向发包人主张工程价款时，无论是参照无效的转包合同还是要求按实结算，发包人只在欠付施工总承包人价款的额度内承担责任，如果转包合同的价款比施工总承包合同的价款还要高，那么高出的部分应由签订无效转包合同的施工总承包人来承担。（二）建设工程分包民事责任的归责原则 建筑工程分包的民事责任主要涉及到工程的工期、质量、造价、安全等方面。在总包合同和分包合同的联系结构中，建设单位与分发包人之间存在合同法律关系，故分发包人按总包合同的约定对发包人负责。分发包人与分承包人之间也存在合同法律关系，分承包人按分包合同的约定对分发包负责。这两个合同关系彼此相对独立。然而，分承包人与发包人之间则不存在合同法律关系。按照传统民法中的合同相对性原则，合同关系是当事人之间的特别关系，债务人仅仅对债权人负有对价给付义务及附随义务，其他第三人不能享有权利和承担义务，进而会导致：如果因为分承包人的行为引起总包合同的不履行或不适当履行，分发包人须向建设单位承担违约等责任，分发包人只有在向建设单位承担责任后，才有权向分承包人追偿，但建设单位却无权直接追究分承包人不履行行为的违约责任。但是，合同法第 272 条规定：“第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”建筑法第 29 条第 2 款同时规定：“总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”这里所谓连带责任是指，对分包工程发生的违约等责任，建设单位既可以向分发包人请求赔偿，也可以向分承包人请求赔偿，分发包人或分承包人进行赔偿后，有权利根据分包合同对不属于自己的责任赔偿向另一方追偿。很显然，这里已突破了合同相对性原则。这无疑增大了分发包人的赔偿责任，故能促进分承包人的履约意识并加强管理。此外，这种连带责任关系，在上述两部法律中均属强制性规定，不以当事人的约定而排除，如分包合同中有相反约定，则属无效条款。上述规定对建设单位是有利的。然而，如果建设单位的过错导致分包合同不能履行给分包人造成损失，则分承包人只能向分发包人请求赔偿；分发包人赔偿后，有权根据总包合同向发包人追偿。（三）建设工程劳务分包民事责任的归责原则 工程劳务分包的发承包双方实质上是特定劳务内容的承揽关系。包括施工劳务分包合同在内的建设工程合同本质上均属于承揽合同。在工程质量上，劳务分包人对其劳务作业，仅对发包人承担“合格”的质量责任或双方互相按合同约定承担相应责任，并以监理工程师验收认可为标志并不共同向发包人承担连带责任。劳务提供人不对工程质量承担终身责任。劳务分包中劳务人员在提供劳务过程中受到伤害或致他人损害，定作人（劳务分包人）不承担赔偿责任。